建設(shè)工程措施項目費(fèi)包干的法律實務(wù)分析

撰文／楊唐全 編輯／田麗娜

建設(shè)工程措施項目費(fèi)總價包干是發(fā)包人較常采用的一種轉(zhuǎn)移風(fēng)險的方式。但在合同約定包死的情況下，措施項目費(fèi)是不是真的能包死，在結(jié)算時能否打開計算，或者雖有包死的約定，在什么情況下可以打開計算，本文將結(jié)合實際判例對這些問題進(jìn)行分析論證。

措施項目費(fèi)基本概念及計量計價規(guī)則

措施項目費(fèi)是指為完成工程項目施工，發(fā)生于該工程施工準(zhǔn)備和施工過程中的技術(shù)、生活、安全、環(huán)境保護(hù)等方面的項目費(fèi)用。根據(jù)《房屋建筑與裝飾工程工程量計算規(guī)范》（GB 50845—2013）（下稱“《2013 版清單計價規(guī)范》”）的規(guī)定，措施項目包括腳手架工程、混凝土模板及支架（撐）、垂直運(yùn)輸、超高施工增加、大型機(jī)械設(shè)備進(jìn)出場及安拆、施工排水、降水、安全文明施工（含環(huán)境保護(hù)、文明施工、安全施工、臨時設(shè)施），以及其他措施項目（ 夜間施工、非夜工程及設(shè)備保護(hù)）。這些措施項目可以分為單價措施項目和總價措施項目，其中單價措施項目即可直接計算工程量的項目，總價措施項目即不能直接計算工程量的項目，以項為計量單位進(jìn)行編制。具體分類如表1 所示。

表1 措施項目費(fèi)詳細(xì)分類

單價措施項目費(fèi)的計算方法與分部分項工程費(fèi)的計算方法基本相同，單價措施項目費(fèi) =∑（措施項目工程量×綜合單價）?？們r措施項目費(fèi)=計算基數(shù)×措施項目費(fèi)費(fèi)率（%），其中，計算基數(shù)為定額人工費(fèi)或（定額人工費(fèi)+定額施工機(jī)具使用費(fèi)）；安全文明施工費(fèi)=計算基數(shù)×安全文明施工費(fèi)費(fèi)率（%），其中，計算基數(shù)為定額基價（定額分部分項工程費(fèi)+定額中可以計量的措施項目費(fèi)）、定額人工費(fèi)或（定額人工費(fèi)+定額機(jī)械費(fèi)）。

在措施項目的清單編制方面，因為單價措施項目與分部分項工程項目均可計量，單價措施項目可采用與分部分項項目清單編制相同的方式，編制分部分項工程與單價措施項目清單與計價表。當(dāng)然，措施項目清單與分部分項工程項目清單的區(qū)別明顯，其中一個重要區(qū)別在于是否構(gòu)成工程實體，前者不構(gòu)成工程實體，后者能構(gòu)成工程實體。對于總價措施項目，其使用時間、施工方法或與單價措施項目和分部分項工程的工序相關(guān)，應(yīng)編制總價措施項目清單與計價表。

措施項目費(fèi)包干的相關(guān)法律爭議

雖然措施項目費(fèi)總價包干是發(fā)包人較常采用的風(fēng)險轉(zhuǎn)移方式，但這種方式如果采用不當(dāng)，不僅不能有效化解風(fēng)險,而且還可能為爭議的產(chǎn)生埋下隱患。例如，合同約定：“措施項目清單內(nèi)的所有項目金額為包干金額，承包商須承擔(dān)這些項目的所有風(fēng)險及費(fèi)用。除了合同條件中有明確的規(guī)定外，在結(jié)算變更項目時，不能對這些項目金額調(diào)整?！被蛘吒唵蔚丶s定為：“措施項目費(fèi)包死，結(jié)算時在任何情況下（包括但不限于發(fā)生工程變更時）都不予調(diào)整?！倍?013 版清單計價規(guī)范》第9.3.2 條又規(guī)定了因分部分項工程清單漏項或非承包人的原因造成施工組織設(shè)計或施工方案發(fā)生變更，導(dǎo)致措施項目費(fèi)發(fā)生變化的調(diào)整原則。該條規(guī)定如下：“工程變更引起施工方案改變并使措施項目發(fā)生變化時，承包人提出調(diào)整措施項目費(fèi)的，應(yīng)事先將擬實施的方案提交發(fā)包人確認(rèn)，并應(yīng)詳細(xì)說明與原方案措施項目相比的變化情況。擬實施的方案經(jīng)發(fā)承包雙方確認(rèn)后執(zhí)行，并應(yīng)按照下列規(guī)定調(diào)整措施項目費(fèi)：……采用單價計算的措施項目費(fèi)，應(yīng)按照實際發(fā)生變化的措施項目，按本規(guī)范第9.3.1 條的規(guī)定確定單價……如果承包人未事先將擬實施的方案提交給發(fā)包人確認(rèn)，則應(yīng)視為工程變更不引起措施項目費(fèi)的調(diào)整或承包人放棄調(diào)整措施項目費(fèi)的權(quán)利?！背邪艘驗榉浅邪嗽蚨仨毟淖兪┕ぜ夹g(shù)或施工組織時，應(yīng)將新的施工方案提交發(fā)包人確認(rèn)，作為調(diào)整措施項目費(fèi)的基礎(chǔ)，如果事先未將新的施工方案提交發(fā)包人確認(rèn)，則應(yīng)視為不引起措施項目費(fèi)的調(diào)整，或者承包人自愿承擔(dān)措施項目費(fèi)的調(diào)整。措施項目變化的原因，通常情況下是由實體工程的變化導(dǎo)致的，如果實體工程變更的原因是發(fā)包人指令，承包人應(yīng)主動提出措施項目變化的方案，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后再施工。

由于合同約定與《2013 版清單計價規(guī)范》的不一致、《2013 版清單計價規(guī)范》強(qiáng)制性條文的性質(zhì)、《2013 版清單計價規(guī)范》在司法領(lǐng)域的適用性等因素，勢必導(dǎo)致爭議升級。如合同約定措施項目費(fèi)包死，是不是真的能包死，在結(jié)算時能否打開計算，或者雖有包死的約定，在什么情況下可以打開算，具體分析如下。

工程量清單缺項

工程量清單缺項能夠引起措施項目費(fèi)的調(diào)整，其中，分部分項工程量清單項目缺項可能導(dǎo)致分部分項工程項目的工程數(shù)量或工程量清單項目發(fā)生變化，所以按總價計算的措施項目費(fèi)的計費(fèi)基數(shù)會產(chǎn)生相應(yīng)改變。而措施項目的缺項，需要新增措施項目，所以需要對新增措施項目進(jìn)行價款確定。因此，分部分項工程量清單項目缺項和措施項目缺項都可能引起按總價計算的措施項目費(fèi)的調(diào)整。

當(dāng)措施項目發(fā)生缺項時，如果因承包人自身原因?qū)е率┕し桨父淖?，進(jìn)而導(dǎo)致措施項目缺項的情況很難被招標(biāo)人認(rèn)可，一般需經(jīng)發(fā)包人同意后才可調(diào)整。如果因發(fā)包人原因或招標(biāo)文件和設(shè)計文件的缺陷導(dǎo)致措施項目漏項，則應(yīng)給予調(diào)整，因為招標(biāo)文件及設(shè)計文件等也是編制措施項目的重要依據(jù)，由招標(biāo)人提供。故而因發(fā)包人原因或招標(biāo)文件和設(shè)計文件的缺陷導(dǎo)致措施項目漏項，則應(yīng)給予調(diào)整。

當(dāng)工程量清單缺項造成措施項目改變時，承包人有權(quán)向發(fā)包人提出措施項目費(fèi)的調(diào)整。缺項造成的措施項目費(fèi)調(diào)整由承包人按照實際施工過程中發(fā)生的措施項目并考慮合同約定、計量規(guī)則和計價依據(jù)、實際工程的材料及工程造價管理機(jī)構(gòu)發(fā)布的參考價格和報價浮動率等因素調(diào)整價款。

工程變更導(dǎo)致措施項目費(fèi)發(fā)生實質(zhì)變更

在履行合同過程中，發(fā)包人變更設(shè)計導(dǎo)致工程變更，項目措施一般也會發(fā)生變更，最終會引起措施項目費(fèi)的上漲，只有據(jù)實結(jié)算措施項目費(fèi)才能彌補(bǔ)承包人的損失。根據(jù)《2013 版清單計價規(guī)范》第9.3.2 條的規(guī)定，工程變更引起施工方案改變并使措施項目發(fā)生變化時，承包人提出調(diào)整措施項目費(fèi)的，應(yīng)事先將擬實施的方案提交發(fā)包人確認(rèn)，方案經(jīng)確認(rèn)后，單價措施項目費(fèi)按照或參照實際量調(diào)整或者協(xié)商調(diào)整，總價措施項目費(fèi)基于承包人報價浮動進(jìn)行調(diào)整。否則可能會被視為工程變更并不引起措施項目費(fèi)調(diào)整或承包人放棄調(diào)整措施項目費(fèi)的權(quán)利。

外界環(huán)境客觀變化、發(fā)包人要求采取額外措施等非承包人原因?qū)е略瓟M訂的方案需變更、措施需調(diào)整時，措施項目費(fèi)也需相應(yīng)調(diào)整。例如，因極寒天氣需要對已完工建筑采用特殊保暖措施，但應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：①這只意味著措施項目方案調(diào)整的合理性，并不意味著措施項目費(fèi)用當(dāng)然應(yīng)予調(diào)整，承包人仍應(yīng)及時提出措施項目費(fèi)調(diào)整請求，報發(fā)包人批準(zhǔn)，否則可能會被視為工程變更并不引起措施項目費(fèi)調(diào)整或承包人放棄調(diào)整措施項目費(fèi)的權(quán)利；②即使發(fā)包人同意調(diào)整措施項目費(fèi)用，由于措施項目方案不同于分部分項實體工程計量計價具有統(tǒng)一的口徑（定額、工程量計量規(guī)則、信息價等），總價措施項目客觀上難以計量，容易形成爭議，特別是新增措施項目系原清單中未列項目時。

例如，黑龍江省高級人民法院在（2015）黑民終字第2 號民事判決書中認(rèn)為，關(guān)于本案中措施項目費(fèi)的調(diào)整，從雙方合同補(bǔ)充條款的約定及工程實際，可以看出實際施工的內(nèi)容與招標(biāo)圖紙相比，發(fā)生了許多變化。根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500—2008）第4.7.4 條規(guī)定，非承包人原因的工程變更，引起措施項目發(fā)生變化，承包人可以根據(jù)措施項目變更情況，提出適當(dāng)?shù)拇胧╉椖抠M(fèi)變更。故在涉案工程變更非因承包人原因造成的情況下，所引起的措施項目變更，將直接導(dǎo)致措施項目費(fèi)亦發(fā)生變更，故應(yīng)對措施項目費(fèi)據(jù)實給予調(diào)整。鑒定機(jī)構(gòu)據(jù)此調(diào)整措施項目費(fèi)并無不當(dāng)。

措施項目費(fèi)包干的范圍爭議

實踐中，關(guān)于“措施項目費(fèi)包干”存在兩種理解：一種認(rèn)為包干的范圍僅是清單內(nèi)的工程包干，不包含清單外工程；另一種認(rèn)為包干是指全部工程包干。

在實踐中，法院多持第一種觀點(diǎn)。例如，珠海市香洲區(qū)人民法院在（2017）粵0402 民初4517 號民事判決書中認(rèn)為：“誠如鑒定報告中的陳述‘模擬清單中僅提供了部分清單，不是全部工程的模擬清單，根據(jù)圖紙核實，模擬清單外部分的措施項目費(fèi)均未報價，且該模擬清單由被告提供，原告實際施工中又確實需要發(fā)生該費(fèi)用’，原告依據(jù)被告的模擬清單而計算出合同中約定的包干措施項目費(fèi)，對于清單外的部分措施項目費(fèi)，在簽訂合同時，原告是無法確定和報價的，故從雙方在合同簽訂時的本意來看，措施項目費(fèi)包干應(yīng)僅依據(jù)模擬清單內(nèi)工程而計算，并不包含模擬清單外的工程。故該條款理解為模擬清單內(nèi)工程措施項目費(fèi)包干更符合雙方簽訂合同時的本意，亦更符合公平原則。”

再如，云南省高級人民法院在（2019）云民終1077 號案中，對于上訴人（大理市第十二建筑工程有限責(zé)任公司，下稱“大理十二建”）的主張：“所謂的措施項目費(fèi)包干，也僅是針對簽訂合同時康邦公司提供的《工程量清單》中確定的工程量對應(yīng)的措施項目費(fèi)包干，而不是指不論工程量如何增減，都按照簽合同時確定的措施項目費(fèi)金額進(jìn)行包干”，法院認(rèn)為，涉案合同第23.2（4）約定：“措施項目費(fèi)包干使用，不得調(diào)整?！痹摷s定的措施項目費(fèi)包干，系合同約定的工程范圍對應(yīng)的措施項目費(fèi)包干，是雙方真實意思表示，大理十二建對此也無異議……雖然涉案總工程價款超過了合同約定的暫定價，但施工范圍沒有超出合同約定范圍，不存在措施項目費(fèi)調(diào)整的問題。

人工費(fèi)、材料費(fèi)可據(jù)實調(diào)整情況下的措施項目費(fèi)調(diào)整

人工費(fèi)、材料費(fèi)上漲直接影響措施項目費(fèi)，在人工費(fèi)、材料費(fèi)可據(jù)實調(diào)整的情況下，措施項目費(fèi)不可能一次性包死，即便約定包死，結(jié)算時也應(yīng)該隨之調(diào)整。例如，在山東省高級人民法院（2014）魯民一終字第48 號“山東金柱集團(tuán)有限公司與山東省聊城市中巨賽達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，關(guān)于措施項目費(fèi)問題，雖然合同約定措施項目費(fèi)一次包死，但在履行合同過程中，中巨賽達(dá)公司變更設(shè)計、違反合同約定肢解分包都有可能引起措施項目費(fèi)的變更，特別是實際工期比合同工期延長很多，必然引起措施項目費(fèi)和人工費(fèi)的增加，只有據(jù)實結(jié)算措施項目費(fèi)才能保證不低于成本。山東省高級人民法院（2014）魯民一終字第49 號“山東聊建第四建設(shè)有限公司與山東省聊城市中巨賽達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，招投標(biāo)文件雖然規(guī)定施工措施項目費(fèi)一次性包死，結(jié)算時不再調(diào)整，但由于合同約定的人工費(fèi)、材料費(fèi)可據(jù)實調(diào)整，人工費(fèi)、材料費(fèi)上漲直接影響措施項目費(fèi)，在人工費(fèi)、材料費(fèi)可據(jù)實調(diào)整的情況下，措施項目費(fèi)不可能一次性包死，結(jié)算時也應(yīng)該隨之調(diào)整；在合同履行過程中，中巨賽達(dá)公司大量分包中標(biāo)的工程項目，不及時支付工程進(jìn)度款導(dǎo)致工期順延，增加了措施項目費(fèi)、人工費(fèi)；在建筑市場行情發(fā)生根本性變化的情況下，只有據(jù)實調(diào)整才能保證措施項目費(fèi)不低于成本。結(jié)算報告對措施項目費(fèi)進(jìn)行調(diào)整，具有事實依據(jù)和合同依據(jù)。

“半拉子工程”措施項目費(fèi)爭議

在“半拉子工程”中，即使約定了“措施項目費(fèi)包干”，但實際結(jié)算時仍應(yīng)調(diào)整，甚至安全文明施工費(fèi)也并非固定包死。

對于“半拉子工程”的措施項目費(fèi)，法院一般傾向于按比例計取。例如，北京市高級人民法院在（2019）京民終1470 號民事判決書中指出，由于本項目是未完工程，中煤正辰公司（承包人）未完成合同約定的全部工作內(nèi)容，措施項目費(fèi)按合同約定包干計取的前提不符，故措施項目費(fèi)按已完工程的造價占合同造價的比例分?jǐn)傆嬋?。又如，最高人民法院?019）最高法民終1357 號民事判決書中載明，合同約定的工程單價不包含措施項目費(fèi)、規(guī)費(fèi)和稅金，因承包人未完成合同約定的工程，無法按照合同約定計算相關(guān)費(fèi)用，但當(dāng)事人未舉出證據(jù)證明措施項目費(fèi)、規(guī)費(fèi)的具體金額，故最高人民法院參考措施項目費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金所占工程投標(biāo)總造價的比例，結(jié)合承包人實際完成的工程量，酌定應(yīng)付的措施項目費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金。

概括來說，措施項目費(fèi)包死應(yīng)有適用前提條件，否則不僅不能減少爭議，還會制造摩擦、引發(fā)爭議。

建議參考條款

結(jié)合上文的陳述，建議參考以下兩種條款，結(jié)合項目的實際情況完善使用。

（1）措施項目費(fèi)是發(fā)生于該工程施工前和施工過程中非工程實體項目的費(fèi)用，在施工中會隨施工現(xiàn)場條件及工程量變化而發(fā)生增減，建議施工企業(yè)應(yīng)在建設(shè)工程施工合同中約定措施項目費(fèi)的調(diào)整方法，若工程量的偏差使分部分項工程項目費(fèi)的變化超過合同約定的措施項目費(fèi)5%，則分部分項工程項目費(fèi)超過5%的措施項目費(fèi)應(yīng)予調(diào)整，未超過5%（包括5%）的部分不予調(diào)整。至于具體比例可根據(jù)項目的具體情況由雙方洽談確定并寫入施工合同中。

（2）本工程的措施項目費(fèi)在沒有變更的合同承包范圍內(nèi)一次包干不做調(diào)整；工程實施過程中變更工程的措施項目費(fèi)凡按特定基數(shù)乘以相應(yīng)系數(shù)計算的，在整個約定的合同期內(nèi)不做調(diào)整（當(dāng)然也可約定變更超出一定范圍的情況下如何調(diào)整）；按定額據(jù)實計算的措施項目，在項目實施過程中發(fā)生變更時，可按實際進(jìn)行調(diào)整，其單價按最高報價中公布的單價執(zhí)行，最高報價中沒有公布的，套用項目所在地特定年份的定額計價。除單列的措施項目外，其他可調(diào)整的措施項目應(yīng)結(jié)合投標(biāo)報價中措施項目的讓利率進(jìn)行確定?？傊?，一個原則是措施項目費(fèi)的約定應(yīng)根據(jù)措施項目費(fèi)的自身屬性，結(jié)合項目的特點(diǎn)進(jìn)行具體約定，使其具有可操作性，盡量避免爭議。

此外，還可以根據(jù)項目的特點(diǎn)，區(qū)分單價措施項目費(fèi)和總價措施項目費(fèi)采用不同的約定方式。