請(qǐng)求停止侵權(quán)還是披露代碼？
——違反自由軟件“版佐”許可條款的責(zé)任承擔(dān)方式

文 / 張韜略

一、問題的提出

在目前眾多開源軟件許可證之中，由理查德·斯托曼創(chuàng)設(shè)的自由軟件基金會(huì)（Free Software Foundation，F(xiàn)SF）所發(fā)布的通用公共許可證（GPL）可謂最負(fù)盛名。一方面，Linux操作系統(tǒng)內(nèi)核代碼就是根據(jù)GPL的許可模式進(jìn)行發(fā)布和傳播，而受其感召，有相當(dāng)比例的開源軟件都采用GPL作為其版權(quán)許可方式，其中不乏比較流行的軟件應(yīng)用，對(duì)軟件行業(yè)的影響日漸深遠(yuǎn)。另一方面，有別于寬松型的開源許可證（諸如MIT、BSD、Apache 許可證等），GPL之中包含具有“強(qiáng)傳染性”的“版佐”（copyleft）許可條款，據(jù)此發(fā)布的軟件代碼屬于嚴(yán)格意義上的“自由軟件”，也即用戶在后續(xù)傳播之中必須保持代碼的共享開放，禁止私有化，而且對(duì)其進(jìn)行修改、與之組合的其他代碼，在后續(xù)傳播之中必須采取GPL的許可方式。在軟件開發(fā)生態(tài)日漸多元化的情況下，自由軟件方便獲取、無處不在而且還兼具強(qiáng)傳染力的特點(diǎn)，無疑給以代碼私有為主要特征的軟件產(chǎn)業(yè)帶來法律上的不確定性，業(yè)界產(chǎn)生某些負(fù)面情緒乃至出現(xiàn)“致癌”之類的惡意評(píng)價(jià)1參見何寶宏：《開源法則》，人民郵電出版社，2020年第1版，第13頁。也就在意料之內(nèi)了。

版佐許可條款也絕不是紙上談兵。上世紀(jì)80年代，F(xiàn)SF在成立后不久就開始進(jìn)行版佐維權(quán)（Copyleft enforcement）2See Free Software Foundation，The Principles of Community-oriented GPL Enforcement, https://www.fsf.org/licensing/enforcement-principles, 最后訪問日期：2022年7月31日。，雖然許多爭(zhēng)議以私下和庭外和解結(jié)案。邁入21世紀(jì)之后，從 2002 年到 2004 年，版佐維權(quán)案件開始變得頻繁且備受矚目，例如FSF針對(duì) Linksys 、OpenTV和后來針對(duì)SCO 的案件。3See Free Software Foundation - GPL Enforcement, https://www.primidi.com/free_software_foundation/gpl_enforcement, 最后訪問日期：2022年7月31日。2002年11月，MySQL v. NuSphere等在美國(guó)波士頓法院庭外和解，遺憾的是法院的裁定并未涉及“版佐”（copyleft）許可條款效力的分析。4張韜略：《MySQLAB訴Progress Software Co., NUSPHERE Corp.案—GPL許可證與法律失之交臂》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論》2004年第2輯，第364頁。但自2004年德國(guó)的Welte v. Sitecom Deutschland GmbH訴訟之后5Welte v. Sitecom Deutschland GmbH, No. 21 0 6123/04 (Dist. Ct. of Munich 2004), available at http://www.jbb.de/judgment dc munichgpl.pdf, 最后訪問日期：2022年7月31日。慕尼黑法院后來在另案之中又頒布了一個(gè)臨時(shí)禁令，參見Press Release, GPL-Violations.org, GPL-Violations.org Project v. Fortinet UK Ltd. (Apr. 14, 2005), available at http://www.gplviolations.org, 最后訪問日期：2022年7月31日。，歐美一些涉及版佐許可爭(zhēng)議的案件終于正面審查并肯認(rèn)了版佐許可條款的效力，例如美國(guó)的Jacobsen v. Katzer案6應(yīng)該指出的是，該案的“藝術(shù)許可證”（Artistic License）屬于寬松型的開源軟件許可證，并非是自由軟件的版佐許可證，see Jacobsen v. Katzer, 535F. 3d 1373, 1376 (Fed. Cir. 2008)、Artifex v. Hancom案。7Artifex Software, Inc. v. Hancom, Inc., United States District Court Northern District of California, Case No.16-cv-06982-JSC我國(guó)司法機(jī)關(guān)也在近年的不亂買公司訴閃亮公司案8北京閃亮?xí)r尚信息技術(shù)有限公司、不亂買電子商務(wù)（北京）有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛，最高人民法院（2019）最高法知民終 663 號(hào)二審民事判決書。、網(wǎng)城公司訴阿凡提公司案9浙江阿凡提電子商務(wù)有限公司、天津市網(wǎng)城天創(chuàng)科技有限責(zé)任公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛，寧波市中級(jí)人民法院（2017）浙 02 民終 3852 號(hào)二審民事判決書。、數(shù)字天堂訴柚子移動(dòng)案10柚子（北京）移動(dòng)技術(shù)有限公司等與數(shù)字天堂（北京）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司軟件著作權(quán)糾紛案，北京高級(jí)人民法院(2018)京民終471號(hào)民事判決書。和羅盒系列案11濟(jì)寧市羅盒網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、廣州市玩友網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）粵73知民初207號(hào)民事判決書；濟(jì)寧市羅盒網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴福建風(fēng)靈創(chuàng)景科技有限公司、北京風(fēng)靈創(chuàng)景科技有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案，深圳中級(jí)人民法院（2019）粵03民初3928號(hào)民事判決書。之中，對(duì)自由軟件版佐許可條款的效力予以承認(rèn)。

在現(xiàn)有這些國(guó)內(nèi)外司法裁判之中，我們看到涉案自由軟件版權(quán)人大多只是主張版權(quán)侵權(quán)并要求停止侵權(quán)、賠償損失，鮮有權(quán)利人通過主張軟件用戶違約從而要求強(qiáng)制披露軟件代碼的。12主張違約的案件例如Artifex Software, Inc. v. Hancom, Inc., United States District Court Northern District of California, Case No.16-cv-06982-JSC.從來沒有出現(xiàn)法院裁判敗訴的軟件用戶履行披露軟件代碼的特定義務(wù)的情況。本文的寫作意圖主要是分析在自由軟件版佐許可維權(quán)之中，法院支持披露軟件代碼的法律責(zé)任承擔(dān)方式的可能性，并且探究背后的原因。為了更加全面的分析該問題，首先有必要介紹自由軟件版佐許可條款的具體規(guī)定和“強(qiáng)傳染性”特征。

二、版佐許可條款的具體規(guī)定及義務(wù)設(shè)定

本文以GNU的通用公共許可證第2版（GPL v2）、第3版（GPL v3）以及我國(guó)木蘭公共許可證第2版（MulanPubl v2）為例，展示其中的版佐許可條款的具體規(guī)定，但刪除與討論主題不相干的部分。值得注意的是，就GNU GPL而言，雖然FSF聲明只有GNU GPL英文原版才具有法律效力13GNU GPL v2.0 的非官方翻譯, https://www.gnu.org/licenses/old-licenses/gpl-2.0-translations.zh-cn.html, 最后訪問日期：2022年7月31日。，但在我國(guó)發(fā)生訴訟時(shí)，自由軟件版權(quán)人必須提供中文譯本。目前我國(guó)涉及GNU GPL訴訟案件的裁判文書同樣是援引了GPL的中譯文本進(jìn)行說理。14參見前引的羅盒案。

從上表來看，除去一些關(guān)鍵用語的區(qū)別，例如GPL v3為了適用美國(guó)之外的版權(quán)法律制度而放棄了“衍生作品”（derivative work）和分發(fā)（distribution）的表述之外，GPL v2、GPL v3和MulanPubl v2的版佐許可條款都具有共同的“傳染性”的特征，即在授權(quán)軟件用戶自由使用、修改、分發(fā)自由軟件的同時(shí)，對(duì)軟件用戶進(jìn)行了兩方面的義務(wù)設(shè)定：

第一項(xiàng)義務(wù)是信息告知義務(wù)，即自由軟件用戶在后續(xù)傳播被使用、修改、傳播的代碼時(shí)，對(duì)這些代碼所附帶的開源許可證信息和版權(quán)信息，都負(fù)有以合理形式加以聲明公告的義務(wù)。信息告知義務(wù)其實(shí)也出現(xiàn)在許多寬松型開源軟件許可證之中，屬于寬松型開源軟件許可證和自由軟件許可證的共同特征之一。

表1 版佐許可條款的具體規(guī)定

信息告知義務(wù)可以起到如下幾點(diǎn)作用：（1）對(duì)自由軟件代碼貢獻(xiàn)者的人身權(quán)利的尊重。雖然自由軟件版權(quán)人對(duì)自由軟件代碼的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利做了某些程度的“讓渡”，允許軟件用戶在一定條件之下的自由使用、修改和傳播，但是人身權(quán)利自始至終沒有放棄，許多國(guó)家的版權(quán)法也不允許這樣的放棄。（2）事先的版權(quán)聲明可以為將來在某些國(guó)家采取版權(quán)維權(quán)訴訟提供必要的事實(shí)依據(jù)和法律前提。（3）在軟件代碼的傳播鏈條之中，發(fā)揮版權(quán)的公示作用，為版權(quán)許可合同的成立創(chuàng)設(shè)事實(shí)基礎(chǔ)。對(duì)軟件版權(quán)人而言，軟件一旦發(fā)行，后續(xù)的復(fù)制和傳播很難進(jìn)行控制。如果自由軟件版權(quán)人想要與后續(xù)傳播鏈條遠(yuǎn)端的軟件用戶建立許可合同法律關(guān)系，就必須要確保傳播鏈條遠(yuǎn)端的軟件用戶知曉正在下載、安裝、使用、修改、傳播的軟件代碼其實(shí)是依附著版佐許可條件的相應(yīng)“負(fù)擔(dān)”的，否則難以成立版權(quán)許可合同關(guān)系。因此，確保自由軟件用戶承擔(dān)起信息告知義務(wù)，保障電子化的權(quán)利管理信息和許可信息能夠隨著自由軟件的一同傳播，是自由軟件保護(hù)與維權(quán)制度之中不可或缺的一環(huán)。2021年意大利就有自由軟件版權(quán)人專門針對(duì)軟件用戶違反GPL信息告知義務(wù)進(jìn)行維權(quán)的案件，威尼斯地方法院支持其訴請(qǐng)，判決軟件用戶停止侵權(quán)、支付罰金和公告裁判的費(fèi)用等。18Groundbreaking Acknowledgment Of Free Software In Italy，F(xiàn)rom the law court of Venice comes the first order in Italy that protects the license GPL，F(xiàn)riday, 17 December, 2021，https://www.dynamic.ooo/press/groundbreaking-acknowledgment-offree-software-in-italy/, 最后訪問日期：2022年7月31日。

第二項(xiàng)義務(wù)是更加富有進(jìn)攻性的“開源義務(wù)”，即自由軟件用戶不僅必須確保沒修改過的自由軟件代碼的后續(xù)分發(fā)必須遵循GPL許可證的要求，而且對(duì)修改自由軟件代碼而產(chǎn)生的衍生作品或基于自由軟件代碼的作品，在傳播時(shí)同樣必須遵循GPL許可證的要求，也即必須公開共享源代碼（以及有些情況之下的目標(biāo)碼），并允許他人自由的使用、修改和分發(fā)。

開源義務(wù)的設(shè)定可以起到如下兩點(diǎn)作用：（1）貫徹自由軟件的哲學(xué)理念，對(duì)抗軟件代碼的私有化。GPL的核心理念是代碼的自由共享，借助版佐許可條款的約束，可以確保自由軟件代碼發(fā)布之后不被私有化并封閉起來。軟件用戶依然能夠擁有運(yùn)行、使用、修改軟件的自由，以及再次發(fā)行原軟件復(fù)制件和軟件修改版本的自由。19參見理查德·斯托曼：《GNU操作系統(tǒng)與自由軟件運(yùn)動(dòng)》，載《開源軟件文集：開源革命之聲》，Chris Dibona等編，洪峰等譯，中國(guó)電力出版社，2000年第1版，第75頁。（2）借助軟件的互操作性，擴(kuò)大自由軟件的邊界。自由軟件的所謂“（強(qiáng)）傳染性”，主要源自這個(gè)特征。因?yàn)榘凑瞻孀粼S可條款的規(guī)定，只要后續(xù)傳播、分發(fā)“本軟件的衍生作品”（GPL v2），或者“基于本程序的軟件”或者“對(duì)本程序進(jìn)行修改而得的軟件”（GPL v3），或者“衍生作品”（MulanPubl v2），那么這些衍生軟件作品和“基于本程序的軟件”的代碼都必須轉(zhuǎn)變成為自由代碼，否則就違反了自由軟件版權(quán)許可協(xié)議。由于目前自由軟件已經(jīng)逐漸滲透到整個(gè)軟件開發(fā)生態(tài)（尤其在網(wǎng)絡(luò)軟件技術(shù)領(lǐng)域），版佐許可這種“一觸即染”的特征，難免讓主張軟件私有的軟件企業(yè)產(chǎn)生不愉快的聯(lián)想和抱怨。

三、選擇停止侵權(quán)為主要救濟(jì)方式的原因

（一）許可合同關(guān)系可能因許可證信息缺失而不成立

自由軟件的版佐許可條款如果想在一國(guó)法院具備可執(zhí)行力，首先必須確保自由軟件版權(quán)許可是成立且有效的。盡管目前已經(jīng)看到多個(gè)國(guó)家 的法院支持GPL的效力，但并不能排除在有的情況之下，版權(quán)許可合同并不成立。前文曾提到版佐許可條款給軟件用戶設(shè)置了信息告知義務(wù)及其重要作用，現(xiàn)實(shí)中很有可能因?yàn)樵S可信息的缺失而導(dǎo)致建立許可合同關(guān)系鏈條的瓦解。舉例來說，如果企業(yè)A在Github上發(fā)布了GPL v3的自由軟件，但在后續(xù)傳播之中，有軟件用戶B故意刪除了自由軟件代碼所帶的GPL許可證信息和版權(quán)人的信息，然后發(fā)布到其他軟件平臺(tái)供其他用戶下載，而軟件用戶C或D使用了被抹除版權(quán)和許可信息的自由軟件，并且無從查證軟件代碼的真正來源。在這種情況下，軟件用戶C或D及后續(xù)的軟件用戶很難因其使用、修改和傳播行為而與版權(quán)人企業(yè)A建立版權(quán)許可合同關(guān)系。在這種情況下，如果用戶C或D的后續(xù)傳播沒有遵守開放源代碼的要求，企業(yè)A即便可以進(jìn)行維權(quán)，也只能根據(jù)版權(quán)法賦予的排他權(quán)，要求用戶C或D停止未經(jīng)過許可而使用、修改和傳播軟件的行為。合同法的救濟(jì)在這種場(chǎng)合之下并沒有發(fā)揮作用的機(jī)會(huì)。

（二）契合版權(quán)許可證在美國(guó)法之下的法律性質(zhì)和救濟(jì)力度

自由軟件基金會(huì)（FSF）及其創(chuàng)立者理查德·斯托曼曾經(jīng)旗幟鮮明地反對(duì)將GNU GPL在法律上定性為一種合同。GPL v2第五條明確表明，自由軟件許可使用關(guān)系的成立不必遵循普通合同的要約和承諾過程——“因?yàn)槟⑽丛诒臼跈?quán)上簽名，所以您無須（表示）接受本授權(quán)”。GPL v3草案第九條的標(biāo)題甚至直接明示GPL 不是合同，后來應(yīng)該是考慮到GPL v3的目標(biāo)受眾主要位于美國(guó)之外其他國(guó)家，無法回避合同法的規(guī)制（當(dāng)時(shí)德國(guó)法院已經(jīng)明確了德國(guó)《民法典》的合同規(guī)則對(duì)GPL v2的適用），因此最后刪除了該具有爭(zhēng)議的表述。

FSF堅(jiān)持GPL的法律性質(zhì)不屬于合同，有其美國(guó)法之下的特殊原因。第一，F(xiàn)SF抵制美國(guó)合同法領(lǐng)域的州模范法即《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》（Uniform Computers Information Trade Act，UCITA），認(rèn)為該模范法的推廣適用對(duì)自由軟件不利。FSF甚至直接在官網(wǎng)呼吁自由軟件行業(yè)抵制 UCITA，生產(chǎn)“UCITA是一項(xiàng)由私有軟件開發(fā)者設(shè)計(jì)的法律提案，它將災(zāi)難性地威脅自由軟件社團(tuán)?！?0FSF，Why We Must Fight UCITA，https://www.gnu.org/philosophy/ucita.html，轉(zhuǎn)引自宋海寧：《開源許可證的法律性質(zhì)和救濟(jì)方式》，北京大學(xué)2018年博士論文第51頁。第二，美國(guó)合同法屬于州法的范疇，如果GPL的法律定性是合同，那么在訴訟之中首先會(huì)面臨“聯(lián)邦優(yōu)先原則”的審查，判斷聯(lián)邦版權(quán)法是否優(yōu)先適用從而排除州合同法的適用21《美國(guó)版權(quán)法》第三百零一條。，而如果最后適用州法，那么GPL及版佐條款的法律效力就取決于各州合同法的制定法和案例法。這樣的維權(quán)過程將有很大的不確定性，很有可能產(chǎn)生不一致的裁判結(jié)果（例如有的州的合同法對(duì)合同的約因或?qū)r(jià)有較嚴(yán)格的判例法規(guī)則），這絕不是自由軟件社區(qū)希望看到的局面。相反，如果依照GPL的字面含義即通用公共“許可證”，將GPL認(rèn)定是版權(quán)許可證，那么版佐條款的效力在美國(guó)法之下將更加牢固：一方面可以直接借助版權(quán)的排他性而具有對(duì)世效力，不必考慮合同相對(duì)性的制約；另一方面是按照許可證的相關(guān)規(guī)定，一旦軟件用戶違反許可證即終止版權(quán)許可22GPL v3第八條：“你必須嚴(yán)格遵守本許可證，才能傳播和修改本作品，如果違反本許可證，本許可證授予你的權(quán)利全部自動(dòng)中止?！?；也參見GPL v2第四條，MulanPubl v2第五條。，直接追究其版權(quán)侵權(quán)責(zé)任也更加便捷。

不過，我國(guó)并不存在類似美國(guó)聯(lián)邦和地方法律管轄沖突以及合同法適用不一致的問題。我國(guó)《著作權(quán)法》第七章直接使用了“著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同”的表述，也即版權(quán)許可表現(xiàn)為合同形態(tài)，受我國(guó)合同法的約束。在羅盒訴風(fēng)靈案中，我國(guó)法院也清楚論述了通常情況下GPL許可協(xié)議能夠成立并且生效的理由：“授權(quán)人許可的權(quán)利符合我國(guó)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定；其采用開源許可證發(fā)布源代碼，將自己的大部分著作權(quán)授予不特定用戶，完全是出于自愿。用戶在許可證下復(fù)制、修改或再發(fā)布源代碼，通過行為對(duì)許可證作出承諾，也是出于自愿。用戶在對(duì)源代碼進(jìn)行復(fù)制、修改或發(fā)布時(shí)許可證成立，同時(shí)許可證發(fā)生法律效力?！?GPL3.0協(xié)議具有合同性質(zhì)，可認(rèn)定為授權(quán)人與用戶間訂立的著作權(quán)協(xié)議，屬于我國(guó)《合同法》調(diào)整的范圍”。23參見前引的羅盒訴風(fēng)靈案裁判文書。因此，自由軟件版權(quán)人在我國(guó)選擇具體救濟(jì)措施時(shí)，更多是考慮救濟(jì)措施的力度。

（三）更強(qiáng)有力的救濟(jì)力度

在Jacobsen v. Katzer案之中，美國(guó)法院首次支持了開源軟件版權(quán)人侵權(quán)禁令的請(qǐng)求，并且明確了自由軟件版權(quán)人在兩種救濟(jì)之間進(jìn)行選擇的可能性。在該案之中，軟件用戶沒有遵守信息公告義務(wù)，刪除了代碼的出處和作者（版權(quán)聲明），結(jié)果被版權(quán)人起訴侵犯版權(quán)，并請(qǐng)求臨時(shí)禁令的救濟(jì)。一審加州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)（舊金山）法院駁回了這個(gè)請(qǐng)求，認(rèn)為該開源許可證創(chuàng)設(shè)了沒有限制的非排他許可，而該許可的條款僅僅規(guī)定了契約關(guān)系（mere covenants），而 不 是 版 權(quán) 條 件（not copyright conditions），因此該案屬于“違反契約”而不是“侵犯版權(quán)”。法院進(jìn)而認(rèn)為，在違約而非侵權(quán)的思路之下，由于沒有產(chǎn)生“無法彌補(bǔ)的損失”，因此駁回原告臨時(shí)禁令的請(qǐng)求。但聯(lián)邦巡回上訴法院推翻該判決，支持了禁令的救濟(jì)。有意思的是，法院還認(rèn)為，該案許可證的規(guī)定可以構(gòu)成“條件”而不僅僅是“契約”，而且合同對(duì)價(jià)（consideration）除了可以表現(xiàn)為以美元計(jì)價(jià)的費(fèi)用，也可以是選擇遵守開源的要求，兩者都應(yīng)該得到法律的承認(rèn)。24See Jacobsen v. Katzer, 535F. 3d 1373, 1379 (Fed. Cir. 2008).這實(shí)際意味著，上訴法院同時(shí)認(rèn)可了自由軟件版權(quán)許可的合同性質(zhì)，從而存在違約救濟(jì)的空間。

但是，對(duì)自由軟件版權(quán)人而言，無論是在美國(guó)還是其他國(guó)家，通常版權(quán)許可（及附隨的對(duì)版權(quán)侵權(quán)）的救濟(jì)力度會(huì)大于普通合同違約的救濟(jì)力度。在版權(quán)許可/版權(quán)侵權(quán)的思路之下，如果出現(xiàn)不遵守許可而侵犯版權(quán)的情況，自由軟件版權(quán)人可以向法院申請(qǐng)禁令救濟(jì)，要求馬上禁止軟件用戶的侵權(quán)行為，例如停止繼續(xù)販賣侵權(quán)的軟件產(chǎn)品，停止提供侵權(quán)的軟件服務(wù)。由于禁令救濟(jì)的快捷和便利很快會(huì)影響到軟件市場(chǎng)，對(duì)具備一定規(guī)模的企業(yè)而言，這種救濟(jì)方式會(huì)產(chǎn)生較大的震懾力和阻卻效果，自由軟件版權(quán)人也可以獲得較有利的談判地位。另外，針對(duì)版權(quán)侵權(quán)，各國(guó)版權(quán)法都提供了多種損害賠償?shù)挠?jì)算方式，包括實(shí)際損失和法定賠償?shù)鹊?，版?quán)人能夠獲得補(bǔ)償?shù)目臻g較大。

相比之下，如果請(qǐng)求違約救濟(jì)，自由軟件版權(quán)人能夠獲得的救濟(jì)力度較弱，有時(shí)難以實(shí)現(xiàn)其維權(quán)目標(biāo)。原因主要如下：第一，違約救濟(jì)一般難以獲得禁令救濟(jì)，對(duì)行為不端的軟件用戶的威脅較小。第二，違約的救濟(jì)措施雖然也包括損失補(bǔ)償，但自由軟件許可證是格式合同，本身沒有也不得另行約定違約金和其他補(bǔ)償費(fèi)用，其免費(fèi)發(fā)行的特點(diǎn)也導(dǎo)致?lián)p失難以計(jì)算。實(shí)際上，在美國(guó)就曾有被告在自由軟件版佐維權(quán)案件中向法庭提起簡(jiǎn)易判決動(dòng)議，請(qǐng)求徑直駁回違約的損失賠償訴請(qǐng)，理由是損失很小且難以計(jì)算（雖然最后被法院駁回）。25Artifex Software, Inc. v. Hancom, Inc., United States District Court Northern District of California, Case No.16-cv-06982-JSC.第三，自由軟件基金會(huì)（FSF）開展版佐維權(quán)的首要目的也并非獲取損害賠償，就此下文詳細(xì)展開介紹。

（四）自由軟件社區(qū)的維權(quán)不以損害賠償為首要目標(biāo)

違約損害賠償是違約救濟(jì)中最常見的訴求，但FSF在其官方維權(quán)信息之中，明確了不以損害賠償作為自由軟件社區(qū)維權(quán)的首要目的。FSF對(duì)維權(quán)之中的損害賠償?shù)膽B(tài)度包括如下幾點(diǎn)：（1）FSF的首要目標(biāo)是在版佐維權(quán)之中實(shí)現(xiàn)“GPL合規(guī)”（GPL compliance），因此停止不正確的軟件代碼傳播行為，鼓勵(lì)正確的傳播方式，并處理違法行為對(duì)貢獻(xiàn)者的損害，才是版佐維權(quán)和GPL維權(quán)的核心。（2）合規(guī)維權(quán)一般出于教育和協(xié)助目的（特別是針對(duì)軟件用戶的非故意和過失行為），采取法律訴訟永遠(yuǎn)是最后的手段。FSF認(rèn)為，即便針對(duì)軟件用戶故意違反GPL的情況，能夠通過協(xié)商解決，達(dá)成合意停止傳播軟件并賠償已經(jīng)發(fā)生的損害，也比訴諸法庭要強(qiáng)。也因?yàn)槿绱耍啾容^GPL v2的違反即永久終止許可的嚴(yán)格規(guī)定，GPL v3之中新增了針對(duì)初犯者的自動(dòng)恢復(fù)許可的條款，即如果GPL初犯者能夠很快改正其錯(cuò)誤行為，將重新獲得GPL許可。26See GNU General Public License version 3，2007，“8. Termination”，https://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.zh-cn.html，最后訪問日期：2022年7月31日。該條詳細(xì)規(guī)定了許可權(quán)利終止和恢復(fù)：“你必須嚴(yán)格遵守本許可證，才能傳播和修改本作品，如果違反本許可證，本許可證授予你的權(quán)利全部自動(dòng)中止。如果你停止了不端行為，你的權(quán)利被暫時(shí)恢復(fù)，直到版權(quán)人明確終止你權(quán)利之時(shí)；如果版權(quán)人在60天內(nèi)都沒有通知你，你的權(quán)利被永久恢復(fù)。更進(jìn)一步，如果你只是第一次收到了某版權(quán)人對(duì)你的關(guān)于違反GPL（對(duì)任意作品）的通知，并且你在30天內(nèi)改正了，你的權(quán)利被永久恢復(fù)?！保?）自由軟件導(dǎo)向的維權(quán)絕不將獲得經(jīng)濟(jì)利益作為首要目標(biāo)。FSF承認(rèn)，損害賠償是遏抑違規(guī)行為所必須的，如果只是停止侵權(quán)而沒有損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)，會(huì)縱容不良軟件用戶實(shí)施違規(guī)行為并不擔(dān)心可能的訴訟威脅，但如果依照版權(quán)法將損害賠償制度發(fā)揮到極致，則在某些情況下會(huì)跟自由軟件的理念相悖。因此，自由軟件導(dǎo)向的維權(quán)絕不應(yīng)該以金錢賠償來勾兌自由軟件的基本原則，例如向違反版佐協(xié)議的行為進(jìn)行妥協(xié)或者部分妥協(xié)。27See Free Software Foundation, Inc., Software Freedom Conservancy, Inc., et al., The Principles of Community-Oriented GPL Enforcement, (Sep. 30, 2015), https://fsf.org/licensing/enforcement-principles, 最后訪問日期：2022年7月31日。

值得注意的是，隨著開源軟件生態(tài)的發(fā)展，許多商業(yè)軟件公司基于商業(yè)策略的考慮（例如汲取開源社區(qū)的創(chuàng)意等等）也采取了多元化的許可策略，其中可能包括采取開源軟件許可乃至自由軟件版佐許可的方式。作為完整、原始代碼的權(quán)利人，這些企業(yè)完全可以選擇采取不同的許可策略，例如對(duì)不同版本的代碼按照商業(yè)許可、GPL、LGPL許可等不同方式進(jìn)行發(fā)布。但身份復(fù)雜化之后，可能也會(huì)帶來自由軟件版佐維權(quán)目的和策略的變化。在國(guó)內(nèi)羅盒系列案之中，我們看到自由軟件版權(quán)人分別提出了1500萬（羅盒訴玩友）和2000萬（羅盒訴風(fēng)靈）的高額損害賠償金請(qǐng)求28.廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）粵73知民初207號(hào)民事判決書；深圳中級(jí)人民法院（2019）粵03民初3928號(hào)民事判決書。，這樣的主張明顯是將追求經(jīng)濟(jì)利益作為最主要目的，已經(jīng)開始帶有“版權(quán)流氓”（copyright troll）的味道29筆者僅從中性角度使用該詞，并不否認(rèn)其行使權(quán)利的正當(dāng)性和積極的一面。，顯然與FSF的自由軟件社區(qū)導(dǎo)向的理念是完全相悖的。對(duì)這類行為，我國(guó)法院宜立足于自由軟件許可證本身及社區(qū)所倡導(dǎo)的理念與原則，從嚴(yán)適用損害賠償計(jì)算的相關(guān)規(guī)則。

綜上所述，追究版權(quán)侵權(quán)責(zé)任而非違約責(zé)任，對(duì)在歐美和我國(guó)進(jìn)行維權(quán)的自由軟件版權(quán)人而言，無論從現(xiàn)行法律架構(gòu)還是GPL許可的規(guī)則來看，都是比較理性的選擇。不過，上述認(rèn)識(shí)大致是建立在了解了過去十多年間自由軟件版佐維權(quán)司法結(jié)果的基礎(chǔ)之上的，難免帶有“后見之明”的味道。實(shí)際上，在各國(guó)司法態(tài)度尚未明朗之前，版權(quán)人主動(dòng)選擇違約救濟(jì)的并不少見。美國(guó)最初進(jìn)入法庭的兩個(gè)版佐案件即Progress Software v. MySQL案 和MontaVista software v Lineo Inc案都是如此。在前一案中，MySQL請(qǐng)求臨時(shí)禁令，阻止被告發(fā)布MySQL 以及使用MySQL 商標(biāo)，認(rèn)為被告違反了GPL的協(xié)議將MySQL與私有軟件一起發(fā)行而沒有公開私有軟件的代碼。法院支持了針對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的臨時(shí)禁令，且在接受了合同理論的情況下駁回了臨時(shí)禁令的申請(qǐng)，因?yàn)楫?dāng)事人沒有證明無法彌補(bǔ)的損害或者勝訴可能性。30張韜略：《MySQLAB訴Progress Software Co., NUSPHERE Corp.案—GPL許可證與法律失之交臂》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論》2004年第2輯，第364頁。在后一案件之中，版權(quán)人同樣在訴狀中主張被告違反了GPL合同約定，但該案在正式審理之前和解。31Montavista Software, Inc. v. Lineo, Inc.，Case No. 2;02-CV-0309-J (D. Utah Aug. 19, 2003).

四、自由軟件版權(quán)人訴請(qǐng)開放代碼獲得司法支持的可能性

在GPL效力相繼被多國(guó)司法機(jī)關(guān)認(rèn)可之后，許多軟件開發(fā)企業(yè)難免擔(dān)心，如果違反了自由軟件許可協(xié)議中的版佐條款，會(huì)否被法院強(qiáng)制要求特定履行合同義務(wù)——披露源代碼以及（如果發(fā)行方式采取的話）目標(biāo)碼。這種擔(dān)憂并非杞人憂天。在2017年?duì)幵A的美國(guó)Artifex Software. v. Hancom案 之 中，原 告 使 用GPL許可方式發(fā)布自己開發(fā)的軟件Ghostscript，在發(fā)現(xiàn)被告利用其代碼開發(fā)新軟件但違反版佐條款封閉源代碼之后，原告就同時(shí)主張違約和版權(quán)侵權(quán)，也即不僅申請(qǐng)禁令救濟(jì)，而且要求被告向衍生軟件的每個(gè)被許可人以GPL 許可證分發(fā)完整的源代碼。被告提起簡(jiǎn)易判決的動(dòng)議，要求駁回基于違約救濟(jì)的特定履行、不當(dāng)?shù)美烷g接損害（consequential damages）以及基于版權(quán)侵權(quán)的法定賠償和懲罰性賠償，但法院從訴訟仍處在訴請(qǐng)階段（pleading stage）而駁回了被告的申請(qǐng)。32Artifex Software, Inc. v. Hancom, Inc., United States District Court Northern District of California, Case No.16-cv-06982-JSC

筆者認(rèn)為，強(qiáng)制開放代碼的特定履行救濟(jì)在現(xiàn)階段僅有理論探討的意義，中外法庭支持這種激進(jìn)主張的可能性很小。具體原因如下：

第一，在英美法國(guó)家，特定履行作為一種專門針對(duì)被告方的衡平法補(bǔ)償措施，并非一種是普遍性補(bǔ)償措施。特定履行的救濟(jì)通常以損害賠償?shù)牟怀浞譃榍疤幔彝Q于法官自由裁量權(quán)的行使。在這種情況下，如果自由軟件版權(quán)人主張?zhí)囟男械木葷?jì)，必須向法院證明，僅憑損害賠償尚不足以獲得充分救濟(jì)。但從保護(hù)自由軟件版權(quán)人的利益角度來看，一般的損害賠償以及賠禮道歉等責(zé)任承擔(dān)方式，已經(jīng)足夠救濟(jì)版權(quán)人。法院支持特定履行的可能性很小。在前面提到的美國(guó)Artifex Software. v. Hancom案之中，盡管法院駁回了被告的簡(jiǎn)易判決動(dòng)議，即在訴請(qǐng)階段不宜直接駁回原告申請(qǐng)的特定履行救濟(jì)，但法院在判詞之中也明確提到“最終對(duì)被告苛以該責(zé)任方式是極為可疑的（extremely dubious）”。

第二，在民法法系很多國(guó)家，法院也極少支持對(duì)違約的特定履行救濟(jì)。有研究指出，由于相對(duì)于損害賠償救濟(jì)，要求當(dāng)事人積極采取行動(dòng)的特定履行會(huì)造成很高的制度成本，因此民法法系國(guó)家（例如德國(guó)、法國(guó)等）基本都采用了與普通法國(guó)家類似的思路，盡量避免適用特定履行的救濟(jì)方式。有的民法法系國(guó)家（丹麥）甚至徹底放棄了特定履行的救濟(jì)方式。另外，目前可查的涉及《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，CISG）的 案件也沒有出現(xiàn)過法院判決特定履行的情況。33Henrik Lando，Caspar Rose，On the enforcement of specific performance in Civil Law countries，International Review of Law and Economics 24 (2004) 473，480.

第三，從成本的角度考慮，如果法院強(qiáng)制要求不情愿的軟件用戶披露代碼，必然涉及具體披露哪些代碼、披露是否符合要求等具體事實(shí)和信息的審查，這對(duì)自由軟件權(quán)利人、法官以及執(zhí)行人員，都是必須投入相當(dāng)資源和成本的工作。在代碼叢林之中，在可以料想到的被告不積極配合的情況之下，上述強(qiáng)制履行的過錯(cuò)很有可能是反反復(fù)復(fù)的貓抓老鼠的游戲。盡管法院可以采取強(qiáng)力的懲罰措施來強(qiáng)迫軟件用戶配合，但比起采取一次性制度投入就能夠產(chǎn)生結(jié)果的損害賠償救濟(jì)方式，要求披露代碼的特定履行在執(zhí)行成本上是極高的。實(shí)踐之中，筆者也從沒聽說有哪個(gè)國(guó)家法院裁判要求違約的軟件企業(yè)強(qiáng)行披露代碼的情況。

第四，支持開放代碼的特定履行，在某些個(gè)案之中可能產(chǎn)生不公平的結(jié)果，有違“比例原則”。例如，GPL等自由軟件協(xié)議都強(qiáng)調(diào)其“傳染力”涉及整個(gè)衍生作品或基于GPL代碼的作品，這意味著在具體案件之中，很可能只是使用了小部分自由軟件代碼，就得被迫披露整個(gè)軟件的源代碼。這種有失比例的過于激進(jìn)的做法，很可能會(huì)對(duì)軟件用戶造成一系列擴(kuò)大的、不利法律后果，例如因商業(yè)秘密喪失而違反其他約定、核心競(jìng)爭(zhēng)力下降和企業(yè)市價(jià)下滑等等。而這些擴(kuò)大的損失本來通過停止侵權(quán)使用或剔除侵權(quán)代碼就可以做到。

第五，開放代碼的特定履行屬于非金錢債務(wù)的履行，而與前述的理由相關(guān)，在個(gè)案之中，非金錢債務(wù)的特定履行有可能觸發(fā)適用特定履行的例外規(guī)定。例如我國(guó)《民法典》第580條規(guī)定，在債務(wù)的事實(shí)上不能履行、履行費(fèi)用過高、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行等情況之下，不支持特定履行的請(qǐng)求，如果因此不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。34我國(guó)《民法典》第五百八十條（對(duì)應(yīng)原《合同法》第一百一十條）規(guī)定。

五、第三方訴請(qǐng)開放代碼獲得司法支持的可能性

最后，我們?nèi)孕枰治隽硪环N可能性：第三方諸如下游軟件用戶或者與違反版佐條款者有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)可否從第三方受益者或者競(jìng)爭(zhēng)者的角度，向法院要求違反版佐許可條款的軟件用戶履行版佐義務(wù)，向下游的軟件用戶披露代碼。

（一）下游的軟件用戶

我國(guó)有媒體曾簡(jiǎn)單報(bào)道過法國(guó)巴黎上訴法院裁判的EDU 4 v. AFPA案，并提到“一般認(rèn)為，只有版權(quán)持有人才可以去執(zhí)行許可條款中的規(guī)定，但很顯然，至少在法國(guó)并不是如此?！?5OSCHINA，GNU GPL 在法國(guó)勝訴，2009-09-25，https://www.oschina.net/news/5005, 最后訪問日期：2022年7月31日。然而，嚴(yán)格來說該案并非是執(zhí)行GPL版佐條款的案件。在該案中，軟件用戶起訴違約的權(quán)利基礎(chǔ)是其與被告的IT設(shè)備購(gòu)買和使用合同，起訴的原因也不是因?yàn)楸桓孢`反了GPL的版佐條款，而是被告提前終止了合作項(xiàng)目，因此請(qǐng)求法院裁斷這種行為構(gòu)成違約。誠(chéng)然，巴黎法院在裁判文書中也認(rèn)定提供商存在違反了版佐許可條款的事實(shí)，因?yàn)樵撎峁┥虅h除了軟件文檔之中的版權(quán)信息和許可證，并替換成自己版權(quán)信息，但是軟件用戶起訴的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)顯然并非是GPL許可協(xié)議。36Martin von Willebrand，Case law report: A look at EDU 4 v. AFPA, also known as the “Paris GPL case”， IFOSS L. Rev.，Vol. 1, Issue 2，p123-124.

真正值得關(guān)注的是仍在進(jìn)行的美國(guó)案件Software Freedom Conservancy v. Vizio.。在該案中，與FSF聯(lián)系密切的非盈利組織“自由軟件管理委員會(huì)”（SFC）在2021年10月19日起訴電視機(jī)制造商Vizio，認(rèn)為后者在提供流媒體產(chǎn)品和服務(wù)（特別是其SmartCast系統(tǒng)）時(shí)沒有遵守版佐許可條款（主要涉及GPL v2和LGPL），要求其遵守GPL的版佐許可要求。該案的特別之處在于SFC并非以版權(quán)人的身份提起訴訟，而是以消費(fèi)者的身份主張Vizio沒有遵守版佐許可協(xié)議的要求，導(dǎo)致下游軟件用戶無法獲得版佐許可所保障的權(quán)利。SFC 認(rèn)為，下游軟件用戶根據(jù)版佐許可條款享有合理預(yù)期，即Vizio會(huì)向他們開放SmartCast系統(tǒng)的源代碼以供審閱、修改和分發(fā)。37Software Freedom Conservancy，Software Freedom Conservancy files right-to-repair lawsuit against California TV manufacturer Vizio Inc. for alleged GPL violations，https://sfconservancy.org/copyleft-compliance/vizio.html, 最后訪問日期：2022年7月31日。Vizio則請(qǐng)求法院駁回SFC的違約之訴，認(rèn)為版佐維權(quán)受美國(guó)聯(lián)邦版權(quán)法的管轄，應(yīng)該排除州合同法的適用。但加州中區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院在2022年5月13日駁回這一請(qǐng)求，認(rèn)為GPL不僅僅是版權(quán)許可，同時(shí)也是合同協(xié)議，SFC有權(quán)提起這一訴訟。這意味著SFC可以在州層面繼續(xù)推進(jìn)違約之訴，而且一旦勝訴，則意味著Vizio的SmartCast系統(tǒng)的所有軟件用戶都有權(quán)以GPL許可的合同受益人的身份進(jìn)行版佐維權(quán)。38The Massive Implications of Software Freedom Conservancy vs. Vizio，https://fossa.com/blog/massive-implicationssoftware-freedom-conservancy-vs-vizio/, 最后訪問日期：2022年7月31日。該案是開源社區(qū)首次出現(xiàn)的真正以消費(fèi)者（下游軟件用戶）身份提起的版佐維權(quán)案件，但目前仍在審理階段，結(jié)果并不明朗。

那么下游軟件用戶可否作為GPL許可協(xié)議的第三方，請(qǐng)求軟件提供商履行版佐義務(wù)，披露相關(guān)的源代碼呢？如果具有提起訴請(qǐng)的法律地位，其披露代碼的特定履行請(qǐng)求是否能夠得到法院的支持呢？

我們可以結(jié)合法國(guó)案件的事實(shí)和中國(guó)的法律規(guī)則做進(jìn)一步的分析。在該案中， GPL許可合同關(guān)系發(fā)生在自由軟件版權(quán)人與被告AFPA之間，提取訴訟的軟件用戶EDU屬于GPL許可合同之外的第三人。根據(jù)合同相對(duì)性原則，就被告AFPA違反版佐許可條款的義務(wù)的情況，軟件用戶EDU作為第三人通常并無主張違約的權(quán)利基礎(chǔ)，除非其構(gòu)成合同法上的利益第三人。我國(guó)《民法典》第五百二十二條第二款規(guī)定，“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請(qǐng)求債務(wù)人向其履行債務(wù)，第三人未在合理期間內(nèi)明確拒絕，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，第三人可以請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯，可以向第三人主張?！睋?jù)此，利益第三人的權(quán)利取得包括“法律規(guī)定”和“合同約定”兩種方式。前者包括建設(shè)工程合同中實(shí)際施工人的直接請(qǐng)求權(quán)以及《民法典》第五百三十五條、第五百三十九條合同保全中代位權(quán)人和撤銷權(quán)人等，顯然不能適用于自由軟件許可協(xié)議的情況?！昂贤s定”的利益第三人則有特別的身份取得條件，具體包括（1）合同約定第三人可直接向債務(wù)人要求履行給付義務(wù)，（2）第三人未在“合理期間”明確拒絕。很明顯，從目前幾類自由軟件許可證的條款來看，它們并不滿足第一個(gè)條件，因此難以構(gòu)成我國(guó)合同法之下的利益第三人。

從自由軟件許可證本身的規(guī)則來看，雖然其主要目標(biāo)是受益廣大（具備編程能力的）軟件用戶并讓源代碼充分發(fā)揮教育科研等功能，但如果因此允許所有受益者都構(gòu)成合同法意義上的利益第三人并可以執(zhí)行違反GPL許可證，可能超出了自由軟件基金會(huì)（FSF）最初的維權(quán)設(shè)想。當(dāng)然，從自由軟件運(yùn)動(dòng)的發(fā)展態(tài)勢(shì)來看，我們不能排除這種可能，即FSF為了鼓勵(lì)發(fā)現(xiàn)并糾正違反版佐許可的行為，在下一版GPL中設(shè)計(jì)利益第三人的條款，授權(quán)與自由軟件版權(quán)人沒有直接合同關(guān)系的下游軟件用戶進(jìn)行版佐維權(quán)。但通過自由軟件版權(quán)許可的方式進(jìn)行范圍不確定的利益第三人設(shè)定，是否能產(chǎn)生具有效力的第三人權(quán)利，目前實(shí)踐尚無先例，理論上也仍有爭(zhēng)議。39Guadamuz, Andres, Viral Contracts or Unenforceable Documents? Contractual Validity of Copyleft Licenses. E.I.P.R. Vol. 26, Issue 8, pp.331-339，footnote 67, 2004, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=569101, 最后訪問日期：2022年7月31日。而且，即便我們假設(shè)FSF真的在新版GPL中明確為第三方增設(shè)了利益第三人的條款，并且假設(shè)法院也據(jù)此支持了下游軟件用戶的版佐維權(quán)資格，鑒于強(qiáng)制執(zhí)行披露代碼的執(zhí)行成本和爭(zhēng)議性，下游軟件用戶主張披露代碼的特定履行也會(huì)困難重重。道理很簡(jiǎn)單，債權(quán)人（自由軟件版權(quán)人自己）親身維權(quán)都難以獲得支持的特定履行，換了利益第三人（下游軟件用戶）來主張實(shí)施，并不會(huì)在法庭上取得更好的結(jié)果。而且，根據(jù)自由軟件許可證的規(guī)定，從當(dāng)事人違反版佐許可時(shí)起，許可合同關(guān)系就被終止了，第三人利益也難以繼續(xù)存在，在這種情況下，如果法庭接受利益第三人的特定履行請(qǐng)求，繼續(xù)要求披露軟件代碼，顯然有失公允。退一步講，即便法院支持下游軟件用戶的違約訴請(qǐng)，其救濟(jì)方式仍然會(huì)以已經(jīng)發(fā)生的違約損失為主（雖然公益性軟件用戶諸如SFC并不在意損害賠償），真正披露代碼的情況恐怕最多是出現(xiàn)在雙方談判并和解的場(chǎng)合。對(duì)自由軟件社區(qū)而言，理想的情況是可以發(fā)動(dòng)下游軟件用戶開展版佐維權(quán)，進(jìn)一步教育軟件開發(fā)者要遵守版佐許可協(xié)議，從而強(qiáng)化軟件行業(yè)的開源合規(guī)，擴(kuò)大自由軟件的影響。至于代碼披露與否，可以是次要的目標(biāo)，畢竟被維權(quán)者停止侵權(quán)，不再傳播違反版佐協(xié)議的代碼，也屬于GPL版佐合規(guī)的表現(xiàn)之一。

（二）與軟件用戶有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)

我們可以假設(shè)一種極有可能發(fā)生但國(guó)內(nèi)外至今尚未出現(xiàn)的訴爭(zhēng)場(chǎng)景：

甲公司發(fā)布了自由軟件A之后，乙公司在使用A的過程中嚴(yán)格遵守了版佐條款，公布了自己的衍生軟件B的源代碼，而丙公司在使用A的過程中不遵守版佐條款，不公布自己的衍生軟件C的源代碼，但最后因?yàn)楦鞣N原因（例如員工跳槽）而東窗事發(fā)。如果乙公司和丙公司在該軟件產(chǎn)品領(lǐng)域有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，且乙公司并非丙公司的軟件用戶，那么當(dāng)乙公司發(fā)現(xiàn)丙公司違反版佐許可之后，能否以競(jìng)爭(zhēng)者的身份，根據(jù)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)則，主張（1）丙公司對(duì)其構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？（2）如果可以，能否要求法院強(qiáng)制披露丙公司軟件C的代碼？筆者認(rèn)為，在上述情況下，乙公司訴請(qǐng)丙公司構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的主張難以成立，要求披露代碼的訴請(qǐng)也不太可能得到司法機(jī)關(guān)的支持。

就第一個(gè)問題，由于丙公司違反版佐許可條款的行為并非我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所規(guī)制的典型行為，乙公司要證明其不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴請(qǐng)的成立，目前只能依照該法的一般條款40我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條。。根據(jù)我國(guó)目前司法裁判所遵循的規(guī)則，乙公司除了應(yīng)該證明競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的存在，還需要證明丙公司行為的不正當(dāng)性或可責(zé)性，自己合法權(quán)益遭遇到損害，以及丙公司不正當(dāng)行為和自己損害的因果關(guān)系。41參見最高人民法院“海帶配額案”的觀點(diǎn)， 最高人民法院（2009）民申字第1065號(hào)。從兩公司產(chǎn)品同類且具有可替代性角度看，乙、丙公司存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的認(rèn)定不應(yīng)存在障礙。其次，丙公司不遵守版佐條款，將開源代碼封閉為私有代碼的行為，顯然不是誠(chéng)信行為，也與開源社區(qū)的道德準(zhǔn)則不符，似乎可以據(jù)此認(rèn)定其行為的不正當(dāng)性。但是，丙公司失信行為的對(duì)象主要是甲公司，開源社區(qū)的道德準(zhǔn)則或行規(guī)是否足以對(duì)丙公司產(chǎn)生法律上的約束力，因此這種不正當(dāng)性是否屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》意義上的不正當(dāng)性，筆者持懷疑態(tài)度。最后，即便丙公司違反版佐條款的行為具有競(jìng)爭(zhēng)法意義上的不正當(dāng)性，乙公司想要證明因?yàn)楸具@種不正當(dāng)行為給自己公司造成損失，依然存在明顯的障礙。理論上看，雖然丙公司的行為有可能導(dǎo)致乙公司在與丙公司的軟件產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)之中處于不利的地位，但事實(shí)也可能并非如此，例如乙公司因其開源策略而獲得更多聲譽(yù)和開源社區(qū)的支持，因此乙公司是否存在相應(yīng)的損失并不清晰。而且，縱然乙公司在與丙公司的軟件產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)之中存在劣勢(shì)，該劣勢(shì)和難以證明的損失，與丙公司違反甲公司的版權(quán)許可的行為之間是否具有直接的因果關(guān)系，同樣難以證明。再退一步講，即便丙公司違反版佐許可的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)乙公司的救濟(jì)方式也應(yīng)該以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所提供的停止侵害和損害賠償?shù)确绞綖橹?，其理由與司法機(jī)關(guān)對(duì)自由軟件版權(quán)人版佐維權(quán)的救濟(jì)方式是一樣的，無需贅述。