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    民法法源與法學(xué)方法

    2019-07-13 17:02:58張志坡
    法治研究 2019年2期
    關(guān)鍵詞:法理習(xí)慣法律

    張志坡

    摘要:《民法總則》第10條是法源條款。其中的法律包括嚴(yán)格意義上的法律,符合《立法法》授權(quán)保留條件的行政法規(guī)及其細(xì)化的地方性法規(guī)。法律解釋的實(shí)質(zhì)是法律,司法解釋從屬于法律,合同是個案規(guī)范意義上的法律。其中的習(xí)慣指作為事實(shí)的習(xí)慣,習(xí)慣法應(yīng)歸入法律的范疇?!睹穹倓t》第10條未規(guī)定第三種法源,是立法政策的選擇,不構(gòu)成法律漏洞。司法解釋和指導(dǎo)性案例無法充當(dāng)?shù)谌N法源,而民法基本原則只能在一定程度上緩和法源的不足。這使民法適用發(fā)生困難,而正義和法院不得拒絕裁判的誡命要求,法院應(yīng)超越法律,續(xù)造法理作為第三種法源。在民法典中,應(yīng)明確規(guī)定法理為第三種法源。立法應(yīng)反映通說,以減少爭議;學(xué)界應(yīng)通過理性的學(xué)說構(gòu)建、批判和防衛(wèi)促成通說的形成。

    關(guān)鍵詞:民法法源 法律 習(xí)慣 法理 法學(xué)通說

    法學(xué)教示法律是什么?!狤ugen Huber

    一、問題的提出

    法源條款關(guān)乎司法裁判的合法性和妥當(dāng)性,是民法典最重要的條款之一。在大陸法系諸國和地區(qū)的民法法源條款中,尤以《瑞士民法典》第1條最為引人注目。該條款被??品Q為“著名的”第1條,其“包含我們應(yīng)當(dāng)追求的一切之法律規(guī)定”(康特洛維茨語),茨威格特和克茨則認(rèn)為這一條“令人驚異而贊賞”。其內(nèi)容豐富、切合實(shí)際,很好地滿足了司法實(shí)踐的需求。

    與此類似,我國《民法總則》第10條也規(guī)定了法源條款:“處理民事糾紛,應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒有規(guī)定的,可以適用習(xí)慣,但是不得違背公序良俗?!痹摋l款的進(jìn)步性大家公認(rèn),其內(nèi)容乍看之下一清二楚,并無疑義;但進(jìn)一步思考則會發(fā)現(xiàn):本條中的“法律”究竟指向哪些規(guī)范?“習(xí)慣”是習(xí)慣法抑或是單純習(xí)慣?習(xí)慣與法律之適用關(guān)系如何?《民法總則》第10條并未規(guī)定第三種法源,那么,我國只認(rèn)可兩種法源嗎?如果不是,那第三種法源是什么?學(xué)界已對此進(jìn)行了有益的探討,但少有共識。在《民法總則》實(shí)施和《民法典》編纂之際,實(shí)有必要從法教義學(xué)的角度對此加以研究、反思,對既有學(xué)說加以檢討、批判,以形成共識,提升司法適用的妥當(dāng)性和民事立法的科學(xué)性。對法律、習(xí)慣和第三種法源的觀照構(gòu)成了本文的正文,最后總結(jié)全文,給出結(jié)論。

    二、法律

    《民法總則》第10條前段規(guī)定,“處理民事糾紛,應(yīng)當(dāng)依照法律”。法律具有多義性:最狹義的法律是《立法法》第二章規(guī)范意義上的“法律”,即由“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)”(《立法法》第7條第1款)而制定的規(guī)范性文件。廣義的法律可以指制定、修改和廢止適用《立法法》的規(guī)范性文件,主要包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例;如果將含義再放寬一些,國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章也可包括在內(nèi),因?yàn)檫@些規(guī)范性文件的制定、修改和廢止依照《立法法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。這共同構(gòu)成了我國《立法法》第1條所說的“中國特色社會主義法律體系”的內(nèi)容。最廣義的法律與“法”同義,在《法律辭典》中,法律“是國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的,由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的,具有普遍的法的效力的行為規(guī)范的總稱。”而巨型法學(xué)大辭書《法學(xué)辭?!返摹胺伞痹~條中則直接指出,法律與“法”一詞通用。如此理解的法律包括習(xí)慣法在內(nèi)。那么,《民法總則》第10條的“法律”究竟應(yīng)如何理解呢?這涉及到法律含義的解釋限度、法律解釋的本質(zhì)、司法解釋的定位、合同的性質(zhì),下面將從這四個角度分別加以展開。

    (一)法律采有限制的廣義解釋

    我國學(xué)者傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為:民法法源除法律外,包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、最高人民法院的司法解釋,廣義的理解法律是主流的觀點(diǎn)?!睹穹倓t》的頒布改變了這種認(rèn)識。對于《民法總則》第10條的“法律”,有學(xué)者持狹義的看法,認(rèn)為法律不包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和司法解釋,法官不得援引,否則,“當(dāng)事人有權(quán)以法官適用法律錯誤為由提起上訴,要求上一級法院撤銷下一級法院作出的判決?!庇袑W(xué)者對此略有擴(kuò)張,認(rèn)為這里的法律包括行政法規(guī),不包括地方性法規(guī)。有學(xué)者適當(dāng)修正以前的見解,認(rèn)為包括憲法、法律、行政法規(guī)、司法解釋和地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例。另有學(xué)者認(rèn)為,規(guī)章亦應(yīng)包括在內(nèi)??傮w來看,《民法總則》第10條的規(guī)定,學(xué)者們傾向于以較高的位階對法律加以限定。

    本文以為,如果將法律嚴(yán)格限定在“法律”概念的核心,采狹義解釋,這固然符合《立法法》第8條之(八)規(guī)定的民事基本制度“只能制定法律”,從而依“法律”而裁判的精神。但是,民事生活范圍廣泛,除了法律對民事基本制度做出調(diào)整外,行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例對民事生活也多有規(guī)范,這些規(guī)范性文件經(jīng)過了較為嚴(yán)格的立法程序,在行政法規(guī)滿足《立法法》第9條本文之規(guī)定,構(gòu)成全國人民代表大會及其常務(wù)委員會對國務(wù)院的特別授權(quán)時(shí),地方性法規(guī)作為該特別授權(quán)范圍內(nèi)的具體展開時(shí),將這些規(guī)范性文件一并納入較為妥當(dāng)。民族自治地方的自治條例、單行條例與地方性法規(guī)相當(dāng),其區(qū)別主要在于適當(dāng)考慮了當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)(《立法法》第75條第1款前段),在此,將其與地方性法規(guī)做相同處理即可。囿于國務(wù)院部門規(guī)章“規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”(《立法法》第81條第2款前段),地方政府規(guī)章的內(nèi)容要么為“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)”,要么為“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”(《立法法》第82條第2款),因此,其不具有單獨(dú)的適用性。正因?yàn)槿绱?,《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋[2009]14號)明確了法院判決書對于“應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例,可以直接引用”;但是,并不包括國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。另外,我國《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》對行政法規(guī)、地方性法規(guī)的使用也采取了謹(jǐn)慎的態(tài)度,這與《立法法》對“民事基本制度”的調(diào)整要求是一致的。

    需要注意的是,在法秩序中,術(shù)語的含義應(yīng)具有一致性,但這只是一種理想,實(shí)踐中很難實(shí)現(xiàn),此為人類語言的有限性所致。我國臺灣地區(qū)的“民法”立法技術(shù)較為成熟,但其中的“處分”一詞至少在三種意義上使用,這也增加了法律適用的難度,以至于王澤鑒教授不得不撰寫三篇論文專門討論無權(quán)處分,以澄清該法律問題。臺灣地區(qū)“民法”第190條第1項(xiàng)所謂動物“占有”人,其占有亦不能依“物權(quán)編”的占有規(guī)定來判斷,而應(yīng)包括占有輔助人。在我國大陸,在《侵權(quán)責(zé)任法》中所使用的建筑物就與《物權(quán)法》中所理解的建筑物有所不同,前者具有鋼筋骨架即可,而后者通常需要具有覆蓋墻垣,足以蔽風(fēng)雨,供出入而可達(dá)經(jīng)濟(jì)上使用,這種差異是由兩者的規(guī)范意旨所決定的。在此,我們將法律擴(kuò)大解釋為包括符合法定條件的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例,但是在《民法總則》第135條后段、第143條之(三)、第153條第1款本文中,法律均與行政法規(guī)相并列,此時(shí),依體系解釋要求,這三個條款中的“法律”便應(yīng)做狹義解釋,即嚴(yán)格意義上的“法律”。《合同法》第52條之(五)亦然??梢姡筛拍钪x具有相對性,其具體含義為何必須考慮文義、體系、規(guī)范意旨等綜合加以確定。

    (二)法律包括法律解釋

    有疑問的是,這里的法律是否包括法律解釋?因?yàn)?,在《立法法》?章第4節(jié)專門規(guī)定了“法律解釋”,《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋[2009]14號)第4條前段明確規(guī)定民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋。事實(shí)上,中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組在前期學(xué)界成果的基礎(chǔ)上組織撰寫的《中華人民共和國民法典,民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第9條第1款亦規(guī)定:“處理民事糾紛,應(yīng)當(dāng)依照法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋?!笨梢?,法律解釋應(yīng)為民事裁判的依據(jù),已經(jīng)得到最高人民法院的確認(rèn)和民法學(xué)界普遍的認(rèn)可。那么,法律解釋是否屬于《民法總則》第10條的法律呢?

    本文以為,法律解釋并非獨(dú)立的存在,正如法律解釋的文義本身所顯示的那樣,法律解釋是對法律的解釋,其依附于法律,并構(gòu)成法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容,只不過其是以“法律解釋”而非修正案的名義存在的。事實(shí)上,法律解釋也完全可以表現(xiàn)為法律修正案。對此,《立法法》第104條第1款后段有所暗示,即遇有該法第45條第2款規(guī)定情況的,應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。從解釋主體來看,其亦與法律制定的主體無異。從《立法法》的體系上看,法律解釋被置于“法律”之下加以說明。《立法法》第50條更是明確規(guī)定:“全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力?!币虼?,在法源的問題上,“法律解釋”應(yīng)與“法律”同視,《民法總則》第10條的法律包括法律解釋。

    (三)司法解釋從屬于法律

    如果說,法律解釋構(gòu)成法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容,或者與法律相等同;那么,司法解釋又當(dāng)具有什么樣的地位呢?從理論上看,立法權(quán)與司法權(quán)相互獨(dú)立,司法解釋作為最高人民法院或者最高人民檢察院頒布的規(guī)范性文件,其無法取得類似于法律的地位。盡管我國以前頒布的司法解釋不無創(chuàng)制規(guī)則、發(fā)展規(guī)則的成分,在相當(dāng)程度上起著法律的作用,也確實(shí)起到了保護(hù)權(quán)利、化解糾紛的目的,但是,這與我國早期的立法粗疏有關(guān),隨著《民法典》的制定和頒行,司法解釋需要回到其本來的定位,恪守其本分。正如《立法法》第104條對司法解釋的對象和操作提出的基本要求那樣:“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋,應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文,并符合立法的目的、原則和原意?!睋?jù)此,司法解釋不應(yīng)成為新的立法,而是將不清楚、有疑義的具體條文之內(nèi)涵加以明確化,使其具有更強(qiáng)的可操作性,其解釋需要符合立法的規(guī)范意旨。司法解釋的對象是法律,其在內(nèi)容上依附于法律,其僅僅是將法律進(jìn)一步細(xì)密化、清晰化,因此,司法解釋在適用的問題上與法律是一為二、二為一的關(guān)系。就此而言,司法解釋屬于法律的操作說明書,《民法總則》第10條的法律包括司法解釋。

    (四)相當(dāng)于法律之效力的合同

    《法國民法典》第1134條第1款規(guī)定:“依法成立的契約,對締結(jié)契約的人有相當(dāng)于法律之效力?!钡?,第6條是對此的一個限制,即當(dāng)事人之約定不得違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。與此對比,我國《民法總則》第119條規(guī)定了依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力,而《民法總則》第8條也規(guī)定了類似的限制。這為合同的法源地位提供了依據(jù),從裁判規(guī)則的視角上看,合同不失為一種法源,其甚至優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定而適用,只是這是一種適用于個案、因案而異的法源。但就一般意義而言,認(rèn)可合同的法源優(yōu)越地位,也可以成立,蓋民法奉行私法自治原則,法律的任意性規(guī)范在于補(bǔ)充當(dāng)事人意思之不足,而強(qiáng)制性規(guī)范則僅僅在例外的情況下限制當(dāng)事人意思之效果,

    三、習(xí)慣

    (一)多元法源的必然性

    法律有發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)制之別,而“私法乃是行動者在文化進(jìn)化過程中發(fā)現(xiàn)的結(jié)果,而且任何人都不可能發(fā)明或設(shè)計(jì)出作為整體的私法傳統(tǒng)?!币虼耍幢恪爸贫ā彼椒ǚǖ溆星f條,同樣難以窮盡既有的和將來可能發(fā)生的案件情形?,F(xiàn)如今,拉丁法諺“Non est regula quin fallet”(法律必有漏洞)已為眾人所接受。意圖以法律作為單一的法源,這種想法已無多少人堅(jiān)守,因?yàn)槿藗円呀?jīng)認(rèn)識到:一個有能力將現(xiàn)有法制定為法律并將制定法的確定性作為編纂法典的目標(biāo)的時(shí)代,永遠(yuǎn)不會到來。在此現(xiàn)實(shí)之下,認(rèn)可法律之外的多元法源,是明智而必然的選擇?!睹穹倓t》第10條列習(xí)慣為法源,值得肯定;而其規(guī)范意義為何,則需要進(jìn)一步探討。

    (二)習(xí)慣的規(guī)范意義

    對于習(xí)慣的理解,有學(xué)者指出,“習(xí)慣并非僅指事實(shí)上的慣行,因?yàn)榇祟悜T行可能是陳規(guī)陋習(xí),尚不足以成為法源?!辈⒁晕覈_灣地區(qū)“民法”第1條的理解做參考,通說認(rèn)為其習(xí)慣是指“習(xí)慣法”,這與其繼受的《瑞士民法典》第1條所明確使用的Gewohnheitsrecht(習(xí)慣法)相一致。我國《民法總則》使用的“習(xí)慣”,可能是受到臺灣地區(qū)“民法”第1條字面表述的影響,但其具體涵義仍應(yīng)指“習(xí)慣法”。有學(xué)者從“適用習(xí)慣”語義的角度,認(rèn)為“習(xí)慣”應(yīng)為規(guī)范性的習(xí)慣法。有學(xué)者則直接表明這一結(jié)論,未予論證。這種觀點(diǎn)可以概括為“習(xí)慣法說”,該說有比較法與法律繼受理論上的支持,具有相當(dāng)?shù)恼f服力。與此相反,有學(xué)者主張“習(xí)慣說”,認(rèn)為《民法總則》第10條的習(xí)慣是指民事習(xí)慣,即應(yīng)解釋為單純事實(shí)上的習(xí)慣。對此的討論,我國法理學(xué)者亦參與其中,其分歧與民法學(xué)界類似,有學(xué)者主張習(xí)慣法說,有學(xué)者則認(rèn)為《民法總則》第10條不會改變習(xí)慣的性質(zhì),“習(xí)慣仍然是習(xí)慣,習(xí)慣并不能變成法律,也并不意味著這樣一個規(guī)定就把它變成了法律淵源”。另有學(xué)者觀點(diǎn)晦暗不明,但似乎更傾向于習(xí)慣法說。有學(xué)者干脆指出,立法機(jī)關(guān)根本未區(qū)分習(xí)慣與習(xí)慣法,區(qū)分兩者并無實(shí)質(zhì)意義;或者認(rèn)為,將其理解為同時(shí)涵蓋習(xí)慣與習(xí)慣法,未嘗不可。對此,筆者持保留態(tài)度。

    “習(xí)慣法說”是我國民國時(shí)期和臺灣地區(qū)學(xué)者的多數(shù)說,持該觀點(diǎn)的有:胡長清、李宜琛、史尚寬、王伯琦、洪遜欣、錢國成、鄭玉波、施啟揚(yáng)、王澤鑒等,這種狀況也影響著我國大陸一些學(xué)者的判斷。然而,本文持“習(xí)慣說”,但并不贊同劉作翔教授的結(jié)論?!睹穹倓t》第10條的習(xí)慣是指作為事實(shí)的“習(xí)慣”,而非習(xí)慣法,理由如下:第一,法律作為習(xí)慣法的上位概念,可以將習(xí)慣法包括在內(nèi),盡管《立法法》所指的法律是制定法,但是,習(xí)慣法作為規(guī)范,其生成機(jī)制與制定法既有不同,當(dāng)然無法受《立法法》拘束,但是,其屬于法律應(yīng)無疑義。在該條前段已經(jīng)明定法律作為法源的情況下,則此處的習(xí)慣應(yīng)與法律的性質(zhì)有別,從而屬于事實(shí)上的習(xí)慣。第二,《民法總則》第10條后段但書明確規(guī)定,適用習(xí)慣時(shí)“不得違背公序良俗”。習(xí)慣作為民間之慣行,確實(shí)存在良莠之分、好壞之別,因此需要經(jīng)過公序良俗的過濾程序。例如,在我國民國時(shí)期最高法院曾再三表示:賣產(chǎn)應(yīng)先就近親屬之習(xí)慣既屬限制所有權(quán)之作用,則于經(jīng)濟(jì)上流通及地方發(fā)達(dá)均有障礙,且足長把持揞勒之風(fēng),于社會經(jīng)濟(jì)毫無實(shí)益,有背于公共秩序,不能認(rèn)為有法之效力。將此處的習(xí)慣理解為事實(shí)上的習(xí)慣,與但書規(guī)定之意旨形成體系上的一致。如果采取習(xí)慣法的解釋,盡管有比較法上的支持,卻無法解釋為何法律(習(xí)慣法)依然需要由法官審查是否違反公序良俗。第三,除了少數(shù)民族地區(qū)外,原始意義上的習(xí)慣法幾乎已失其重要性。在德國,情形與此類似,今日的習(xí)慣法已很少是由人民產(chǎn)生的?,F(xiàn)今習(xí)慣法之形成,主要是法官對法律之繼續(xù)形成,經(jīng)由法院之適用而普遍地被接受。以此種方式形成之習(xí)慣法,正是法院多年裁判之結(jié)果,其與公序良俗無違,不存在法院審查的必要性。而《民法總則》第10條后段專門論及“不得違背公序良俗”,可見,其所指并非習(xí)慣法。第四,在法律實(shí)證主義大為張揚(yáng)的今天,民間確信某些習(xí)慣具有法律效力,這種認(rèn)識很難產(chǎn)生;相反,民間習(xí)慣經(jīng)過法院的“公序良俗”之審查、認(rèn)可、支持,可以引起當(dāng)事人的法之確信,從而成為習(xí)慣法。因此,此處之習(xí)慣,應(yīng)為事實(shí)上的習(xí)慣,理論上方為圓通。第五,在立法例上,習(xí)慣作為法源其內(nèi)涵總是存在爭議,而慣例或交易習(xí)慣作為法源的,并無爭執(zhí)。將習(xí)慣做文義解釋,符合我國《合同法》《物權(quán)法》的一貫用法,而以慣例、交易習(xí)慣作為法源的立法模式則為此提供比較法上的支持。

    (三)習(xí)慣、習(xí)慣法與法律的關(guān)系

    從我國立法傳統(tǒng)來看,法律是指制定法,不包括習(xí)慣法;但從法律發(fā)展的角度來看,“在法律體系中,習(xí)慣法的位階與制定法相同?!狈蓱?yīng)包括習(xí)慣法,特別是判例習(xí)慣法,習(xí)慣常常經(jīng)由判例之確認(rèn)并反復(fù)適用而具備習(xí)慣法的品格,此時(shí),構(gòu)成民法法源的是習(xí)慣法,而非習(xí)慣。由此可見,習(xí)慣與習(xí)慣法存在著流動的演進(jìn)過程,當(dāng)習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法時(shí),適用的是法律(習(xí)慣法),而非習(xí)慣。

    對于習(xí)慣的法律適用,其條件有二:一是法律沒有規(guī)定,二是不違背公序良俗。應(yīng)予注意的是,《合同法》《物權(quán)法》中均有關(guān)于“習(xí)慣”應(yīng)用的具體規(guī)定,對于這些具體的條文,屬于法律有規(guī)定的情形,此時(shí),交易習(xí)慣甚至被賦予優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定的效力,唯這些情形并不屬于《民法總則》第10條所謂“法律沒有規(guī)定”的情形。在存在法律的情形下,習(xí)慣是否絕對沒有適用的余地,還值得進(jìn)一步研究。在私法體系內(nèi)部,商法作為特別法,應(yīng)首先適用商事法律的規(guī)定;在商事法律沒有規(guī)定的情況下,并不能得出直接補(bǔ)充適用民法的規(guī)定,相反,商事法律的特殊性要求,商事習(xí)慣應(yīng)優(yōu)先于民法而適用,這在《日本商法典》第1條也有明文規(guī)定,值得參考。此外,商法發(fā)達(dá)的英國和美國,更是賦予了商事習(xí)慣可以修訂法律的強(qiáng)大效力。這背后的理念值得思考,事實(shí)上,作為自生自發(fā)秩序的私法本來即來源于習(xí)慣,并應(yīng)對習(xí)慣作出積極的反映,其功能即在于對人們的日常生活的規(guī)則加以描述而非創(chuàng)制,因此,在新的習(xí)慣出現(xiàn)時(shí),法律保持適當(dāng)?shù)闹t抑,讓位給習(xí)慣調(diào)整市民之間的生活,更符合私法存在的理由和規(guī)范的目的,司法者應(yīng)“只服務(wù)于自生自發(fā)秩序”。當(dāng)習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法后,習(xí)慣法與制定法共同構(gòu)成現(xiàn)行法秩序,制定法原有的縫隙被習(xí)慣法填充,如此反復(fù),更多的習(xí)慣逐漸變成了法律,這使得民法成為一個穩(wěn)定中有發(fā)展的動態(tài)規(guī)范體系。

    四、第三種法源

    (一)域外規(guī)定與學(xué)界建議

    在比較法上,在法律和習(xí)慣之外,第三種法源至關(guān)重要。《德國民法第一草案》第1條規(guī)定:“法律無規(guī)定之事項(xiàng),準(zhǔn)用關(guān)于類似事項(xiàng)之規(guī)定。無類似事項(xiàng)之規(guī)定時(shí),適用由法規(guī)精神所得之原則。”日本明治8年裁判事務(wù)心得第3條規(guī)定:于民事裁判“無成文法時(shí),宜依習(xí)慣;無習(xí)慣時(shí),宜依條理”?,F(xiàn)在該規(guī)定并無法律效力,但由于日本憲法第32條規(guī)定法官不得拒絕裁判,所以,在無制定法和習(xí)慣法,判例法亦無法適用時(shí),法官除了依條理裁判外別無他法,日本實(shí)務(wù)上亦有依條理做成之裁判例。與此類似的,是我國民國民法和韓國民法典,兩者均在法律、習(xí)慣之外認(rèn)可法理作為第三種法源。而前述《瑞士民法典》著名的第1條更是明確賦予了法官“立法”的權(quán)力。

    我國學(xué)界起草的民法典草案建議稿,大都認(rèn)為在法律和習(xí)慣之外,需要第三種法源。梁慧星教授負(fù)責(zé)的《中國民法典草案建議稿》規(guī)定了“公認(rèn)的法理”;王利明教授負(fù)責(zé)的《中國民法典學(xué)者建議稿》則規(guī)定“依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理”;中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心“民法通則立法研究課題組”起草的《(中華人民共和國民法總則(草案))建議稿》規(guī)定“依照法理”;中國社會科學(xué)院民法典立法研究課題組的《民法總則(建議稿)》規(guī)定“適用法官依民法基本原則確立的規(guī)則?!敝袊ù髮W(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民法研究所“中國民法典研究小組”的《中華人民共和國民法總則(專家建議稿)》則直接規(guī)定“依法理”。可見,民法學(xué)界幾乎一致認(rèn)為,應(yīng)規(guī)定第三種法源,在表述方面大體可以分為兩種:強(qiáng)調(diào)基本原則者和重視法理者。楊立新教授介紹說,“在立法過程中,民法專家都建議規(guī)定法理作為民法法源之一”,而依筆者前述之梳理,好似并未形成全面的共識,如果再對比中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組和中國民法學(xué)研究會的《中華人民共和國民法典,民法總則專家建議稿(提交稿)》,好似僅有的共識(應(yīng)規(guī)定第三種法源)也消失了?!睹穹倓t》的底本室內(nèi)稿更像是這一建議稿的精縮版,最后的通過稿則維持底稿的這一特點(diǎn)不變。筆者以為,未規(guī)定第三種法源與尚未形成通說不無關(guān)系;學(xué)界都無共識,又如何有力地說服立法者呢?下面,筆者將就最有影響力的兩種觀點(diǎn)加以檢討,在此基礎(chǔ)上闡釋自己的觀點(diǎn),以構(gòu)建更合理的解釋論。

    (二)司法解釋與指導(dǎo)性案例不能作為第三種法源

    對于《民法總則》第10條未規(guī)定第三種法源,梁慧星教授在《民法總則》草案階段曾作有說明:“按照中國的國情,在法律規(guī)定和習(xí)慣之外,還有最高人民法院制定和發(fā)布的各種司法解釋”和指導(dǎo)性案例可供援用或參考。在《民法總則》通過后,梁慧星教授正面重申以上觀點(diǎn),認(rèn)為根據(jù)我國裁判實(shí)踐,應(yīng)當(dāng)解釋為最高人民法院司法解釋和指導(dǎo)性案例為第三種和第四種法源。這可能是未規(guī)定第三種法源的真正原因。另有學(xué)者在更廣的意義上,認(rèn)為司法解釋和指導(dǎo)性案例應(yīng)作為彌補(bǔ)法律漏洞的途徑和方法。

    本文并不否定司法解釋的法源地位,也承認(rèn)指導(dǎo)性案例的“準(zhǔn)法源”地位,問題是,對于法無明文規(guī)定的情形(特別是存在法律漏洞時(shí))通常并非法律解釋問題,最高人民法院作為司法機(jī)關(guān),在立法與司法分工明確的情況下,其又如何可以作出解釋呢?如果其毅然地作出了解釋,那么,這也屬于超越權(quán)限的行為,在強(qiáng)調(diào)依法治國之今日,最高人民法院應(yīng)保持適當(dāng)?shù)闹t抑性。與此類似,法院裁判試圖去參考指導(dǎo)性案例,問題的重點(diǎn)是:指導(dǎo)性案例的裁判依據(jù)如果回溯到法律或習(xí)慣,固無問題,但果然如此的話,其他法院裁判時(shí)便無需從指導(dǎo)性案例處繞行,而可徑直適用法律或習(xí)慣;如果面對待決案件,法院無法找到法律或習(xí)慣依據(jù),那指導(dǎo)性案例的裁判依據(jù)又為何呢?可見,最高人民法院的司法解釋和指導(dǎo)性案例并無法充當(dāng)合格的第三種法源、第四種法源,以創(chuàng)造新的具體規(guī)則。

    (三)《民法總則》規(guī)定的民法基本原則不堪重任

    有學(xué)者認(rèn)為,我國《民法總則》僅認(rèn)可法律和習(xí)慣兩種法源,并未給法官以學(xué)理造法預(yù)留空間。有學(xué)者則持相反意見,認(rèn)為我們并不能直接得出這樣的結(jié)論。盡管《民法總則》第10條規(guī)定了法律和習(xí)慣,但實(shí)際上,《民法總則》第1章基本規(guī)定中還規(guī)定了大量的民法基本原則,在無法律和習(xí)慣時(shí),“可以以基本原則為基礎(chǔ)尋找補(bǔ)充性法源”,由于其源自于法律,因此法律應(yīng)僅指“制定法具體規(guī)范”。甲從而,“依基本原則確立的規(guī)則”可以作為第三位階的補(bǔ)充性法源。這一路徑是基于我國立法的內(nèi)容和特點(diǎn)而進(jìn)行的解讀,具有一定的合理性。正如王澤鑒教授所指出的,法理的基本功能在于補(bǔ)法律與習(xí)慣法之不備,使法官自立于立法者的地位,尋求就特定案件所應(yīng)適用的法則,以調(diào)和公平與正義,因此,法理應(yīng)指自法律精神演繹而出的一般法律原則。這似乎支持了前述學(xué)者的觀點(diǎn),即在解釋論的視角下,可以肯認(rèn)第三位法源為“基于民法基本原則確立的規(guī)則”。

    然而,有疑問的是,一般法律原則與《民法總則》規(guī)定的民法基本原則是否等同?以本文之見,《民法總則》確實(shí)規(guī)定了一些民法的基本原則,這些原則對當(dāng)事人參與民事活動提出了一些要求,例如自愿、公平、誠信,不得違背公序良俗。這些原則在何種程度上,可以為法官認(rèn)定當(dāng)事人之間合同條款或者行為的效力提供參考或者指南,值得研究。對此,梁慧星教授認(rèn)為,“在《民法總則》所規(guī)定的基本原則當(dāng)中,唯有誠實(shí)信用原則以及禁止權(quán)利濫用原則(第132條)可以作為裁判依據(jù),其他基本原則都不能作為裁判依據(jù)?!惫蝗绱说脑挘瑒t民法基本原則所確立的規(guī)則是否足以堪當(dāng)?shù)谌N法源值得懷疑。

    此外,在第三種法源問題上,民法基本原則及其所確立的規(guī)則不堪重任,尚有五點(diǎn)理由:第一,誠實(shí)信用原則號稱帝王條款,對整個民法均具有適用性;公序良俗原則亦是如此。二者屬于立法者給予法官的空白委任狀,其重要性毋庸置疑,然而,兩者實(shí)際上屬于法學(xué)方法論上的概括條款,在司法實(shí)踐中,并不具有直接的適用性而需要加以具體化。這兩個條款在其他典型大陸法系國家或地區(qū)亦屬立法上的存在,并在司法實(shí)踐中有廣泛的應(yīng)用,兩者的存在并沒有代替法理。第二,盡管誠實(shí)信用原則具有法具體化、正義衡平、法修正、法創(chuàng)設(shè)之機(jī)能,公序良俗原則具有引入法外倫理的功用,但是,對于諸多法律沒有規(guī)定、也無習(xí)慣的情形,誠實(shí)信用原則和公序良俗原則同樣無法提供裁判的依據(jù)。第三,仍有諸多重要原則并未被《民法總則》所吸收,例如,“欺詐毀壞一切、任何人不得因主張其惡行而得利”等。第四,從法學(xué)方法論的角度看,填補(bǔ)法律漏洞的基本方法是類推適用和目的性限縮,兩者的法理依據(jù)為平等原則,然而,其在《民法總則》的基本原則中并未出現(xiàn)?!睹穹倓t》第4條規(guī)定“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。”此平等非彼平等,由此,根本無法發(fā)現(xiàn)漏洞補(bǔ)充中“平等原則”的絲毫影子。因此,試圖以“基于民法基本原則確立的規(guī)則”填補(bǔ)漏洞幾乎只能是鏡中花、水中月,只可想象卻無法操作。第五,至于其他法理態(tài)樣,如立法意旨、法理念、事物之性質(zhì),亦非《民法總則》所規(guī)定的民法基本原則所可涵蓋;換言之,《民法總則》所明文規(guī)定的基本原則與王澤鑒所說的法理、法律精神、一般法律原則、條理、自然法、法律原理之間,并非論者所傾向的“基本功能相同,實(shí)質(zhì)意義殆無差別”,而是相去甚遠(yuǎn)。因此,試圖以“基于民法基本原則確立的規(guī)則”充當(dāng)?shù)谌N法源,或許能解決一定的問題,但完全依賴于此,則漏洞補(bǔ)充工作的圓滿完成難以期待。

    (四)法理作為第三種法源的證成

    事實(shí)上,一百多年前,法國學(xué)者惹尼(Francois Geny)即一反成文法為唯一法源之認(rèn)識,主張成文法、習(xí)慣、判例、學(xué)說為四種正式的法源;又主張這四種法源未必能解決一切問題,此時(shí),法官將自立于立法者的地位,創(chuàng)造法則。惹尼的這一意見,幾乎被《瑞士民法典》第1條全部采納。法官作為立法者提出補(bǔ)充性規(guī)則并非不受限制,而是應(yīng)依據(jù)“經(jīng)過實(shí)踐確定的學(xué)理和慣例”,一般認(rèn)為前者應(yīng)指客觀上足以反映通說者,后者則指法院于行政機(jī)關(guān)形成的一致實(shí)務(wù)見解。這樣既保證了司法裁判的連續(xù)性,又消除了法官個人主觀的恣意?!度鹗棵穹ǖ洹返哪J捷^好地處理了幾種法源之間的關(guān)系,正視并解決了法律漏洞問題,從而成為較優(yōu)的立法例。我國臺灣地區(qū)“民法”對法源的規(guī)定,具有合理性,然而,即便如此,仍有學(xué)者批評:“體例優(yōu)美但不正確。就法源之種類言,列舉其三,遺漏其余?!?/p>

    對比我國《民法總則》第10條,其遺漏極為顯然。對此,梁慧星教授認(rèn)為,雖然《民法總則》第10條未規(guī)定法理為法源,并不等于裁判中不能適用法理。其援引《最高人民法院公報(bào)》刊載的一個債權(quán)人代位權(quán)糾紛案例和最高人民法院2014年民提字第71號民事判決書為例,以證明實(shí)踐中便是如此操作。筆者對此并不否定,實(shí)際上,在我國的司法實(shí)踐中還可以找到更多的應(yīng)用法理裁判的案例,廣東省高級人民法院甚至在一個判決書中明確表示:“在沒有可予適用的法律和民事習(xí)慣的情況下,可以適用法理?!边@些裁判較好地把握了司法的特點(diǎn)和法律的精神,值得肯定。然而,事實(shí)存在本身并無法證成法理是第三種法源。

    有學(xué)者認(rèn)為,在民法典整體出臺時(shí)應(yīng)對此加以完善,勇敢揭開擋在法理援引前的那層面紗,確認(rèn)法理的法源地位,有學(xué)者甚至提出法源五分法的理論:“為了滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要,在承認(rèn)法律和習(xí)慣屬于民法淵源的情況下,我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)另外三種民法淵源即司法判例、民法學(xué)說和法律的一般原則,這就是民法淵源的五分法理論。”然而,這終究屬于立法論的問題,在《民法總則》的框架下,是否別無他法,在法律和習(xí)慣之外,就無法裁判了呢?本文以為,由于未規(guī)定第三種法源是立法政策的選擇,因此,這種不圓滿并不違反立法計(jì)劃,無法構(gòu)成法律漏洞。因此,試圖以法理彌補(bǔ)漏洞便有失妥當(dāng)。唯我們應(yīng)認(rèn)識到,法院受法的拘束,但它享有有條理地揭示法律和發(fā)展法律的自由。事實(shí)上,只要法律還在適用,法律就在發(fā)展之中,法律只是提供了思考的起點(diǎn),卻遠(yuǎn)非終點(diǎn)。因此,從法學(xué)方法論的角度看,基于法官不得拒絕裁判之誡命和正義的要求,應(yīng)允許在法律和習(xí)慣均不存在的情況下,超越法律之規(guī)定而續(xù)造法理為第三種法源。

    所有的立法均是以真實(shí)或假想的案件原型為規(guī)范對象,對于典型案件,法律適用有如量體裁衣;然而,法律難以妥當(dāng)?shù)貞?yīng)付典型案件之周邊案件。觀察《民法總則》第10條,其反映的是:對于非典型案件或者尚未預(yù)見到的案件,立法者關(guān)上了大門;但是司法者不應(yīng),也不能等待立法者重啟大門的開關(guān),因?yàn)樽屓嗣裨诿恳粋€個案中都體會到公平正義,這是司法者的任務(wù)和使命,續(xù)造法理為第三種法源正是開啟大門的鑰匙。

    在解釋論上,借助于超越法律之續(xù)造,法理可以成為第三種法源。但即便如此,這不應(yīng)成為遲緩立法的理由。在立法論上,應(yīng)明確法理的法源地位,因?yàn)樽鳛榉ɡ淼钠降仍瓌t是彌補(bǔ)法律漏洞的基本方法,將其在法律上明確規(guī)定有助于法學(xué)方法更好地展開。另外,與法律、習(xí)慣類似,適用于個案的法律一定是某個或某些具體的法律規(guī)則或者特定習(xí)慣,法理作為一種抽象的存在,其包括已經(jīng)明文化的基本原則,在適用于個案時(shí)需要將其具體化、類型化。在個案中,法理具有矯正法律之機(jī)能,唯有如此,抽象之法律在適用于個案時(shí)才不會得出非常離譜之結(jié)論,法律受法理評價(jià)之限制。

    五、結(jié)論

    《民法總則》第10條是關(guān)于民法法源的規(guī)定,其規(guī)定了法律和習(xí)慣兩種法源,在法學(xué)思想上具有進(jìn)步性,在法學(xué)方法上為漏洞補(bǔ)充提供了方向。唯法律具有多義性,習(xí)慣所指究竟為習(xí)慣抑或是習(xí)慣法,在域外便有爭議。這使得《民法總則》第10條自頒布時(shí)起,其含義便不夠明確,這種模糊不清是學(xué)說紛爭的起因,而通過學(xué)說爭鳴、學(xué)說建構(gòu)、學(xué)說批判、學(xué)說防衛(wèi)則是澄清疑義、走向通說的必由之路。本文亦參與這一塑造之中。

    《民法總則》第10條中的法律應(yīng)采有限制的廣義說,其核心范疇是全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律,在存在《立法法》授權(quán)保留的情況下,行政法規(guī)亦包括在內(nèi),而地方性法規(guī)在表現(xiàn)為行政法規(guī)的具體化時(shí)亦具有法源的性質(zhì),自治條例、單行條例與地方性法規(guī)做相同處理。部委規(guī)章和政府規(guī)章則不在“法律”之中。法律解釋的實(shí)質(zhì)是法律或法律修正案,司法解釋則是法律的從屬規(guī)范性文件,可以一并納入法律的含義之中。從個案規(guī)范的角度看,相當(dāng)于法律之效力的合同同樣可以構(gòu)成這里的法律,其效力優(yōu)先于法律的任意性規(guī)范。

    習(xí)慣作為社會生活的慣行,可以彌補(bǔ)制定法之缺漏。習(xí)慣與習(xí)慣法有別,《民法總則》第10條的習(xí)慣是指事實(shí)上的習(xí)慣,而非習(xí)慣法,如此理解,符合文義解釋、體系解釋、目的解釋的要求。習(xí)慣經(jīng)過法院反復(fù)的確認(rèn),可以演變?yōu)榱?xí)慣法,從而與制定法共同構(gòu)成現(xiàn)行法秩序。習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法之后,便可直接適用法律(習(xí)慣法)。

    在法律和習(xí)慣之外,瑞士、日本、韓國、葡萄牙、我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)等立法均認(rèn)可第三種法源。我國學(xué)界大體上亦持相同看法,唯《民法總則》并未規(guī)定第三種法源,這似乎表明,對于這一問題并未形成通說。司法解釋和指導(dǎo)性案例無法充當(dāng)?shù)谌N法源,《民法總則》規(guī)定的民法基本原則同樣不堪重任。在未規(guī)定第三種法源屬于立法政策選擇的情況下,并不存在漏洞補(bǔ)充的空間,不過,基于裁判不得拒絕之誡命和正義之要求,可以超越法律續(xù)造法理為第三種法源,這在法學(xué)方法論上具有正當(dāng)性。未來《民法典》應(yīng)明確規(guī)定法理為第三種法源。

    最后,尚需提及國家政策。在《合同法》中,國家政策已不復(fù)可見;在《民法總則》中,更是沒有政策的地位,政策從法源中消失,是民法的進(jìn)步,是法治的勝利,然而,仍有學(xué)者為其招魂,值得重視,為了保護(hù)民事權(quán)利,傳播私法理念,“不能以政策代替法律”應(yīng)形成更廣泛的共識,只有如此,法治大廈之基方能根深蒂固,國家才能健康發(fā)展。盡管國家政策經(jīng)常是制定法律之依據(jù),法律經(jīng)常是國家政策的產(chǎn)物,但在依法治國的背景下,應(yīng)明確:政策就是政策,法律就是法律,在國家政策成為法律之前,其不具有規(guī)范的品格,不能作為裁判的依據(jù)。

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