驅(qū)逐出境制度辨析

周 明

(中國人民公安大學(xué) 國際警務(wù)執(zhí)法學(xué)院, 北京 100038)

驅(qū)逐出境制度辨析

周 明

(中國人民公安大學(xué) 國際警務(wù)執(zhí)法學(xué)院, 北京 100038)

驅(qū)逐出境制度在刑法和行政法中都有規(guī)定，容易產(chǎn)生混淆。而且，刑法中的驅(qū)逐出境制度比較籠統(tǒng)，可操作性比較差，應(yīng)對附加適用問題、時(shí)限問題以及執(zhí)行問題進(jìn)行探討。

驅(qū)逐出境; 刑罰; 行政處罰

一、刑法中的驅(qū)逐出境

刑法中的驅(qū)逐出境是指強(qiáng)迫在中國境內(nèi)犯罪的外國人離開中國國(邊)境的一項(xiàng)刑罰措施。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，刑罰分為主刑和附加刑。驅(qū)逐出境屬于附加刑。

刑法第35條雖然規(guī)定了驅(qū)逐出境制度，但是并沒有像其他主刑和附加刑一樣明確其適用條件和規(guī)則。其他各項(xiàng)主刑和附加刑都有自己的司法解釋，唯獨(dú)在驅(qū)逐出境問題上，司法解釋對之只字未提。但是，這并不是說驅(qū)逐出境制度是完美的，比如驅(qū)逐出境之后的再次入境問題，刑法中沒有做出規(guī)定，司法解釋中也并未提及。

隨著在華外國人數(shù)量迅速增加，成分越來越復(fù)雜，犯罪的外國人數(shù)量呈明顯上升趨勢。外國人犯罪的預(yù)防與懲治成為一個(gè)擺在公檢法機(jī)關(guān)面前亟需解決的難題。驅(qū)逐出境作為一項(xiàng)專門適用于外國人的刑罰措施也將會越來越多地被司法機(jī)關(guān)在刑事判決中所適用。

二、關(guān)于驅(qū)逐出境的性質(zhì)

關(guān)于驅(qū)逐出境制度的性質(zhì)，學(xué)界的觀點(diǎn)并不一致：有的觀點(diǎn)認(rèn)為驅(qū)逐出境不是刑罰，而是一種行政強(qiáng)制措施；有的觀點(diǎn)認(rèn)為驅(qū)逐出境屬于刑罰中的附加刑，屬于刑罰的一種；有的觀點(diǎn)認(rèn)為驅(qū)逐出境既是一種刑罰措施，也是一種行政強(qiáng)制措施，人民法院并不是宣布驅(qū)逐出境的唯一機(jī)構(gòu)，驅(qū)逐出境也可以由公安機(jī)關(guān)命令宣布；還有的觀點(diǎn)認(rèn)為驅(qū)逐出境不是一種刑罰措施，而是一種保安處分手段。

刑法通說認(rèn)為驅(qū)逐出境是刑罰的一種，屬于一種特殊的附加刑，既可以獨(dú)立適用，也可以附加適用。由于驅(qū)逐出境僅適用于犯罪的外國人和無國籍人，不具有普遍適用性，因而刑法沒有將其列為一般附加刑的種類之中，而是以專條加以規(guī)定[1](P266)。

驅(qū)逐出境又不同于其他刑罰措施。這種不同首先體現(xiàn)在適用對象上。其他刑罰措施，不論是主刑還是附加刑，適用對象都是刑法管轄權(quán)范圍內(nèi)的所有人，而刑法中的驅(qū)逐出境的適用對象則是非本國籍人，即外國人或者無國籍人等。

很多國家的刑法將驅(qū)逐出境認(rèn)定為保安處分的一種。保安處分的定義比較復(fù)雜，包括剝奪自由的保安處分(收容保安處分)與限制自由的保安處分[2](P427)。國外很多刑法教科書將驅(qū)逐出境認(rèn)定為限制自由的保安處分。事實(shí)上，很多國家的刑法典也是直接將驅(qū)逐出境規(guī)定在保安處分中。比如意大利刑法典第215條將保安處分分為監(jiān)禁性的(剝奪自由的)保安處分和非監(jiān)禁性的(非剝奪自由的)保安處分，將外國人驅(qū)離出境規(guī)定為非監(jiān)禁性的保安處分。

在我國，驅(qū)逐出境制度也是帶有保安處分的性質(zhì)。從驅(qū)逐出境作為刑罰得以確立的立法依據(jù)中就可以看出端倪：我國是一個(gè)獨(dú)立的國家，在我國境內(nèi)的一切外國人都必須遵守我國的法律、法規(guī)。外國人在我國境內(nèi)犯罪，除享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的通過外交途徑解決以外，一律適用我國刑法。如果犯罪的外國人繼續(xù)留居我國境內(nèi)有害于我國國家和人民的利益，人民法院可以對其單獨(dú)判處或者附加判處驅(qū)逐出境，以消除其在我國境內(nèi)繼續(xù)犯罪的可能性[1](P266)。從驅(qū)逐出境這一設(shè)置目的來看，預(yù)防犯罪的成分大于懲罰的成分。犯罪學(xué)研究表明，犯罪分子初犯之后，再犯的幾率就要比初犯的幾率大的多。根據(jù)調(diào)查，1997年—2001年，監(jiān)獄釋放罪犯的3年內(nèi)和5年內(nèi)重新犯罪率分別為8.15%和10.32%[3](P79)。驅(qū)逐出境的目的在于消除“有害于我國國家和人民的利益”的再犯可能性，重點(diǎn)著眼于將來。在此意義上，我國刑法中的驅(qū)逐出境制度雖不能說是保安處分的一種，但卻有典型的保安處分的性質(zhì)。

三、作為行政強(qiáng)制措施的遣送出境和作為行政處罰的驅(qū)逐出境

驅(qū)逐出境并非刑法上的專有名詞，在一些行政法律法規(guī)中也存在驅(qū)逐出境制度。而在行政法中，驅(qū)逐出境制度的含義也不是單一的。

(一)作為行政強(qiáng)制措施的遣送出境

《中華人民共和國治安管理處罰法》、《國家安全法》以及2013年通過實(shí)施的《中華人民共和國出境入境管理法》都將驅(qū)逐出境作為一項(xiàng)行政處罰措施加以規(guī)定。同時(shí)，我們也注意到，在《中華人民共和國出入境管理法》等行政法規(guī)中，還存在著“遣送出境”等用語，比如《出境入境管理法》第62條規(guī)定，外國人有下列情形之一的，可以遣送出境……那么，這里的“遣送出境”是不是也是屬于驅(qū)逐出境的一種呢？

有的學(xué)者認(rèn)為，出入境管理法中用的詞語是“遣送出境”，并沒有使用“驅(qū)逐出境”這個(gè)詞語，只是選詞用語的差別。遣送出境、強(qiáng)制驅(qū)逐出國、遞解出境、遣送離境等詞語在詞義上與驅(qū)逐出境都是一樣的。驅(qū)逐出境就有遣送出境、強(qiáng)制驅(qū)逐出國、遞解出境、遣送離境等類似用法。驅(qū)逐出境的英文表述方法也為數(shù)眾多，以名詞為例，意思相近的即有：deportation, removal, expulsion, exclusion等等[4]。也有學(xué)者認(rèn)為遣送出境屬于準(zhǔn)行政驅(qū)逐出境，是行政驅(qū)逐出境的一種特殊類型。將作為行政強(qiáng)制措施的遣送出境制度與作為行政處罰的驅(qū)逐出境不加區(qū)分的觀點(diǎn)顯然是不合適的，二者是有很大差別的。

在《出境入境管理法》的語境中，使用的詞語是遣送出境，屬于行政強(qiáng)制措施，是一種比較典型的“出入境強(qiáng)制措施”。行政強(qiáng)制措施，是國家行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行行政管理職責(zé)的過程中，為了制止違法行為、防止證據(jù)損毀，避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大化等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為，是為了確保行政的實(shí)效性，維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益，由行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對公民、法人或者其他組織的財(cái)產(chǎn)以及人身、自由等予以強(qiáng)制而采取的措施[4](P287-288)。

(二)作為行政處罰的驅(qū)逐出境

根據(jù)治安管理處罰法和國家安全法的規(guī)定，限期出境和驅(qū)逐出境都是屬于治安管理處罰的類型。與作為刑罰的驅(qū)逐出境不同的是，這里的限期出境或者驅(qū)逐出境是附加適用的，而作為刑罰的驅(qū)逐出境是可以單獨(dú)適用的。限期出境與驅(qū)逐出境的區(qū)別在于其嚴(yán)厲程度上。驅(qū)逐出境就是強(qiáng)迫違反治安管理的外國人離開我國國(邊)境，是比限期出境更為嚴(yán)厲的一種手段，需要由負(fù)責(zé)執(zhí)行的公安機(jī)關(guān)將其強(qiáng)制押解出境[5](P29)?！冻鼍橙刖彻芾矸ā分幸矊ο奁诔鼍澈万?qū)逐出境做出了規(guī)定。

綜上，本文認(rèn)為，在行政法中所提到的驅(qū)逐出境應(yīng)當(dāng)是專指《治安管理處罰法》等行政法律法規(guī)中規(guī)定的作為行政處罰的驅(qū)逐出境制度，而不包括作為行政強(qiáng)制措施的遣送出境。

四、刑法中的驅(qū)逐出境與行政法中的驅(qū)逐出境的區(qū)別

一是性質(zhì)不同。刑法中的驅(qū)逐出境屬于刑罰處罰措施，屬于附加刑的一種；而行政法中的驅(qū)逐出境則屬于行政處罰方法。

二是適用對象不同。刑法中的驅(qū)逐出境適用的對象是在我國境內(nèi)犯罪的外國人，可以單獨(dú)適用，也可以附加適用，適用對象的范圍相對比較窄。而行政法意義上的驅(qū)逐出境的適用對象則要寬泛得多。包括：非法入境、出境，非法居留、停留，非法旅行，偽造、涂改、冒用、轉(zhuǎn)讓入境、出境證件，情節(jié)嚴(yán)重或者違反治安管理處罰法的外國人，以及違反國家安全法的境外人員[6]。

三是法律依據(jù)不同。作為刑罰的驅(qū)逐出境所依據(jù)的是《中華人民共和國刑法》的有關(guān)規(guī)定。而行政法上的驅(qū)逐出境，主要是依據(jù)《中華人民共和國出境入境管理法》、《中華人民共和國治安管理處罰法》以及《國家安全法》的有關(guān)規(guī)定。

四是適用機(jī)關(guān)不同。刑法中的驅(qū)逐出境的決定機(jī)關(guān)是人民法院，而行政法上的驅(qū)逐出境的決定機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)。另外，根據(jù)我國《國家安全法》第30條的規(guī)定，國家安全機(jī)關(guān)也擁有驅(qū)逐外國人出境的決定權(quán)。

五是執(zhí)行方式和時(shí)間也有所差別。獨(dú)立適用驅(qū)逐出境的，人民法院應(yīng)當(dāng)自判決生效之日起15天內(nèi)，將刑事判決書、執(zhí)行通知書的副本交付所在地省級公安機(jī)關(guān)，由省級公安機(jī)關(guān)指定的公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。附加適用驅(qū)逐出境的，刑法沒有規(guī)定執(zhí)行的方式和時(shí)間。

六是法律救濟(jì)不同。刑法中的驅(qū)逐出境主要通過刑事上訴審和審判監(jiān)督程序加以救濟(jì)；而行政法中的驅(qū)逐出境則是通過行政復(fù)議或者行政訴訟加以糾正。

五、作為刑罰的驅(qū)逐出境所面臨的困境

(一)驅(qū)逐出境附加適用的問題

獨(dú)立適用驅(qū)逐出境不存在什么問題，但是附加適用驅(qū)逐出境就會遇到一些問題，比如是不是所有在中國境內(nèi)犯罪的外國人都需要附加驅(qū)逐出境？哪些主刑可以附加適用驅(qū)逐出境？哪些罪名可以附加適用驅(qū)逐出境？

刑法分則中的一些能夠適用附加刑的罪名，一般都是明確予以規(guī)定，比如刑法第141條規(guī)定的生產(chǎn)銷售假藥罪，就是在主刑后面將可以附加適用的附加刑也做出了明確規(guī)定。刑法不僅規(guī)定了罰金適用的情形，還規(guī)定了罰金的數(shù)額。這樣，司法實(shí)踐操作起來就比較方便。

對于驅(qū)逐出境來說，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪分子所犯的罪行與其主觀惡性來判定。對于故意犯罪被判處三年以上有期徒刑的外國人或無國籍人應(yīng)當(dāng)附加驅(qū)逐出境。入境前有犯罪記錄，入境后又犯罪的，或者屬于累犯、慣犯的，也應(yīng)當(dāng)在判處主刑的同時(shí)附加適用驅(qū)逐出境。

判處三年以上有期徒刑表明犯罪情節(jié)比較惡劣、罪行比較嚴(yán)重，屬于重罪的范疇。而故意犯罪則表明犯罪分子的主觀惡性比較大，改造的難度大于過失犯罪，再犯的概率高。另外，在境外有犯罪的前科，或者入境后多次犯罪的，雖然罪行不夠嚴(yán)重，達(dá)不到三年以上有期徒刑的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)判處附加驅(qū)逐出境。因?yàn)檫@類人的人身危險(xiǎn)性大，屢教不改，從預(yù)防再犯罪的角度來考慮，應(yīng)當(dāng)附加適用驅(qū)逐出境，以免后患。

有的學(xué)者將驅(qū)逐出境劃歸到資格刑中，但在本文看來，驅(qū)逐出境重點(diǎn)還是在于預(yù)防再犯，預(yù)防目的的成分更大一些。危險(xiǎn)人格的存在是適用對人的保安處分的前提：根據(jù)違法行為的表征，判斷行為人的社會危害性是否存在，具有人格危險(xiǎn)性的才可能成為保安處分的對象[7](P2480)。能否成為保安處分適用的對象，關(guān)鍵是看其將來對社會共同生活是否存在危險(xiǎn)性?？梢?，這也與驅(qū)逐出境的保安處分性質(zhì)相吻合。另外，對于其他過失犯罪和情節(jié)比較輕微的犯罪，可以酌情適用驅(qū)逐出境。

(二)驅(qū)逐出境的時(shí)限問題

《出境入境管理法》以及《治安管理處罰法》在規(guī)定驅(qū)逐出境的同時(shí)，也規(guī)定了驅(qū)逐出境之后不準(zhǔn)入境的年限，也就是對驅(qū)逐出境的時(shí)限做出了明確規(guī)定。在國外一些刑法典中，就明確規(guī)定了驅(qū)逐出境不允許入境的年限。比如《瑞士聯(lián)邦刑法典》第三章第一節(jié)之5即為附加刑，規(guī)定了不得擔(dān)任公職、剝奪教養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)、禁止執(zhí)業(yè)和禁止經(jīng)商、驅(qū)逐出境，以及禁止進(jìn)酒店等附加刑。外國人受重懲或者輕懲自由刑之宣告者，法官將其驅(qū)逐出瑞士國境3年至15年，累犯得終身驅(qū)逐出境。

隨著外國人在華犯罪基數(shù)的增大，獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境的外國人的數(shù)量呈上升的趨勢。這一部分外國人在離開我國國境之后，要想再回到中國，時(shí)限上沒有明確規(guī)定顯然是不合適的。有的學(xué)者認(rèn)為驅(qū)逐出境是即時(shí)刑罰，行為人離開國境即告執(zhí)行完畢，不影響其再次入境[8](P204)。在本文看來，認(rèn)為驅(qū)逐出境是一種“即時(shí)執(zhí)行的刑罰”的觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。將觸犯刑法的外國人驅(qū)逐出境，之后就又能再次進(jìn)入該國境內(nèi)，那么驅(qū)逐出境的刑罰效力又何在呢？預(yù)防再犯的目的也就難以奏效。《出境入境管理法》第81條第二款規(guī)定：外國人違反本法規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，尚不構(gòu)成犯罪的，公安部可以處驅(qū)逐出境。公安部的處罰決定為最終決定，因此，從其上下文的語義上來看，第81條第三款規(guī)定的驅(qū)逐出境之日起十年內(nèi)不準(zhǔn)入境是專指行政處罰的驅(qū)逐出境，而不包括刑法中的驅(qū)逐出境。

因行政違法被驅(qū)逐出境的，不被允許入境的年限為10年。刑事違法對社會造成的危害要遠(yuǎn)大于行政違法，因刑事違法被驅(qū)逐出境，不被允許入境的年限理應(yīng)更長。因此，本文認(rèn)為，由于刑事犯罪被驅(qū)逐出境的外國人或者無國籍人，原則上應(yīng)當(dāng)不再允許入境。確實(shí)有其他原因需要入境的，可以向出入境管理部門提出申請，出具保證和提供相應(yīng)擔(dān)保，由司法部門審核后再決定是否放行入境。如此方能體現(xiàn)國家刑罰權(quán)的權(quán)威，否則認(rèn)為驅(qū)逐出境是“即時(shí)刑罰”，出境后即可入境，那么驅(qū)逐出境就會流于形式，失去了實(shí)際的意義。

(三)驅(qū)逐出境的執(zhí)行

單獨(dú)判處驅(qū)逐出境不存在執(zhí)行上的難題，但是附加適用驅(qū)逐出境的，執(zhí)行節(jié)點(diǎn)是什么？一些學(xué)者在論述這一問題的時(shí)候，給出的結(jié)論也并不明確。驅(qū)逐出境實(shí)際上是對外國人在中國的留居權(quán)的一種剝奪，因而具有資格刑的性質(zhì)。驅(qū)逐出境由承擔(dān)外國人出入境管理任務(wù)的公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。在執(zhí)行的時(shí)候，責(zé)令犯罪的外國人在一定的期限之內(nèi)離開中華人民共和國的國(邊)境。到期不離境，可以采取適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制措施[9](P418)。一定期限是多少，并沒有說明。有的學(xué)者給出了相對明確的執(zhí)行時(shí)間節(jié)點(diǎn)，認(rèn)為驅(qū)逐出境的執(zhí)行時(shí)限必須在主刑執(zhí)行完畢之日或次日[10](P205)。本文認(rèn)為，主刑執(zhí)行完畢之日或者次日是執(zhí)行驅(qū)逐出境的起點(diǎn)，但是在實(shí)際的操作中，還應(yīng)當(dāng)考慮離境手續(xù)辦理的時(shí)限問題，很難做到主刑一執(zhí)行完畢馬上就能將其逐出國境。

另外，上文中提到對于故意犯罪被判處三年以上有期徒刑的外國人應(yīng)當(dāng)附加驅(qū)逐出境的假設(shè)如果成立的話，那么比有期徒刑更重的無期徒刑當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)附加驅(qū)逐出境。死刑立即執(zhí)行不存在附加驅(qū)逐出境的問題，對于判處無期徒刑和死緩的犯罪分子是否應(yīng)當(dāng)附加驅(qū)逐出境呢？答案當(dāng)然是肯定的。除了附加適用的驅(qū)逐出境，其他不論是主刑還是附加刑都是在判決確定之日起開始執(zhí)行，附加適用的驅(qū)逐出境只有待主刑執(zhí)行完畢后才開始執(zhí)行。被判處無期徒刑與死緩的犯罪分子有可能終生在監(jiān)獄中，那么附加的驅(qū)逐出境無法執(zhí)行，本文認(rèn)為附加適用的驅(qū)逐出境可以看作是附條件的附加刑，條件就是主刑執(zhí)行完畢，條件沒有具備之前，附加適用的驅(qū)逐出境是未產(chǎn)生效力的。被判處無期徒刑和死刑的外國人，附加適用驅(qū)逐出境的，如果減刑為有期徒刑，并執(zhí)行完畢，當(dāng)然可以在主刑執(zhí)行完畢之后驅(qū)逐出境。

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(責(zé)任編輯：袁宏山)

DifferentiateandAnalyseontheDeportationSystem

ZHOU Ming

(InternationalLawEnforcementAcademy,People'sPublicSecurityUniversityofChina,Beijing100038,China)

Deportation system is stipulated in criminal law and administrative law. In judicial practice, we always easily confuse those two types of deportation. Deportation system in criminal law is quite general, and operability is relatively poor, so it is necessary to further clarify and refine the deportation system. This paper studies the deportation system in criminal law and in administrative law. Application and implementation issues, the issue of time are the focus of this paper.

deportation, administrative sanction, criminal sanction

2014-03-11

周 明(1985—)，男，山東臨沂人，中國人民公安大學(xué)國際警務(wù)執(zhí)法學(xué)院講師，刑法學(xué)博士。

D924.12

： A

： 1008—4444(2014)05—0110—04