憲法淵源作為方法

文/張翔

共識(shí)與反思：把憲法淵源作為方法

在2021年7月召開的第四屆“中國憲法學(xué)青年論壇”上，與會(huì)學(xué)者形成共識(shí)：唯有憲法文本才是真正的憲法淵源。然而，必須警惕此種共識(shí)所可能造成的理論遮蔽。此次關(guān)于憲法淵源的集中討論有其明確的邏輯前提，也就是預(yù)設(shè)了“合憲性審查”（或者憲法適用）的問題場(chǎng)域和實(shí)踐情景。正是因?yàn)轭A(yù)設(shè)了憲法適用的視角，規(guī)范層級(jí)理論就成為自然的路徑依賴。但是，理論上截?cái)啾娏鞯耐瑫r(shí)，必須反思削減多樣性的危險(xiǎn)。在合憲性審查/憲法適用的視域之外，“憲法淵源”的概念尚有其他功用。

于此，可以把憲法淵源本身作為方法，來觀察和反思憲法學(xué)的一些基本概念和基本理論?！鞍选鳛榉椒ā钡谋磉_(dá)，意味著觀察視角或者參照系的轉(zhuǎn)換，是一種反思進(jìn)路：對(duì)既定標(biāo)準(zhǔn)、既有目的的反思?！鞍褢椃Y源作為方法”可以作為對(duì)“合憲性審查/憲法適用”前提下的規(guī)范性簡(jiǎn)化思維的反思。對(duì)“合憲性審查式的憲法淵源”的反思，意味著回到模糊乃至混亂但含義豐富的憲法淵源概念本身，去觀察和思考憲法學(xué)的一些基礎(chǔ)性問題。在筆者看來，這些問題至少包括：憲法概念、憲法解釋、憲法發(fā)展、憲法實(shí)施，以及憲法與政治事實(shí)。

憲法淵源與憲法概念

憲法淵源的基本問題設(shè)定是：我們可以把哪些素材當(dāng)作、看作乃至稱作“憲法”。因此，憲法淵源當(dāng)然關(guān)聯(lián)著憲法的概念。憲法的概念問題，是先于或者高于合憲性審查/憲法適用的視域的。合憲性審查必然與“憲法是什么”相關(guān)，而“憲法是什么”并不當(dāng)然與合憲性審查相關(guān)。實(shí)際上，把憲法淵源作為方法，以憲法淵源為坐標(biāo)原點(diǎn)，還可將更多的素材看作或者稱作“憲法”。在憲法淵源視角下，憲法的概念會(huì)呈現(xiàn)出極大的開放性和豐富性，我們也可嘗試去理解不同的憲法概念的理論與實(shí)踐意義。

現(xiàn)代漢語的“憲法”語詞較之西方語文中的憲法語詞，構(gòu)詞上更具“法律性”。在“規(guī)范性憲法”之外使用“經(jīng)驗(yàn)性憲法”的概念，意味著為現(xiàn)代漢語中單純簡(jiǎn)明的“憲法”，重新賦予整個(gè)人類觀念史積淀下來的結(jié)構(gòu)復(fù)雜的多重意涵。中國的學(xué)術(shù)話語體系建構(gòu)應(yīng)當(dāng)確立一種“漢字思維”。將憲法淵源作為方法，意味著應(yīng)當(dāng)以“同情地理解”態(tài)度來看待現(xiàn)代成文憲法的歷史情境和成因，以及法制體系和政治生活的鮮活事實(shí)，以避免憲法規(guī)范從其豐富的意義網(wǎng)絡(luò)被抽離，以及避免憲法學(xué)喪失其指向政治實(shí)踐的規(guī)范意義。同樣正確的是，必須在觀念上明確不同憲法概念的功用差異，并警惕相互混淆所可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。要認(rèn)識(shí)到，主要功能在于描述和認(rèn)識(shí)國家的政治狀態(tài)的憲法概念，在經(jīng)歷了近代的“革命性斷裂”之后，才產(chǎn)生了全面約束限制國家統(tǒng)治行為意義上的堅(jiān)硬的規(guī)范性。任何弱化現(xiàn)代成文憲法的規(guī)范性的學(xué)術(shù)主張，都必須承擔(dān)根本性否定現(xiàn)代憲法秩序、重新釋放專橫權(quán)力的風(fēng)險(xiǎn)。

筆者絕不反對(duì)以憲法淵源為視角來開放對(duì)憲法概念的經(jīng)驗(yàn)性理解，但此種認(rèn)知必須以助成而非消解憲法的規(guī)范性為目標(biāo)。在合憲性審查情景之外，開放的、實(shí)質(zhì)憲法的概念仍然有意義。但在維護(hù)法秩序統(tǒng)一性、落實(shí)憲法約束公權(quán)力、保障人權(quán)功能的合憲性審查場(chǎng)景中，仍應(yīng)堅(jiān)持封閉的、形式憲法的概念。區(qū)分語境，各得其所。

憲法淵源與憲法解釋

在基礎(chǔ)觀念層面作出清晰區(qū)分的前提下，應(yīng)該看到，開放的、法社會(huì)學(xué)意義上的、素材羅列式的憲法淵源觀念，與封閉的、規(guī)范主義的、強(qiáng)調(diào)成文憲法獨(dú)有的最高效力的憲法淵源觀念之間，并非絕然割裂。即便在后者所預(yù)設(shè)的合憲性審查的情景下，二者也有溝通機(jī)制，其核心是憲法解釋。

憲法淵源理論之于憲法解釋的意義，可以表述為：在多大程度上，以何種方法，可以將哪些憲法典以外的素材解釋為憲法規(guī)范，也就是，賦予實(shí)質(zhì)憲法以形式憲法的規(guī)范效力。在筆者看來，對(duì)這一問題，可以從以下三個(gè)層次來認(rèn)識(shí)：

（一）憲法淵源助成對(duì)憲法的有效理解與適用

如同其他的法律適用一樣，在依據(jù)憲法典進(jìn)行合憲性審查時(shí)，必然會(huì)存在眾多在因果關(guān)系上實(shí)質(zhì)性影響著法律判斷的因素。離開這些因素，僅僅依賴憲法典本身，可能難以作出任何的合憲性判斷。而開放的憲法淵源概念，意味著為憲法解釋提供憲法典之外的實(shí)質(zhì)性素材?！胺蓽Y源是一種權(quán)威性理由”“法律人必須、應(yīng)當(dāng)或者可以提供的作為權(quán)威性理由的所有文本和慣例”都可以被看作法律淵源。在此意義上，法律淵源的范圍可以是非常廣泛的。除了制定法這種當(dāng)然的淵源之外，“經(jīng)典學(xué)說承認(rèn)了一系列次級(jí)法律淵源（論證的輔助性工具），比如說‘事物的性質(zhì)’、法律實(shí)踐、準(zhǔn)備性文件，以及外國法”，這些素材能夠助成法律判斷，也就可以被看作法律淵源。憲法或者說合憲性審查的領(lǐng)域同樣如此，我們可以很容易地觀察到憲法典外因素對(duì)憲法解釋的助成作用。

（二）憲法解釋納入憲法典外因素的標(biāo)準(zhǔn)

所有被作為憲法淵源討論的法律素材（憲法判例、憲法性法律與憲法相關(guān)法、憲法慣例與憲法習(xí)慣法、國際條約、政策等）都具有強(qiáng)弱不同的權(quán)威性。憲法典之外的法律素材，不能獨(dú)立作為合憲性審查的依據(jù)，而是必須依附于憲法典；其作為合憲性審查依據(jù)的效力并非來自自身，而是來自憲法典的最高效力。尋找這些實(shí)質(zhì)憲法的因素，并賦予其形式憲法的效力，就是借由憲法解釋的作業(yè)來完成的。

這里一個(gè)自然的問題就是，憲法解釋將憲法典外的因素納入的標(biāo)準(zhǔn)是什么?？紤]到唯有憲法典具有最高法律效力，而其他素材必須依附于憲法典才能成為實(shí)質(zhì)意義的憲法規(guī)范，因此，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)自然就是：與憲法典的一致性。不難看出，這里出現(xiàn)了一個(gè)悖論，一方面，憲法典中條文的內(nèi)涵，往往有待憲法解釋將外部因素納入才能得以明確；另一方面，外部因素的納入又必須接受與憲法典一致性的審查。于此，開放的憲法淵源問題就將轉(zhuǎn)化為一個(gè)法學(xué)方法論問題。

（三）與法學(xué)方法論聯(lián)結(jié)的憲法淵源理論

在出現(xiàn)了將憲法作為法律解釋適用的實(shí)踐需求后，傳統(tǒng)的法律解釋方法是否同樣適用于憲法解釋，就成為法學(xué)方法論的熱點(diǎn)爭(zhēng)議。一般來說，針對(duì)成文法的解釋，無論如何都不可能回避文義、體系、歷史、目的解釋等傳統(tǒng)規(guī)則，但是憲法確實(shí)存在一些特殊性，從而有對(duì)一般的法律解釋規(guī)則進(jìn)行修訂和超越的必要。這些特殊性在于：憲法的靜態(tài)與憲法生活的動(dòng)態(tài)，憲法作為法與政治的聯(lián)結(jié)，憲法規(guī)定了政治國家的基本秩序，其中心內(nèi)容與意識(shí)形態(tài)有著緊密的聯(lián)系，存在著大量的概括條款，等等。這里不難發(fā)現(xiàn)憲法解釋的方法論討論與開放的憲法淵源理論之間的同構(gòu)性。探尋新的解釋方法和原則，無非是希望將更多實(shí)質(zhì)憲法的內(nèi)容納入形式憲法；而探尋憲法解釋的邊界，無非是在將其他因素納入形式憲法的實(shí)踐要求下，如何避免形式憲法的規(guī)范性（對(duì)國家權(quán)力的有效約束）被掏空。有必要建構(gòu)“與法學(xué)方法論聯(lián)結(jié)的憲法淵源理論”，或者說“關(guān)注開放的憲法淵源的法學(xué)方法論”。

憲法淵源與憲法發(fā)展、憲法實(shí)施

近年來被集中討論的憲法發(fā)展和憲法實(shí)施問題，同樣可以從憲法淵源的視角進(jìn)行觀察和反思?！皯椃òl(fā)展”的語詞，暗含的邏輯是：發(fā)展出的新內(nèi)容也是憲法，從而自然指向了開放的憲法淵源觀念。與此密切相關(guān)的，是理論與實(shí)務(wù)上對(duì)“憲法實(shí)施”的意涵的擴(kuò)展。不難看出，包含了貫徹政治理念、根據(jù)憲法精神（而非文本）、作出創(chuàng)制性安排內(nèi)容的憲法實(shí)施，也指向了并非純粹規(guī)范性的憲法概念和開放性的憲法淵源?！皯椃òl(fā)展”和“憲法全面實(shí)施”的論說，相當(dāng)程度上融入了法社會(huì)學(xué)的視角，是要去觀察真實(shí)生活中的“運(yùn)行中的憲法”，在強(qiáng)調(diào)憲法的規(guī)范性的同時(shí)，亦同樣關(guān)注憲法的實(shí)效性。

將憲法淵源原理與憲法發(fā)展和憲法實(shí)施的理論對(duì)勘參詳，亦有助于澄清一些基本概念與基礎(chǔ)理論問題。首先，必須在經(jīng)驗(yàn)層面承認(rèn)憲法典與立法之間的承接關(guān)系，承認(rèn)法律規(guī)范賦予憲法規(guī)范具體內(nèi)涵的作用，以及憲法實(shí)施與國家治理之間“一體兩面”的關(guān)系。特別是，憲法所規(guī)定的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各項(xiàng)國家制度，憲法所保護(hù)的各項(xiàng)基本權(quán)利，以及憲法中僅具價(jià)值框架和任務(wù)期待意義的國家目標(biāo)條款，都有待立法的繼續(xù)形成。其次，必須認(rèn)識(shí)到政治實(shí)力借由“憲法實(shí)施”的外在符號(hào)而形成的意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀念上的共識(shí)，對(duì)于憲法規(guī)范力的實(shí)際發(fā)揮的重要作用。因此，憲法理論必須對(duì)政治實(shí)力所理解和運(yùn)作的“憲法”保持一定的開放態(tài)度。換言之，規(guī)范性的憲法應(yīng)當(dāng)保留納入經(jīng)驗(yàn)性的政治狀態(tài)的可能性。在此種意義上，“開放”的憲法淵源觀念，與“全面”的憲法實(shí)施概念之間，也具有理論上的同構(gòu)性。

然而，必須警惕此種更具經(jīng)驗(yàn)性視角的理論所可能帶來的危險(xiǎn)。正如杜強(qiáng)強(qiáng)的謹(jǐn)慎反思：“‘通過立法發(fā)展憲法’的理論建構(gòu)無疑也削弱了憲法的規(guī)范性，它雖有自己的時(shí)代背景，但對(duì)于走向‘合憲性審查時(shí)代’的我國憲法而言則似不合時(shí)宜?！绷謴┮卜此迹骸巴瑯硬豢煞裾J(rèn)的是，一些旨在發(fā)展憲法的立法，事實(shí)上存在與憲法文本相沖突的可能性。因此，毫無保留地承認(rèn)這種憲法發(fā)展方式將無助于維護(hù)憲法的權(quán)威。”“什么都是憲法，憲法就什么都不是了”，正是開放的憲法淵源觀的自然結(jié)果。上述學(xué)者“亢龍有悔”式的反思，正是基于對(duì)開放的憲法淵源觀、憲法發(fā)展理論、憲法全面實(shí)施理論所可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)。防范機(jī)制至少包括立法過程中的合憲性控制，以及立法之后的合憲性審查。也就是說，對(duì)于以發(fā)展和實(shí)施憲法為目標(biāo)的立法和政治運(yùn)作，仍應(yīng)施加事先與事后的雙重控制。此種雙重控制，實(shí)為現(xiàn)代憲法國家憲法監(jiān)督與政治運(yùn)作之常態(tài)?！斗ㄖ沃袊ㄔO(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》明確，“全國人大及其常委會(huì)通過的法律和作出的決定決議，應(yīng)當(dāng)確保符合憲法規(guī)定、憲法精神”，并要求“建立健全涉及憲法問題的事先審查和咨詢制度”，各種法規(guī)規(guī)章和其他規(guī)范性文件以及重要政策舉措“凡涉及憲法有關(guān)規(guī)定如何理解、實(shí)施、適用問題的，都應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定向全國人大常委會(huì)書面提出合憲性審查請(qǐng)求”等制度性要求，也體現(xiàn)了同樣的理念：政治實(shí)力對(duì)憲法的發(fā)展、指向憲法實(shí)施的政治運(yùn)作，應(yīng)當(dāng)受到憲法的約束。

憲法淵源與政治事實(shí)

最后，讓我們來到開放的憲法淵源觀念中最富爭(zhēng)議的部分，也就是憲法理論如何對(duì)待政治事實(shí)的問題。憲法淵源理論是對(duì)“何為憲法”或者說“哪些素材可以是憲法規(guī)范”的廓清，而現(xiàn)代立憲主義的目標(biāo)在于用一部高級(jí)法對(duì)政治秩序加以規(guī)范和控制。因此，如果政治事實(shí)也能被納入憲法淵源的范疇，就幾乎是一種“罵題”，是對(duì)現(xiàn)代的規(guī)范性憲法的釜底抽薪。因此，憲法淵源的概念似乎天然是排斥政治事實(shí)的，而憲法學(xué)的學(xué)科建構(gòu)也是從與政治、社會(huì)、歷史因素的切割開始的。然而，問題并非如此簡(jiǎn)單。

將規(guī)范與事實(shí)絕然對(duì)立可能事與愿違地?fù)p害憲法的規(guī)范性。這是因?yàn)?，僅以文本和邏輯為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的憲法規(guī)范體系，無法避免政治上的盲目性。如果此規(guī)范體系完全無法對(duì)接政治秩序，政治秩序就必然會(huì)在沒有規(guī)范依據(jù)的地方自我塑造，最終對(duì)僵化的憲法規(guī)范體系造成反制。此時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)試圖容納乃至順應(yīng)政治事實(shí)的憲法理論。

由此，憲法理論也開始反思政治事實(shí)、政治狀態(tài)對(duì)于憲法規(guī)范力的積極意義。以政治事實(shí)為圭臬，屈服于權(quán)力并為之背書，固不足論；但關(guān)注政治事實(shí)，并努力彌合其與規(guī)范憲法的不一致，以務(wù)實(shí)態(tài)度引導(dǎo)權(quán)力在最低限度上尊重憲法的規(guī)范性，也不應(yīng)該被當(dāng)作無品格的自我矮化。

現(xiàn)代的憲法變遷理論否定通過政治事實(shí)的憲法變遷，卻接受通過憲法解釋的憲法變遷。但實(shí)際上，憲法解釋本來就意味著觀察政治事實(shí)，并吸納其符合憲法治理目標(biāo)的成分以充實(shí)和發(fā)展憲法文本。各國合憲性審查的實(shí)際運(yùn)作，也會(huì)表現(xiàn)出對(duì)一切訴求與價(jià)值主張、一切社會(huì)變遷和政治實(shí)存秩序的理性收集和審慎判斷。在此意義上，開放的憲法淵源理論，對(duì)于政治事實(shí)也仍保留濾過后容納的可能。

結(jié)語

“把憲法淵源作為方法”是一種參照系轉(zhuǎn)換，是為了破除之前的討論所預(yù)設(shè)的合憲性審查視角所可能導(dǎo)致的理論遮蔽。通過開放的、法社會(huì)學(xué)意義的、素材羅列式的憲法淵源觀念，有助于回到原點(diǎn)來認(rèn)識(shí)憲法的概念，理解經(jīng)驗(yàn)性和規(guī)范性憲法概念的各自功用，將憲法淵源與憲法解釋和法學(xué)方法論相關(guān)聯(lián)，也有助于我們理解通過立法和合法律性解釋的憲法發(fā)展以及憲法的“全面實(shí)施”、憲法變遷等議題，并保持對(duì)政治事實(shí)的理性開放態(tài)度。不難發(fā)現(xiàn)，封閉的憲法淵源觀與開放的憲法淵源觀并非絕然對(duì)立的，而是有著微妙的溝通機(jī)制。特別是，在現(xiàn)代的合憲性審查機(jī)制有效運(yùn)作下，通過憲法解釋可以將立法者對(duì)憲法的理解、法律對(duì)憲法的具體化、政治的實(shí)際運(yùn)作、社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變動(dòng)等規(guī)范的和經(jīng)驗(yàn)的因素進(jìn)行審慎而理性的選擇和接納，以充實(shí)形式憲法的規(guī)范內(nèi)涵。在此意義上，盡管要警惕合憲性審查視角的可能遮蔽，但也要認(rèn)識(shí)到，合憲性審查（憲法解釋）本身就是破除遮蔽，并形塑良善的憲法之治的不二法門。