論行政法上驅(qū)逐出境之救濟(jì)

林藝聰

(浙江警察學(xué)院 國際學(xué)院，浙江 杭州 310053)

一、 引 言

現(xiàn)代國際社會(huì)承認(rèn)，各個(gè)主權(quán)國家擁有依法將處在其領(lǐng)土內(nèi)的外國人驅(qū)逐出境的權(quán)力，進(jìn)而對其作用的外國人權(quán)利構(gòu)成重大不利影響[1]。國際法學(xué)界的通說是：“外國人的入境從原則上講，這是一個(gè)國內(nèi)管轄的事項(xiàng)，因此，一國可以選擇不準(zhǔn)外國人入境，或者對其入境施加首先條件……正如可能期望的那樣，將外國人驅(qū)逐出境也屬于國家的自由決定權(quán)?！盵2]全球化時(shí)代發(fā)展至今，全球國際移民數(shù)量已經(jīng)增加到2.72億，在全球人口中所占的比重上升到3.5%[3]，國際社會(huì)和各國立法機(jī)關(guān)對遭受驅(qū)逐出境的外國人，普遍面臨著如何設(shè)定救濟(jì)權(quán)利(平等賦予、部分限制或者完全剝奪)的重大課題。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，外國人對于被住在國驅(qū)逐出境的決定，沒有請求法律救濟(jì)的權(quán)利；若所屬國與住在國發(fā)生爭議，則依據(jù)國際法上的外交保護(hù)等途徑解決。但是，第二次世界大戰(zhàn)以后各國上述觀念發(fā)生了顯著的變化，賦予被驅(qū)逐外國人直接申請救濟(jì)權(quán)利的國家逐漸增多，成為展現(xiàn)各國法治發(fā)展水平的重要標(biāo)志。進(jìn)入新時(shí)代，習(xí)近平總書記在首次中央全面依法治國工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)：“要堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治?！边@為我們在法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體推進(jìn)的背景下[4]，進(jìn)一步審視檢思驅(qū)逐出境的救濟(jì)等涉外法治問題提供了根本遵循。

在當(dāng)今世界各國的立法和實(shí)踐中，驅(qū)逐出境可以分為外交性質(zhì)的驅(qū)逐出境(1)《反外國制裁法》第6條規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)部門可以按照各自職責(zé)和任務(wù)分工，對該法規(guī)定的個(gè)人、組織，根據(jù)實(shí)際情況決定采取驅(qū)逐出境等反制措施。筆者認(rèn)為，這里的驅(qū)逐出境屬于外交性質(zhì)的驅(qū)逐出境，詳見下文闡述。、刑事性質(zhì)的驅(qū)逐出境(2)《刑法》第35條規(guī)定：對于犯罪的外國人，可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。因此，被法院判處驅(qū)逐出境的外國人，可以依照刑事訴訟法提起上訴或者審判監(jiān)督獲得救濟(jì)。和行政性質(zhì)的驅(qū)逐出境，其中規(guī)定行政性質(zhì)的驅(qū)逐出境屬于各國立法通例，常見于移民法或者外國人法之中[5]。本研究以下如無特別說明，驅(qū)逐出境均指行政法上的驅(qū)逐出境。遍稽我國現(xiàn)行行政法律規(guī)范，共有6部法律(3)如《防震減災(zāi)法》第86條第2款規(guī)定：外國人有前款規(guī)定行為(未經(jīng)批準(zhǔn)從事地震監(jiān)測活動(dòng))的，除依照前款規(guī)定處罰外，還應(yīng)當(dāng)依照外國人入境出境管理法律的規(guī)定縮短其在中華人民共和國停留的期限或者取消其在中華人民共和國居留的資格；情節(jié)嚴(yán)重的，限期出境或者驅(qū)逐出境?！吨伟补芾硖幜P法》第10條第2款規(guī)定：對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境。《出境入境管理法》第81條第2款規(guī)定：外國人違反本法規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，尚不構(gòu)成犯罪的，公安部可以處驅(qū)逐出境?！斗撮g諜法》第34條規(guī)定：境外人員違反本法的，可以限期離境或者驅(qū)逐出境?！稖y繪法》第51條規(guī)定：外國的組織或者個(gè)人擅自從事測繪活動(dòng)情節(jié)嚴(yán)重的，并處限期出境或者驅(qū)逐出境；第66條規(guī)定：限期出境和驅(qū)逐出境由公安機(jī)關(guān)決定并執(zhí)行?！毒惩夥钦M織境內(nèi)活動(dòng)管理法》第50條規(guī)定：境外人員違反本法規(guī)定的，有關(guān)機(jī)關(guān)可以依法限期出境、遣送出境或者驅(qū)逐出境。除此之外，《香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法》第34條規(guī)定，對不具有香港特別行政區(qū)永久性居民身份的人違反本法規(guī)定，不論是否追究刑事責(zé)任，均可處以驅(qū)逐出境。這一條款既具有刑事性質(zhì)，又具有行政性質(zhì)?？紤]到該法的適用范圍具有相對特殊性，本文姑且不納入討論。明確規(guī)定了行政法上的驅(qū)逐出境。相關(guān)法律、涉及條文、決定主體和救濟(jì)條款整理如表1所示：

表1 現(xiàn)行行政法律規(guī)范對驅(qū)逐出境的規(guī)定

通過表1可以看出，我國現(xiàn)行6部行政法律對被驅(qū)逐出境外國人救濟(jì)權(quán)利的規(guī)定各不相同，(4)根據(jù)《反間諜法》和《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》作出的驅(qū)逐出境決定不僅適用于外國人，還可以適用于華僑、香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)居民等中國籍境外人員，本文僅討論適用于外國人的驅(qū)逐出境?？煞譃槿N類型。一是概括性賦予外國人獲得救濟(jì)的權(quán)利，有2部法律。如《治安管理處罰法》第102條規(guī)定被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。《反間諜法》第35條規(guī)定當(dāng)事人對行政處罰決定、行政強(qiáng)制措施決定不服的，可以自收到?jīng)Q定書之日起60日內(nèi)，向作出決定的上一級機(jī)關(guān)申請復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以自收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。二是沒有規(guī)定救濟(jì)條款，既無明文規(guī)定救濟(jì)權(quán)利，也未直接規(guī)定限制，有3部法律。如《防震減災(zāi)法》《測繪法》和《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》。三是對救濟(jì)權(quán)利作了直接限制規(guī)定，有1部法律。如《出境入境管理法》第81條第2款規(guī)定公安部的(驅(qū)逐出境)處罰決定為最終決定。據(jù)此明確排除了外國人申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。此外，公安部規(guī)章《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第251條規(guī)定，外國人違反治安管理或者出境入境管理，情節(jié)嚴(yán)重，尚不構(gòu)成犯罪的，承辦的公安機(jī)關(guān)可以層報(bào)公安部處以驅(qū)逐出境。公安部作出的驅(qū)逐出境決定為最終決定，由承辦機(jī)關(guān)宣布并執(zhí)行。這一規(guī)定將依照《治安管理處罰法》作出的驅(qū)逐出境決定權(quán)限收高到公安部，并剝奪了外國人申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利。

面對如此紛繁蕪雜的圖景，學(xué)界眾說紛紜，見仁見智。本研究擬在厘清行政法上的驅(qū)逐出境與國家行為的關(guān)系基礎(chǔ)上，比較考察各國驅(qū)逐出境救濟(jì)的立法范例，進(jìn)而探討我國設(shè)定驅(qū)逐出境救濟(jì)應(yīng)當(dāng)遵循的原則，最后提出完善我國驅(qū)逐出境救濟(jì)的構(gòu)想，就教于方家。

二、 驅(qū)逐出境的行為屬性分析

我國行政法上的驅(qū)逐出境，從實(shí)定法的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范分析，或規(guī)定于行政法律的“法律責(zé)任”一章(如《防震減災(zāi)法》《反間諜法》《測繪法》《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》)，或列舉為行政處罰的一個(gè)種類(如《治安管理處罰法》第10條)，甚至直接定性為“處罰決定”(如《出境入境管理法》第81條第2款)，因此將其法律性質(zhì)歸為“行政處罰”行為，進(jìn)而適用《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》，賦予外國人申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利可謂順理成章。但是，立法機(jī)關(guān)堅(jiān)持在2012年頒布的《出境入境管理法》上規(guī)定驅(qū)逐出境救濟(jì)限制條款，原因究竟為何？據(jù)筆者了解，乃是緣于不少人認(rèn)為驅(qū)逐出境決定屬于國家行為，進(jìn)而否定了驅(qū)逐出境的可救濟(jì)性。因此，有必要先將驅(qū)逐出境置于國家行為理論視域下進(jìn)行探討。

(一) 爭點(diǎn)回溯

在我國，由于原《外國人入境出境管理法》(1985年頒布，2013年廢止)只規(guī)定了對罰款和拘留2項(xiàng)行政處罰的救濟(jì)，對驅(qū)逐出境的救濟(jì)沒有作出明確規(guī)定，由此引發(fā)能否依照《行政訴訟法》的規(guī)定對驅(qū)逐出境提起行政訴訟的爭議。一些學(xué)者持反對意見，其中有的學(xué)者探究法條原意，認(rèn)為原《外國人入境出境管理法》沒有明確授權(quán)規(guī)定，因此被公安機(jī)關(guān)處驅(qū)逐出境的外國人無權(quán)向法院提起訴訟；有的學(xué)者展開學(xué)理分析，認(rèn)為國際法準(zhǔn)許國家在特定情況下限令外國人離境或?qū)⑵潋?qū)逐出境，因此主張將驅(qū)逐出境定為國家行為，不列入行政訴訟受案范圍[6-7]。一些學(xué)者持贊成意見，認(rèn)為既然法律沒有明確排除，就應(yīng)當(dāng)允許被處罰人利用救濟(jì)手段；同時(shí)認(rèn)為，驅(qū)逐出境在立法層面和執(zhí)法層面都屬于一種行政行為而不是一種國家行為，應(yīng)當(dāng)參考當(dāng)前國際社會(huì)的發(fā)展趨向，允許被處罰人利用救濟(jì)手段[8]。此后二十余年，贊成賦予外國人救濟(jì)權(quán)利的聲音日隆，許多學(xué)者呼吁允許外國人針對驅(qū)逐出境申請行政復(fù)議、提起行政訴訟，繼而有的學(xué)者提出將來一旦中國公民獲得提起合憲性審查的權(quán)利，亦可考慮將該權(quán)利同等賦予外國人。(5)憲法理論的“權(quán)利性質(zhì)說”認(rèn)為，只要在權(quán)利性質(zhì)上有適用可能的人權(quán)規(guī)定也都適用于外國人，尤其是獲得救濟(jì)的權(quán)利。然而，整合原《外國人入境出境管理法》和《公民出境入境管理法》(1985年頒布，2013年廢止)，于2012年出臺(tái)的《出境入境管理法》對這一事項(xiàng)的規(guī)定出人意料地出現(xiàn)反轉(zhuǎn)。該法放棄了原《外國人入境出境管理法》對驅(qū)逐出境救濟(jì)事項(xiàng)未作規(guī)定的做法，改為在第81條第2款規(guī)定公安部作出的(驅(qū)逐出境)處罰決定為最終決定，直接限制了驅(qū)逐出境的救濟(jì)權(quán)利。驅(qū)逐出境的救濟(jì)遂再度成為學(xué)界關(guān)注的話題，引發(fā)反思和爭議[9]。

(二) 兩種意涵

立法機(jī)關(guān)選擇在法律上規(guī)定限制驅(qū)逐出境救濟(jì)的條款，個(gè)中原因之一乃是將驅(qū)逐出境歸入國家行為的范疇。但是，這種看法往往未明確基于何種語義使用，需要具體問題具體分析，詳加考察而后逐一辨明。在我國，國家行為一詞系“舶來品”，最早出現(xiàn)在1989年頒布的《行政訴訟法》中。(6)《香港特別行政區(qū)基本法》第19條第3款規(guī)定，特別行政區(qū)法院“對國防、外交等國家行為無管轄權(quán)”?！栋拈T特別行政區(qū)基本法》亦采取相同表述。根據(jù)筆者的研究，“國家行為”一詞在法學(xué)上主要有兩個(gè)層面的意涵，即一般法意義上的國家行為(廣義)和救濟(jì)法意義上的國家行為(狹義)。

1.一般法意義上的國家行為，是指立法、司法、行政、軍事等行為的統(tǒng)稱。我國學(xué)者陳新民認(rèn)為，國家行為除立法、司法、監(jiān)察、行政行為外，還有總統(tǒng)權(quán)行為(如任命政府各部門首長等)，以及統(tǒng)治行為(如實(shí)際政策決定之過程等)[10]。同時(shí)，根據(jù)國家類似說或者國家視同說，私人(機(jī)構(gòu))作為政府的代理人而從事政府所委任的特殊任務(wù)，其行為也被認(rèn)為是國家行為，具有相應(yīng)的法律效力[11][12]59[13]102。在國際法上，由于國家的行為須通過具體的機(jī)關(guān)、個(gè)人或?qū)嶓w加以實(shí)施，任何國家機(jī)關(guān)的行為、行使政府權(quán)力要素的個(gè)人或?qū)嶓w的行為等都可以歸因于國家。這些機(jī)關(guān)、個(gè)人或?qū)嶓w依據(jù)國內(nèi)法賦予的職權(quán)所行之事，依據(jù)國際法均被視為該國國家行為，如果其行為違反了國際法，則構(gòu)成一國的國際不法行為。因此，在一般法意義上，國家行為是指所有國家機(jī)關(guān)的行為及其委托私人(機(jī)構(gòu)、實(shí)體)的行為。這是廣義上的國家行為。

2.救濟(jì)法意義上的國家行為，是為確定法院管轄范圍而規(guī)定的術(shù)語或提出的學(xué)說。在我國，繼《行政訴訟法》出現(xiàn)國家行為概念后，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000〕8號，2000年發(fā)布，既已失效)第2條規(guī)定，《行政訴訟法》第12條第1項(xiàng)規(guī)定的國家行為，是指國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家的名義實(shí)施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)《憲法》和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動(dòng)員等行為。這里，國家行為指的是外交、國防等行為，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，均不受法院管轄，不屬于法院的受案范圍。國外與我國救濟(jì)法意義上的國家行為類似的概念，在法國稱為“政府行為”或“政治行為”，在美國稱為“政治行為”或“政治問題”，在英國稱為“國家行為”，在日本稱為“統(tǒng)治行為”。美國《聯(lián)邦行政程序法》認(rèn)為性質(zhì)不適宜司法審查的事項(xiàng)，包括“(1)外交和國防；(2)軍隊(duì)內(nèi)部管理或其它行政機(jī)關(guān)純屬內(nèi)部的問題；(3)總統(tǒng)任命高級助手和顧問；(4)國家安全；(5)追訴職能”等。其中國家安全行為即用括號加注的形式，明文排除了“驅(qū)逐出境或拒絕入境等小范圍安全”問題，認(rèn)為不能豁免司法審查。

在國際法上，國家行為理論是指一國制定的法令或在其領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施的官方行為，他國法院應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其行為的效力，不得就其有效性進(jìn)行審判。國家行為原則最初起源于17世紀(jì)英國布拉德訴邦菲爾德案(Blad v.Bamfield)。在該案中，查斯勒公爵認(rèn)為，談?wù)撚ü偈欠裼袡?quán)決定丹麥國王在其自己的領(lǐng)土內(nèi)授予其公民的專利許可行為是否合法的問題，是“荒謬的和不合理的”。(7)參見Blad v.Bamfield,36 Eng.Rep.992(Ch.1674)。其后，通過英美國家法院的司法判例發(fā)展，國家行為原則逐漸得到確立，并對普通法系的司法實(shí)踐產(chǎn)生重要影響。(8)參見安德希爾訴赫爾南德茲案(Underhill v.Hernandez)、古巴國有銀行訴薩巴蒂諾案(Baneo National de Cuba v.Sabbatino)等。因此，在救濟(jì)法的意義上，國家行為指的是一種排除了本國法院或者外國法院管轄權(quán)的行為。這是狹義上的國家行為。

(三) 判定標(biāo)準(zhǔn)

由上可見，行政法上的驅(qū)逐出境當(dāng)然屬于一般法意義上的國家行為，但是否屬于救濟(jì)法意義上的國家行為，則需要首先厘定何謂救濟(jì)法意義上的國家行為。一些學(xué)者認(rèn)為，對于救濟(jì)法上的國家行為需作下列理解。第一，從行為主體看，雖然立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等也可以進(jìn)行國家行為，但這里要排除的顯然是行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的國家行為。中央軍事委員會(huì)在憲法上屬于軍事指揮機(jī)關(guān)，它是以國家名義實(shí)施的涉及國家主權(quán)或重大國家利益的具有政治意義的行為，容易與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的國家行為相混淆，所以這里也作明確排除。另外，行政機(jī)關(guān)中能夠?qū)嵤﹪倚袨榈闹荒苁菄鴦?wù)院、國防部、外交部以及特殊情況下的國務(wù)院部委。第二，從行為性質(zhì)看，國家行為是以政治上的利益為目的涉及國家主權(quán)運(yùn)用或重大國家利益的行為，包括：(1)國防行為，指對外宣戰(zhàn)、宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)、設(shè)立軍事禁區(qū)等行為；(2)外交行為，指與他國建交、斷交、簽訂協(xié)定等行為；(3)其他行為，包括宣布緊急狀態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動(dòng)員等行為[14-17]。

可以發(fā)現(xiàn)，行政法上的驅(qū)逐出境屬于一般法意義上的國家行為，并非屬于救濟(jì)法意義上的國家行為。理由如下：從驅(qū)逐出境的決定和執(zhí)行主體看，分別是公安部、國家安全部及其委托的地方公安、安全機(jī)關(guān)，針對對象是違反治安管理、出入境管理行為、間諜行為、未經(jīng)批準(zhǔn)從事地震監(jiān)測行為、擅自組織測繪行為、違反境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理行為，情節(jié)嚴(yán)重但尚未構(gòu)成犯罪的外國人；從行為的高度政治性看，驅(qū)逐出境的實(shí)施，只是涉及一定程度國家安全和公共管理秩序，對象是普通外國人，并不涉及對方國家主權(quán)或重大國家利益且必然引起被驅(qū)逐人所屬國強(qiáng)烈反響。因此，倘若以行政法上的驅(qū)逐出境屬于救濟(jì)法上的國家行為為由限制外國人獲得救濟(jì)的權(quán)利，似乎缺乏足夠的理論支撐。

根據(jù)以上分析，外交領(lǐng)域中的驅(qū)逐外交官出境的行為既屬于一般法意義上的國家行為，又屬于救濟(jì)法意義上的國家行為，根據(jù)國際法可以豁免司法審查，外國人在接受國不享有獲得法律救濟(jì)的權(quán)利。新出臺(tái)的《反外國制裁法》第6條規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)部門可以按照各自職責(zé)和任務(wù)分工，對符合該法規(guī)定的個(gè)人、組織，根據(jù)實(shí)際情況決定采取驅(qū)逐出境等反制措施。因?yàn)橥鈬`反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則，以各種借口或者依據(jù)其本國法律對我國進(jìn)行遏制、打壓，對我國公民、組織采取歧視性限制措施，干涉我國內(nèi)政，均不是單純的個(gè)人行為或者商業(yè)行為，而是其國家行為；針對對我國實(shí)施的所謂制裁行為，我國有權(quán)對被反制裁的個(gè)人或者組織采取相應(yīng)反制措施，反制的主體也是國家。因此，這里的驅(qū)逐出境，既屬于一般法意義上的驅(qū)逐出境，又屬于救濟(jì)法意義上的國家行為。該法第7條規(guī)定，“國務(wù)院有關(guān)部門作出的(驅(qū)逐出境等)決定為最終決定”具有正當(dāng)性。如果將行政法上特別是移民法上的驅(qū)逐出境與外交性質(zhì)的驅(qū)逐出境行為混淆，則不免得出錯(cuò)誤的認(rèn)知。這是我們探討行政法上驅(qū)逐出境救濟(jì)首先必須建構(gòu)的共識。

三、 驅(qū)逐出境救濟(jì)的比較考察

法諺云：無救濟(jì)即無權(quán)利。如果沒有權(quán)利的救濟(jì)，無論其他權(quán)利在法律上規(guī)定得如何詳盡和完備，都可能失去意義，也談不上保障。各國學(xué)界普遍承認(rèn)，外國人屬于憲法權(quán)利的特殊主體，一般而言，應(yīng)當(dāng)享受與本國人同等的救濟(jì)權(quán)利[13]79-84。這可以從國際法和國內(nèi)法兩個(gè)層面分別得到印證。在國際法層面，《世界人權(quán)宣言》第10條規(guī)定：“每個(gè)人都有完全平等的權(quán)利得到一個(gè)獨(dú)立、無偏倚的審判機(jī)構(gòu)的公正、公開的審理，以確定他的權(quán)利、義務(wù)，判決對他提出的任何刑事指控。”這些原則在1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第1款中又得到重申?，F(xiàn)如今，直接規(guī)定外國人遭受驅(qū)逐出境時(shí)享有申請復(fù)審權(quán)利的國際公約，有《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第13條和《保護(hù)所有移徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》第22條規(guī)定。在國內(nèi)法層面，各國將國際人權(quán)法中所蘊(yùn)含的普遍人權(quán)觀念納入了憲法之中，為國家平等保護(hù)本國公民與外國人的權(quán)利奠定了堅(jiān)實(shí)的憲法基礎(chǔ)。法律則除了規(guī)定各種具體權(quán)利，還規(guī)定權(quán)利獲得救濟(jì)的條款。根據(jù)德國《基本法》第19條之4的規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院有權(quán)審查聯(lián)邦立法和行政權(quán)力，保護(hù)個(gè)人權(quán)利；任何人(包括外國人)的權(quán)利遭到公共權(quán)力的侵犯，都可以求助于法院。日本《憲法》第23條規(guī)定，國民有向日本法院提起訴訟，要求司法救濟(jì)的權(quán)利。這種憲法上之訴訟權(quán)保障，在實(shí)務(wù)上均肯定及于外國人。(9)如日本最高裁判所的“馬克林案判決”“凱瑟琳案判決”等，針對入國管理部門的簽證和居留許可事項(xiàng)提起訴訟的一方當(dāng)事人均為外國人。

盡管國際法和國內(nèi)法一致肯認(rèn)外國人原則上享有平等的救濟(jì)權(quán)利，但具體到行政法上的驅(qū)逐出境，各國賦予外國人救濟(jì)權(quán)利的范圍并不完全相同，這主要可以從行政復(fù)議、司法審查、人身保護(hù)令和個(gè)人申訴機(jī)制四個(gè)方面加以比較考察。

(一) 行政復(fù)議

實(shí)定法的考察表明，大多數(shù)國家普遍賦予外國人針對驅(qū)逐出境申請行政救濟(jì)的權(quán)利，但具體方式和程度略有差別。如日本《入出國管理暨難民認(rèn)定法》對外國人驅(qū)逐出境案件的審理有所謂“三審制”之稱，即入境審查官(實(shí)際由主任審查官?zèng)Q定)的審理、特別審查官的口頭審理和法務(wù)大臣的書面審理。其中特別審查官的口頭審理(第一級復(fù)議)和法務(wù)大臣的書面審理(第二級復(fù)議)屬于行政復(fù)議的范疇[18]221。其特點(diǎn)是：受案范圍不設(shè)限制，實(shí)行兩級行政復(fù)議，復(fù)議主體包括特別審查官和法務(wù)大臣。根據(jù)美國移民法，對外國人驅(qū)逐出境的行政救濟(jì)區(qū)分了三種情形：一般情況下，實(shí)行兩級復(fù)審，復(fù)審主體分別為移民上訴委員會(huì)和司法部長；符合快速遞解庇護(hù)情形的，實(shí)行一級復(fù)審，由移民法官擔(dān)任復(fù)審；進(jìn)入快速遞解程序，但不具有庇護(hù)情形的，沒有申請復(fù)審的權(quán)利。(10)根據(jù)美國1996年《非法移民改革與移民責(zé)任法》之快速遞解程序條款的規(guī)定，凡經(jīng)查驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，企圖以偽造、變造證件、虛假陳述或未持有效證件進(jìn)入美國的外國人，如果提出庇護(hù)申請，并有令人相信其如被遣返回國之后可能遭受迫害，該申請將被移交給庇護(hù)官員審查受迫害的可能是否存在；如果未提出庇護(hù)申請，將由移民官?zèng)Q定是否快速遞解。倘若庇護(hù)官員認(rèn)定被拒絕入境的外國人不存在受迫害的可能，即可決定快速遞解，但被拒絕入境的外國人仍可以請求移民法官審查。若移民法官認(rèn)定其不存在受迫害可能，被拒絕入境的外國人即不得提起上訴。其特點(diǎn)是：部分限制行政救濟(jì)，但復(fù)審主體獨(dú)立性強(qiáng),有利于外國人權(quán)利的保護(hù)。加拿大《移民與難民保護(hù)法》規(guī)定，對于移民庭簽發(fā)遣返令的裁定，當(dāng)事人和主管部長均可以向移民上訴庭提出上訴。此外還規(guī)定有遣返前風(fēng)險(xiǎn)評估程序，對于最終裁定遣返的，被遣返人可以向移民部長申請遣返前風(fēng)險(xiǎn)評估，根據(jù)評估結(jié)果執(zhí)行遣返、給予難民身份或者暫停遣返[19]。這體現(xiàn)了加拿大移民法的鮮明特征，雖有利于保護(hù)外國人的權(quán)利，但也造成案件稽延時(shí)日、行政效率低下。

(二) 司法審查

司法審查是糾正違法行政行為的基本措施，是貫徹法治原則的根本保障。在法治國家，人們對行政行為接受司法審查的正當(dāng)性從未提出過疑義，問題只在于司法審查適用的范圍寬窄和密度大小而已。學(xué)者認(rèn)為，“如果公共機(jī)關(guān)在作出決定之前，事先知道已排除了法院的管轄權(quán)，那么這給公共決定者一個(gè)明顯的信號：它們可以自我運(yùn)作，而不必?fù)?dān)心以后法院會(huì)進(jìn)行干預(yù)。果真如此，在理論上，等同于為獨(dú)裁權(quán)力的可能出現(xiàn)打開了一個(gè)通道”[20]。因此，司法審查在權(quán)利保護(hù)過程中，受到各國普遍重視并廣泛付諸實(shí)踐。英美法系國家大量存在對驅(qū)逐出境實(shí)行司法審查的法律規(guī)定和司法判例。如加拿大《移民與難民保護(hù)法》規(guī)定，對于移民上訴庭的裁定、遣返前風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)論的裁定，當(dāng)事人和主管部長均可以向聯(lián)邦法院申請司法審查。主管部長也可以對移民上訴庭的裁定向聯(lián)邦法院申請司法審查，直至上訴至加拿大最高法院[19]。在美國，一般認(rèn)為，對遣返案件的司法審查屬于憲法內(nèi)在的要求[21]。主要分為兩類：一類是對快速遞解案件，一般認(rèn)為排除了司法審查；另一類是對普通遣返案件，一般認(rèn)為可以進(jìn)行司法審查。適用普通遣返程序的外國人，經(jīng)移民法官?zèng)Q定遣返后，不服者可以循法院救濟(jì)體系上訴至巡回上訴法院及聯(lián)邦最高法院[22]。在大陸法系國家，對驅(qū)逐出境亦實(shí)行司法審查。日本法院普遍承認(rèn)，外國人對違法的強(qiáng)制出境處分，有權(quán)依據(jù)日本憲法第13條的規(guī)定向法院提起訴訟，請求司法救濟(jì)。由于對外國人作出的強(qiáng)制出境決定具有行政處分屬性，實(shí)踐中被驅(qū)逐出境的外國人經(jīng)常依照《行政事件訴訟法》的規(guī)定，提起行政訴訟[18]240。在德國，聯(lián)邦行政法院認(rèn)為，移民局不應(yīng)當(dāng)輕率地行使將犯罪外國人驅(qū)逐出境的裁量權(quán)，而必須考慮到其他一些因素[23]。在Belgacem案中，法國最高行政法院認(rèn)為，移民局的驅(qū)逐出境決定違背了比例原則[24]。這些都是法院對驅(qū)逐出境提供救濟(jì)的例證。但個(gè)別國家亦有立法在一定范圍內(nèi)不保障外國人訴權(quán)的反例，如根據(jù)《瑞士聯(lián)邦司法法》第100條的規(guī)定，國防行為、外交行為、對移民管制的拒絕、限制或者禁止入境的決定等行為都被排除在行政訴訟的受案范圍之外。

(三) 人身保護(hù)令

人身保護(hù)令(Writ of Habeas Corpus)是一項(xiàng)發(fā)端于英國的古老憲政制度，至今在英美法系國家中仍然發(fā)揮著重要作用。人身保護(hù)令不屬于司法審查，但對人身自由的保護(hù)不因其他救濟(jì)的并存而被拒絕。這是為了給人身自由提供一種更為全面的保護(hù)，即使有過分保護(hù)之嫌也在所不惜。盡管有英國學(xué)者認(rèn)為，人身保護(hù)令這種遲鈍的救濟(jì)手段已經(jīng)隨著司法審查逐漸發(fā)展成為一種更為靈活的救濟(jì)手段而日漸式微。然而，不可否認(rèn)的是，人身保護(hù)令在英美法系國家中仍然發(fā)揮著重要作用。美國繼承了英國普通法上人身自由受到非法拘禁的人可以申請法院發(fā)出人身保護(hù)令的傳統(tǒng)，并已由成文法所規(guī)定。美國《憲法》第1條第9款第2項(xiàng)規(guī)定：“人身保護(hù)令狀之特權(quán)不得被中止，除非在內(nèi)亂或外患之中公共安全要求其停止?！蓖鈬说膰矸莶⒉粯?gòu)成人身保護(hù)令的例外[25]。在人身保護(hù)令的發(fā)源地英格蘭，人身保護(hù)令并不局限于臣民；而在美國，人身保護(hù)令也不局限于國民。英國丹寧勛爵指出，驅(qū)逐出境案件是“人身保護(hù)令發(fā)揮最大(作用)的領(lǐng)域之一”，正在等候被驅(qū)逐出境或者因移民法的規(guī)定而被關(guān)押的人，可以申請人身保護(hù)令[26]。美國1996年《反恐怖和有效死刑法》(AEDPA)和《非法移民改革與移民責(zé)任法》(IIRIRA)一度對法院基于人身保護(hù)令審查逮捕、羈押與遞解外國人合法性的傳統(tǒng)功能提出了挑戰(zhàn)，但時(shí)下美國的法官和學(xué)者已經(jīng)傾向回歸持驅(qū)逐出境案件依然適用人身保護(hù)令的立場[27]。

(四) 個(gè)人申訴機(jī)制

個(gè)人申訴機(jī)制是個(gè)人對國家侵犯其人權(quán)而向有關(guān)國際人權(quán)機(jī)構(gòu)投訴的制度，即條約締約國管轄下的個(gè)人，如果聲稱其在條約規(guī)定下的任何權(quán)利受到該國的侵害，要書面請求條約人權(quán)機(jī)構(gòu)對該侵害事項(xiàng)進(jìn)行審查[28]。聯(lián)合國人權(quán)保護(hù)框架下的全球性申訴機(jī)制，反映了國際社會(huì)對個(gè)人申訴機(jī)制的共同認(rèn)識。如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第一任擇議定書第1條和第2條規(guī)定對個(gè)人申訴機(jī)制作了原則規(guī)定。(11)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第一任擇議定書第2條規(guī)定：“以不違反第1條的規(guī)定為限，凡聲稱其在公約規(guī)定下的任何權(quán)利遭受侵害的個(gè)人，如對可以運(yùn)用的國內(nèi)補(bǔ)救辦法，悉已援用無遺，得向委員會(huì)書面提出申請，由委員會(huì)審查。”個(gè)人申訴機(jī)制取決于公約締約國是否另行接受才能發(fā)生效力。對接受個(gè)人申訴機(jī)制的締約國而言，如果當(dāng)事人申訴失敗，則意味著處理合法合理；如果當(dāng)事人申訴成功，則說明確實(shí)存在侵權(quán)，但對人權(quán)條約機(jī)構(gòu)的意見，締約國可以選擇接受或者不接受。從實(shí)踐來看，只有少數(shù)締約國選擇不接受人權(quán)條約機(jī)構(gòu)的意見，因?yàn)檫@將承擔(dān)很大的道義壓力。借助國際上的個(gè)人申訴機(jī)制，有助于推動(dòng)締約國強(qiáng)化人權(quán)保障目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)[29]。人權(quán)事務(wù)委員會(huì)審理的眾多案件表明，驅(qū)逐出境是人權(quán)事務(wù)委員會(huì)關(guān)注的重要領(lǐng)域之一，其作出的判例是各國驅(qū)逐出境立法、執(zhí)法和司法工作中不得不考慮的因素。在哈梅爾訴馬達(dá)加斯加驅(qū)逐案中，人權(quán)事務(wù)委員會(huì)審理認(rèn)為，驅(qū)逐國必須給予被驅(qū)逐者充分的救濟(jì)驅(qū)逐的權(quán)利，包括由主管機(jī)關(guān)審理其案件，以使其基于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第13條享有的驅(qū)逐出境抗辯程序權(quán)在所有情況下都是有效的。歐洲、非洲和美洲等區(qū)域人權(quán)條約還建立了超越初步階段的個(gè)人申訴機(jī)制，其對被驅(qū)逐出境外國人的權(quán)利更具有補(bǔ)救性，一定程度上彌補(bǔ)了全球性個(gè)人申訴機(jī)制的局限性。

綜合以上可見，各國賦予驅(qū)逐出境行政救濟(jì)和司法審查的相對普遍，人身保護(hù)令和個(gè)人申訴機(jī)制則因國而異，完全剝奪外國人救濟(jì)權(quán)利的立法例則比較鮮見。這是我國引領(lǐng)全人類共同價(jià)值、日益走近世界舞臺(tái)中央背景下，探討尋求完善驅(qū)逐出境救濟(jì)制度的重要參照。

四、 驅(qū)逐出境救濟(jì)妥當(dāng)性檢視

反觀我國，檢視行政法上驅(qū)逐出境救濟(jì)的現(xiàn)行法律規(guī)定是否妥當(dāng)，可以從善意履行國際義務(wù)原則、權(quán)利保護(hù)原則和法制統(tǒng)一原則三個(gè)維度綜合考量。

(一) 善意履行國際義務(wù)原則

“契約必須遵守”是放諸四海的法理。國際條約是國家之間的契約，是否履行條約義務(wù)涉及國家信譽(yù)問題，具有道德效力；不僅如此，國際條約還有事實(shí)上的約束力，一國如果不遵守條約，就會(huì)遭到國際社會(huì)的譴責(zé)，甚至制裁。各主權(quán)國家雖然有權(quán)對外國人救濟(jì)權(quán)利進(jìn)行限制，但不能突破本國所承擔(dān)國際義務(wù)的底線。我國是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》簽署國，并正在為早日批準(zhǔn)該公約創(chuàng)造條件。根據(jù)國際條約法上的善意履行國際義務(wù)原則，應(yīng)該善意對待已簽署條約的有關(guān)規(guī)定，特別是尊重該條約的宗旨和原則[30]。該公約第14條第1款明確規(guī)定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，人人有資格由一個(gè)依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立的和無偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊?！边@里的“所有的人”包括外國人。我國《出境入境管理法》規(guī)定的驅(qū)逐出境決定為最終決定和該公約“獲得公正審判的權(quán)利”要求似存在一定差距。此外，一概剝奪遭受驅(qū)逐出境的外國人申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利，還有背離該公約“保護(hù)外僑免受任意驅(qū)逐”條款的可能。該公約第13條規(guī)定：“合法處在本公約締約國領(lǐng)土內(nèi)的外僑，只有按照依法作出的決定才可以被驅(qū)逐出境，并且，除非在國家安全的緊迫原因另有要求的情況下，應(yīng)準(zhǔn)予提出反對驅(qū)逐出境的理由和使他的案件得到合格當(dāng)局或由合格當(dāng)局特別指定的一人或數(shù)人的復(fù)審，并為此目的而請人作代表?！鄙暄灾?，該公約雖未完全禁止締約國剝奪驅(qū)逐出境的救濟(jì)權(quán)利，但僅存在兩種限制救濟(jì)的正當(dāng)理由，可供參酌。

1.非法處在一國領(lǐng)土內(nèi)。外國人是否合法處在一國領(lǐng)土內(nèi)，是擬被驅(qū)逐的外國人是否享有獲得復(fù)審權(quán)利的前提條件。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)認(rèn)為，“在確定此項(xiàng)保護(hù)的范疇時(shí)，必須考慮到有關(guān)入境和居留條件的國內(nèi)法，居留超過法定期限或其入境許可所準(zhǔn)許的居留期限的非法入境者和外國人尤其不受其條款的保護(hù)”。(12)參見1986年聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)第15號一般性意見：ICCPR公約規(guī)定的外僑地位。人權(quán)事務(wù)委員會(huì)的這個(gè)意見為我們確定外國人是否“合法”處于一國領(lǐng)土內(nèi)提供了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。因此，判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該基于外國人居留資格的合法性。非法居留包括兩種情形：一是非法入境、非法居留。非法入境是一種持續(xù)性的違法行為，包括持用偽造、變造、騙取的證件入境，冒用他人證件入境，逃避出境入境邊防檢查，或者以其他方式非法入境，其結(jié)果必然造成事實(shí)上的非法居留，使其成為非法處在一國領(lǐng)土內(nèi)的外國人。二是合法入境、非法居留。此處的非法居留，是指超過簽證、停留居留證件規(guī)定的停留居留期限停留居留、超過臨時(shí)入境手續(xù)規(guī)定的期限停留、免辦簽證入境的外國人超過免簽期限停留以及其他非法居留的情形。(13)有學(xué)者認(rèn)為，外國人一旦違反《出境入境管理法》，就意味著該人已經(jīng)失去了“合法”處于我國境內(nèi)的身份，因此，《出境入境管理法》不允許“非法處于境內(nèi)”的外國人享有《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定的獲得復(fù)審的權(quán)利，并不與公約的規(guī)定相違背。這種理解似乎過分?jǐn)U大了“非法處在一國領(lǐng)土內(nèi)”的適用范圍，值得商榷。職是之故，“合法處在一國領(lǐng)土內(nèi)”的外僑，既不包括非法入境、非法居留的外國人，也不包括合法入境、非法居留的外國人，不賦予其申請復(fù)審權(quán)利不違背公約第13條的規(guī)定。

2.國家安全的緊迫原因?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第13條賦予了本公約締約國境內(nèi)合法居留之外國人被驅(qū)逐請求復(fù)審的權(quán)利，但是也多了一項(xiàng)條件的限制，即不與“國家安全的緊迫原因”相對立。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)認(rèn)為，一個(gè)國家只有在整個(gè)國家遭受嚴(yán)重的政治或軍事威脅的情況下才可以援引“國家安全”條款。此外，“緊迫原因”這一表述暗示“這一例外條款的適用范圍非常有限。危險(xiǎn)的間諜、特務(wù)或恐怖主義分子即使在沒有上訴的情況下也可以根據(jù)這一例外條款被驅(qū)逐出境”。從哈梅爾案和吉瑞案來看，人權(quán)事務(wù)委員會(huì)在對“國家安全的緊迫原因”進(jìn)行解釋時(shí)，采取了相對嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)[31]。國家安全是國際人權(quán)公約和地區(qū)性國際人權(quán)條約常見的一種例外。如《保護(hù)所有移徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》第22條規(guī)定，除司法當(dāng)局作出最終判決的情況外，當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)提出其不應(yīng)被驅(qū)逐的理由，并由有關(guān)當(dāng)局對其案件進(jìn)行復(fù)審，除因國家安全的重大理由另有規(guī)定外。《歐洲人權(quán)公約》第七附加議定書第1條沒有采用“緊迫原因”這一措辭，而是在國家安全之后增加了范圍更廣的“公共秩序”這一理由，使外國人獲得救濟(jì)的前提條件更加苛刻。因此，我國如按照《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第13條的要求，以“國家安全的緊迫原因”剝奪外國人申請復(fù)審的權(quán)利不違背公約的規(guī)定。

(二) 權(quán)利保護(hù)原則

人權(quán)發(fā)展的基本規(guī)律表現(xiàn)為人權(quán)主體由個(gè)人到集體，再到人類整體；人權(quán)內(nèi)容由單一到多元，再到全面系統(tǒng)；人權(quán)保障由唯我的國家視野到容他的國際視野，再到整體的全球視野，最終都指向人類命運(yùn)共同體人權(quán)觀[32]。外國人權(quán)利保護(hù)的課題，對任何一個(gè)現(xiàn)代國家而言無不復(fù)雜且敏感，任重而道遠(yuǎn)，其核心要旨在于主權(quán)與人權(quán)的和諧化。關(guān)于人權(quán)保障的范圍和程度，符合國際法義務(wù)只是底線，國內(nèi)法應(yīng)當(dāng)追求更高的法治標(biāo)準(zhǔn)。隨著全面依法治國方略的推進(jìn)，我國對行政法上驅(qū)逐出境的法治要求越來越高，客觀上需要浸潤人權(quán)保障理念，將其納入行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍，并不斷加大司法(準(zhǔn)司法)審查密度。

首先，權(quán)利保護(hù)原則是現(xiàn)代法治的基本追求，因此也是行使驅(qū)逐出境權(quán)力應(yīng)當(dāng)恪守的基本原則。第二次世界大戰(zhàn)以后，向來被認(rèn)為純粹是各國國內(nèi)問題的人權(quán)問題，被高度認(rèn)為是攸關(guān)全體國際社會(huì)的問題[12]22。聯(lián)合國將“促進(jìn)國際合作，以解決國際屬于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化及人類福利性質(zhì)之國際問題，且不分種族、性別、語言或宗教，增進(jìn)并激勵(lì)對于全體人類之人權(quán)及基本自由之尊重”奉為宗旨，明確重申基本人權(quán)、人格尊嚴(yán)與價(jià)值以及平等權(quán)利之信念。隨著人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)步，人權(quán)保障條款在全球范圍內(nèi)越來越受到重視，并且越來越具體和細(xì)致。保護(hù)處于一國領(lǐng)土內(nèi)本國公民和外國人的合法權(quán)益，是世界各國通行的做法，也是衡量一國法治水平的重要指標(biāo)。我國《憲法》對外國人權(quán)利的規(guī)定出現(xiàn)在“總綱”部分?！稇椃ā返?2條第1款規(guī)定：“中華人民共和國保護(hù)在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益，在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律?！边@里所指的“合法權(quán)利和利益，是指符合中國的法律和世界公認(rèn)的國際法律準(zhǔn)則即公認(rèn)的國際慣例的各種權(quán)利和義務(wù)”[33]。因此，我國《憲法》對外國人的保護(hù)，采用原則規(guī)定的方式。(14)2004年的《憲法修正案》在第33條增加了“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，“人權(quán)入憲”意味著中國憲法中的基本權(quán)利主體已經(jīng)從“公民”擴(kuò)展到中國領(lǐng)土內(nèi)的“每一個(gè)人”。但是，仔細(xì)考察憲法文本，可以發(fā)現(xiàn)《憲法》第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，規(guī)定的主體都是“中華人民共和國公民”，即具有中華人民共和國國籍的人所享有的基本權(quán)利。無論從章節(jié)名稱，還是該條款的上下文都無法推論出這里的“人權(quán)”主體突破了“公民”的界限，因而難以將“人權(quán)條款”直接適用于外國人。雖然中國《憲法》只對外國人權(quán)利作了原則性的總體規(guī)定，但是外國人權(quán)利在中國的許多立法中均有具體規(guī)定。中國現(xiàn)行有效的280余部法律中，有30余部包含了專門規(guī)定外國人權(quán)利的條款。

其次，平等保護(hù)外國人救濟(jì)權(quán)利，是權(quán)利保護(hù)原則題中應(yīng)有之義。外國人是否享有憲法保護(hù)的權(quán)利？何種程度享有憲法保護(hù)的權(quán)利？論及此一問題的我國學(xué)者多持“權(quán)利性質(zhì)說”，認(rèn)為憲法有關(guān)基本權(quán)利保障的規(guī)定，雖然原則上適用于外國人，然而其適用的范圍同樣也要視各種憲法權(quán)利的性質(zhì)而定[34]。這與國際主流觀點(diǎn)基本合拍，即外國人可以成為人權(quán)的主體，但是不能享有政治權(quán)利和完整的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，獲得救濟(jì)的權(quán)利則是同等享有。我國《行政復(fù)議法》第41條規(guī)定外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國境內(nèi)申請行政復(fù)議，適用本法。《行政訴訟法》第70條也規(guī)定外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進(jìn)行行政訴訟，適用本法?！缎姓?fù)議法》《行政訴訟法》的實(shí)施，為合法權(quán)益受到侵害的外國人提供了與中國公民同等的法律救濟(jì)保護(hù)。同時(shí)，立法并不排除其他法律作出限制救濟(jì)的例外規(guī)定，這既可以針對特定事項(xiàng)，又可以針對特定人員。正如古德溫-吉爾注意到的：“非國民可能還會(huì)發(fā)現(xiàn)，他們的程序權(quán)利因?yàn)橐恍?jù)說是與他們地位不可分的區(qū)分而減少了?！盵35]但是，如果要在驅(qū)逐出境事項(xiàng)上限制外國人獲得救濟(jì)的權(quán)利，則需要證成那屬于“合理的差別”，符合“相同情況相同對待，不同情況不同對待”。這在各國都要求通過相對嚴(yán)格的審查基準(zhǔn)，或者不違背比例原則。

最后，權(quán)利保護(hù)包括對中國公民權(quán)利的保護(hù)，中國公民對驅(qū)逐出境具有反射利益?！稇椃ā返诙隆肮竦幕緳?quán)利和義務(wù)”對中國公民在海外的利益保護(hù)提供了直接依據(jù)，2004年《憲法修正案》中增加的“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”條款，為中國公民在海外的利益保護(hù)強(qiáng)化了原則規(guī)定。同時(shí)，對等原則是國際法基本準(zhǔn)則之一，并在各國的實(shí)踐尤其是移民法中直接得到體現(xiàn)。如我國《出境入境管理法》第7條第2款規(guī)定，外國政府對中國公民出境入境管理有特別規(guī)定的，中國政府可以采取對等措施。可以想象，其他國家也有可能根據(jù)我國驅(qū)逐出境立法的限制條款實(shí)施對等原則，對中國公民在該國的救濟(jì)進(jìn)行立法、司法、執(zhí)法上的嚴(yán)格限制，將來走出國門的千千萬萬中國公民由此可能處于遭受對方國家報(bào)復(fù)、喪失獲得相應(yīng)救濟(jì)權(quán)利的危險(xiǎn)境地。此外，在將中國公民的外國籍配偶、父母、未成年子女驅(qū)逐出境時(shí)，中國公民顯然存在反射利益，比如其受憲法、法律保護(hù)的婚姻家庭權(quán)也間接受到了影響。在我國，《憲法》第49條第1款對婚姻進(jìn)行一般性保護(hù)，且與家庭保護(hù)構(gòu)建在同一條款中[36]。《民法典》第1041條第1款強(qiáng)調(diào)，婚姻家庭受國家保護(hù)。這與《世界人權(quán)宣言》等國際人權(quán)公約保障婚姻家庭權(quán)的旨趣恰相吻合。

(三) 法制統(tǒng)一原則

憲法和立法法均將保障社會(huì)主義法制統(tǒng)一規(guī)定為一項(xiàng)基本原則，要求保持社會(huì)主義法律體系內(nèi)部關(guān)系的和諧一致[37]。目前，我國行政法上驅(qū)逐出境救濟(jì)存在的問題主要是以下幾個(gè)方面。

1.標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，造成適用爭議。一是《治安管理處罰法》第102條規(guī)定，被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟；《反間諜法》第35條規(guī)定，當(dāng)事人對行政處罰決定、行政強(qiáng)制措施決定不服的，可以自接到?jīng)Q定書之日起60日內(nèi)，向作出決定的上一級機(jī)關(guān)申請復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以自接到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。其中的治安管理處罰決定、行政處罰決定是否涵蓋驅(qū)逐出境？二是《防震減災(zāi)法》《測繪法》《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》對驅(qū)逐出境的救濟(jì)未作規(guī)定，但驅(qū)逐出境均規(guī)定在“法律責(zé)任”章，而《行政復(fù)議法》規(guī)定“外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國境內(nèi)申請行政復(fù)議，適用本法”，《行政訴訟法》規(guī)定“外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進(jìn)行行政訴訟，適用本法”。那么，是否可以按照“特別法沒有規(guī)定的，適用一般法的規(guī)定”規(guī)則，允許針對驅(qū)逐出境申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟？目前以上兩種情形雖均未得到司法實(shí)踐驗(yàn)證，但顯然立法時(shí)與《出境入境管理法》明文限制的考量并不完全一致。

2.前后不協(xié)調(diào)，造成理解偏差。針對《出境入境管理法》的驅(qū)逐出境條款，立法機(jī)關(guān)解釋道，《出境入境管理法》規(guī)定的驅(qū)逐出境對外國人權(quán)益有較大影響，法律后果比較嚴(yán)重，處理起來應(yīng)非常謹(jǐn)慎，由公安部決定是適宜的[38]。但是，立法機(jī)關(guān)卻沒有對為何剝奪驅(qū)逐出境的救濟(jì)作出合理解釋。那么，在《出境入境管理法》之前制定的《治安管理處罰法》為什么要給予概括性救濟(jì)？并且，之后制定的《反間諜法》《測繪法》《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》等3部法律中有的繼續(xù)給予概括性救濟(jì)，而有的則對救濟(jì)條款付諸闕如。通常認(rèn)為，對于越是侵益性強(qiáng)的行政行為，除了收高決定權(quán)限進(jìn)行程序控制，更應(yīng)當(dāng)賦予更加完全的申請救濟(jì)權(quán)利，以保持行政權(quán)力與相對人權(quán)利之間的平衡。這就出現(xiàn)了悖論。事實(shí)上，何種行政違法行為危害更大，更應(yīng)適用驅(qū)逐出境，在這6部法律當(dāng)中殊難比較?，F(xiàn)行其他280多部法律中，還有沒有相對比較嚴(yán)重的行政違法行為和違背公序良俗行為需要適用驅(qū)逐出境？答案應(yīng)該是肯定的。2020年9月，美國人鮑某某在華期間違反律師執(zhí)業(yè)管理有關(guān)法律法規(guī)，情節(jié)嚴(yán)重，北京市司法局依法吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書，公安部決定對其驅(qū)逐出境，并由山東省煙臺(tái)市公安局依法執(zhí)行。盡管現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)鮑某某的行為構(gòu)成性侵犯罪，但鮑某某明知其本人和韓某某的情況都不符合相關(guān)法律規(guī)定的收養(yǎng)和被收養(yǎng)條件，且在自認(rèn)為韓某某系未成年人的情況下，仍以“收養(yǎng)”為名與韓某某交往且與其發(fā)生性關(guān)系，嚴(yán)重違背社會(huì)倫理道德和公序良俗，這也構(gòu)成其被處驅(qū)逐出境的一個(gè)重要考量[39]。

3.上下相抵觸，造成法律沖突?！豆矙C(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第251條規(guī)定將依照《治安管理處罰法》作出的驅(qū)逐出境決定權(quán)限收高到公安部，同時(shí)剝奪了外國人申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利。(15)《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第251條規(guī)定，外國人違反治安管理或者出境入境管理，情節(jié)嚴(yán)重，尚不構(gòu)成犯罪的，承辦的公安機(jī)關(guān)可以層報(bào)公安部處以驅(qū)逐出境，公安部作出的驅(qū)逐出境決定為最終決定。查閱《治安管理處罰法》全文，該法并沒有規(guī)定驅(qū)逐出境為最終決定的條款，根據(jù)該法作出的驅(qū)逐出境不屬于“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為”?！读⒎ǚā返?0條規(guī)定，沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。因此，按照“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則，《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》的規(guī)定由于與屬于上位法的《治安管理處罰法》抵觸自始無效；被驅(qū)逐出境的外國人仍然可以根據(jù)《治安管理處罰法》第102條“被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟”的規(guī)定獲得法律救濟(jì)。由于實(shí)踐中此類案例極為少見，上述學(xué)理推斷尚待司法實(shí)踐驗(yàn)證。

五、 驅(qū)逐出境救濟(jì)的改革路徑

當(dāng)前，世界百年未有之大變局加速演進(jìn)，置身“移民時(shí)代”[40]，中國正在由傳統(tǒng)的移民輸出國家邁向新興的移民輸入國家，外國人管理任務(wù)日益繁重復(fù)雜。作為致力于推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的開放、自信、負(fù)責(zé)任大國，面對行政法上驅(qū)逐出境的邏輯失洽和價(jià)值張力，我國自應(yīng)作出符合人權(quán)理念和國際法要求、順應(yīng)法治發(fā)展潮流且切合自身國情的理論回應(yīng)，并呈現(xiàn)在相應(yīng)的立法表達(dá)和執(zhí)法實(shí)務(wù)當(dāng)中。

盡管聯(lián)合國沒有對何謂“驅(qū)逐”作出定義，但人權(quán)事務(wù)委員會(huì)在其就《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第13條所發(fā)表的一般性意見中明確指出：“這種保障涉及對外僑各種形式的‘強(qiáng)制性離境’的做法，而不管這種做法在國內(nèi)法是如何描述的?！豆s》第13條平等地適用于所有形式的強(qiáng)制離境、驅(qū)逐出境、流放等?！?16)參見聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)一般性意見第15/27號第9節(jié)。申而言之，在我國，公約意義上的“驅(qū)逐”所在多有，行政法上的驅(qū)逐出境面臨著“內(nèi)外夾攻”的現(xiàn)實(shí)情勢。于行政法體系內(nèi)，《出境入境管理法》第20條規(guī)定的強(qiáng)制返回、《出境入境管理法》第64條和《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》第50條規(guī)定的遣送出境(17)遣送出境一般被認(rèn)為屬于行政強(qiáng)制措施，其與驅(qū)逐出境在適用對象、情形、后果、救濟(jì)等方面在實(shí)定法上均有區(qū)別，但同樣歸入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第13條“驅(qū)逐”的范疇，因此具有共性。，均與行政法上的驅(qū)逐出境具有同種效果，但法上對強(qiáng)制返回沒有限制救濟(jì)，對《出境入境管理法》的遣送出境則規(guī)定復(fù)議終局。(18)《出境入境管理法》第64條規(guī)定，外國人對遣送出境措施不服的，可以依法申請行政復(fù)議，該行政復(fù)議決定為最終決定。對此，有的學(xué)者認(rèn)為外國人有權(quán)對遣送決定申請行政復(fù)議，但無權(quán)提起行政訴訟；有的則認(rèn)為既可以申請行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟，只不過如果申請行政復(fù)議，則復(fù)議決定為終局決定。6部法律同時(shí)規(guī)定的限期出境(限期離境)，雖不具有物理上的強(qiáng)制性，但均定位為行政處罰，全部沒有救濟(jì)的限制。于行政法體系外，《刑法》第35條規(guī)定對于犯罪的外國人，可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。這種刑法上的驅(qū)逐出境與行政法上的驅(qū)逐出境具有同種功能，已有學(xué)者提出了將其“限縮適用于永久居留外國人”[41]“去刑罰化”[42]“定位為保安處分”[43]等主張。

職是之故，在如何完善行政法上驅(qū)逐出境救濟(jì)制度的議題上，并非只需刪除《出境入境管理法》第81條第2款中“公安部的處罰決定是最終決定”這一限制性條款那么簡單。如何在數(shù)者之間妥行制度安排并取得協(xié)調(diào)一致，不僅關(guān)乎人權(quán)保障、法制統(tǒng)一，而且關(guān)乎國際義務(wù)、國家形象。黨中央聚焦堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大問題[44]，在2018年黨和國家機(jī)構(gòu)改革時(shí)決定組建國家移民管理局，負(fù)責(zé)全國移民管理工作，并強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持優(yōu)化協(xié)同高效原則，一件事情原則上由一個(gè)部門負(fù)責(zé)、由一個(gè)部門統(tǒng)籌。因此，按照機(jī)構(gòu)改革的要求，行政法上的驅(qū)逐出境亦應(yīng)實(shí)行由一個(gè)部門統(tǒng)籌負(fù)責(zé)原則，避免政出多門、權(quán)力交叉、職責(zé)不明。在許多國家，不管以何種名義出現(xiàn)的驅(qū)逐出境權(quán)力通常集中歸于移民管理機(jī)構(gòu)(有的由法院決定)，并通過信息共享和人員移交加強(qiáng)部門協(xié)同聯(lián)動(dòng)，共同維護(hù)國家利益和公共秩序。

筆者認(rèn)為，完善行政法上驅(qū)逐出境之救濟(jì)，首先應(yīng)由立法機(jī)關(guān)采取“打包修法”，對行政法上的驅(qū)逐出境職權(quán)配置進(jìn)行一攬子改革，使得救濟(jì)的指向更加聚焦。

第一，《刑法》第35條規(guī)定的驅(qū)逐出境條文不作修改，但需要最高人民法院通過司法解釋，規(guī)定只能限縮適用于具有永久居留資格的犯罪外國人，以凸顯刑罰的懲罰性特征和嚴(yán)重性程度，并為行政法上的驅(qū)逐出境、遣送出境留出更具合理性和針對性的空間。今后，將犯罪的永久居留外國人驅(qū)逐出境一律由法院根據(jù)刑法作出判決(未構(gòu)成犯罪的永久居留外國人原則上無須驅(qū)逐出境)[41]；對停留、居留外國人的遣送出境、驅(qū)逐出境，由移民管理機(jī)構(gòu)根據(jù)修改后的出境入境管理法決定。

第二，保留并完善《出境入境管理法》中的遣送出境(吸納本法規(guī)定的強(qiáng)制返回)、驅(qū)逐出境條款，在適用情形上吸收《防震減災(zāi)法》《治安管理處罰法》《反間諜法》《測繪法》《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》等5部法律的規(guī)定，視情列舉更多的適用情形并類型化，同時(shí)完善概括性“兜底條款”，借此增強(qiáng)法律的明確性、周延性。(19)《出境入境管理法》第62條第1款第4項(xiàng)規(guī)定：違反本法或者其他法律、行政法規(guī)需要遣送出境的外國人，可以遣送出境。這實(shí)際上已經(jīng)賦予了決定機(jī)關(guān)將具有各種違法犯罪情形的外國人遣送出境的裁量權(quán)。當(dāng)然根據(jù)法律明確性原則，自有提升改進(jìn)的空間。其中，遣送出境適用于具有違法犯罪行為并符合法定情形的停留、居留外國人，由各級移民管理機(jī)構(gòu)作出決定；情節(jié)嚴(yán)重的，由國家移民管理局作出驅(qū)逐出境決定。(20)各國立法例中，既有規(guī)定一個(gè)層次強(qiáng)制出境的，也有規(guī)定兩個(gè)甚至三個(gè)層次強(qiáng)制出境的?？紤]到我國自《外國人入境出境管理法》和《出境入境管理法》以來，均采遣送出境和驅(qū)逐出境并行的做法，本文尊重立法傳統(tǒng)。這種分類亦使驅(qū)逐出境的適用情形、決定機(jī)關(guān)和救濟(jì)限制獲得了內(nèi)在統(tǒng)一的契機(jī)。

第三，刪除《防震減災(zāi)法》《治安管理處罰法》《反間諜法》《測繪法》《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》等5部法律規(guī)定的驅(qū)逐出境、遣送出境條款，其他新出臺(tái)的行政法律一律不再新增規(guī)定驅(qū)逐出境、遣送出境條款。今后，構(gòu)成違法犯罪的停留、居留外國人由主管機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)依法處理后，移交移民管理機(jī)構(gòu)一體裁量，決定是否遣送出境、驅(qū)逐出境，推動(dòng)裁量更加可控、更合比例。這將有利于改變立法機(jī)關(guān)近年來不斷在行政法律規(guī)范中增設(shè)驅(qū)逐出境條款(迄今為止已達(dá)6部)，卻依然掛一漏萬、應(yīng)接不暇的局面，并在實(shí)務(wù)中有效避免多個(gè)決定主體、多重裁量標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致的合理性缺失。

根據(jù)優(yōu)化職能配置和促進(jìn)法制統(tǒng)一的原則完成“打包修法”之后，探討我國行政法上驅(qū)逐出境之救濟(jì)始可水到渠成。由于跳脫了國家行為理論的迷思，參照了域外國家立法的經(jīng)驗(yàn)，消除了諸多法律重復(fù)規(guī)定的羈絆，擬修訂的《出境入境管理法》可以進(jìn)一步刪除對遣送出境的救濟(jì)限制，允許申請行政復(fù)議、提起行政訴訟；同時(shí)調(diào)整對驅(qū)逐出境的救濟(jì)規(guī)定，允許申請行政復(fù)議、提起行政訴訟，但是按照國際人權(quán)公約規(guī)定具有“國家安全的緊迫原因”(參見前文論述)除外。誠然，允許對行政法上的驅(qū)逐出境進(jìn)行司法(準(zhǔn)司法)審查，也有可能影響行政效率、增加行政成本，但必要時(shí)法律可以規(guī)定行政復(fù)議、訴訟期間不停止執(zhí)行，允許當(dāng)事人被執(zhí)行驅(qū)逐出境后通過委托辦理相關(guān)復(fù)議、訴訟事宜。將來面對類似新冠肺炎疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件時(shí)，我國移民管理機(jī)構(gòu)對非法入境外國人采取驅(qū)逐出境，雖然不能適用“國家安全的緊迫原因”豁免司法審查，但不停止執(zhí)行足以有效維護(hù)國家安全、公共秩序和公共衛(wèi)生安全。同時(shí)，雖然程序上取消了行政決定終局，但移民管理機(jī)構(gòu)根據(jù)國際法準(zhǔn)則依然在遣送出境、驅(qū)逐出境事項(xiàng)上享有較大的行政裁量權(quán)，對此法院和復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予必要的尊重，保持適當(dāng)?shù)乃痉ㄖt抑和行政遵從。

循此進(jìn)路，冀望在維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益和善意履行國際法義務(wù)、保護(hù)外國人權(quán)利之間保持適當(dāng)?shù)钠胶?，重?gòu)我國行政法上更加合理的驅(qū)逐出境救濟(jì)制度，推動(dòng)人類命運(yùn)共同體理念邁向制度化[45]。