反壟斷法規(guī)制軸輻型算法共謀的理論邏輯與制度重構(gòu)

譚娜娜 / 廈門大學(xué)法學(xué)院

一、問題的提出

大數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的中樞神經(jīng)，其基礎(chǔ)性與核心性地位逐漸凸顯，成為互聯(lián)網(wǎng)平臺立足市場、獨占鰲頭的關(guān)鍵資產(chǎn)。1. 2019年10月，黨的十九屆四中全會提出“健全勞動、資本、土地、知識、技術(shù)、管理、數(shù)據(jù)等生產(chǎn)要素由市場評價貢獻(xiàn)，按貢獻(xiàn)決定報酬的機(jī)制?！笔状螌?shù)據(jù)納入生產(chǎn)要素體系，并上升為國際基礎(chǔ)戰(zhàn)略性資源。2020年4月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》，進(jìn)一步明確“加快培育數(shù)據(jù)要素市場”。目前我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展尚且處于起步階段，算法的使用成為眾多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進(jìn)行商業(yè)決策、定價機(jī)制的不二選擇。2017年10月，歐委員會發(fā)布報告統(tǒng)計指出，目前超過2/3的經(jīng)營者都在使用算法來跟進(jìn)競爭對手策略。2. See “Final Report on the E-commerce Sector Inquiry”, Report from the Commission to the Council and the European Parliament, Available at: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiry_fi nal_report_en.pdf, Oct.5,2017. Accessed on Jun 10, 2019.世界上最大的電商平臺“亞馬遜”上，85%的商家正使用Buy Box算法來實現(xiàn)自動定價。3. See Le Chen et al., An Empirical Analysis of Algorithmic Pricing on Amazon Marketplace, in Proceedings of the 25th International Conference on World Wide Web, World Wide Web Conferences Steering Committee, 2016, pp.1339-1440.

算法本質(zhì)上具有強(qiáng)大的收集、計算和分析數(shù)據(jù)能力，蘊(yùn)含著造福人類社會和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大力量。但以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的算法經(jīng)濟(jì)表面營造了競爭狀態(tài)，暗地卻“心照不宣”地利用算法達(dá)成共謀，減少消費(fèi)者福利的同時，算法的技術(shù)隱蔽性也增加了反壟斷執(zhí)法難度。4. See OECD (2017): “Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age”. Accessed on April 1, 2021, pp.7-9.軸輻型算法共謀是弱人工智能時代常發(fā)的一種算法共謀行為，是一個復(fù)雜且新型的反競爭模型，指同一套動態(tài)定價算法（軸心）為同行業(yè)之間眾多經(jīng)營者（輻輪）共同使用，處理相關(guān)數(shù)據(jù)并及時對市場價格波動做出回應(yīng)，從而導(dǎo)致市場中的企業(yè)整體呈現(xiàn)出“橫向定價趨同”。2021年2月7日國務(wù)院發(fā)布的《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》中“軸輻協(xié)議”作為專門的法律術(shù)語出現(xiàn)，卻反而使軸輻協(xié)議法律定性陷入不明。5. 《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（國反壟發(fā)〔2021〕1號）第八條單獨列明了軸輻協(xié)議，同時認(rèn)為軸輻協(xié)議可能構(gòu)成《反壟斷法》所規(guī)定的第十三條、第十四條規(guī)制的壟斷協(xié)議。進(jìn)一步將軸輻協(xié)議與傳統(tǒng)二分壟斷協(xié)議相割裂。理論研究方面，目前我國既有研究更多集中于對算法共謀的概括性規(guī)制，6. 參見鐘原：《大數(shù)據(jù)時代壟斷協(xié)議規(guī)制的法律困境及其類型化解決思路》，載《天府新論》2018年第2期；唐要家、尹鈺鋒：《算法合謀的反壟斷規(guī)制及其工具創(chuàng)新研究》，載《產(chǎn)經(jīng)評論》2020年第2期；吳太軒、譚娜娜：《算法默示合謀反壟斷規(guī)制困境及其對策》，載《競爭政策研究》2020年第6期。雖在一定程度上提供了有益見解，但專門針對軸輻型算法共謀的研究尚付闕如。實踐中，Uber案7. Meyer v. Uber Technologies, Inc., 868 F.3d 66 (2017).中所涉及的軸輻型算法共謀弊端并非一時陣痛，規(guī)制理論和制度的同步缺失也使得軸輻型算法共謀可能在平臺經(jīng)濟(jì)下成為常態(tài)。有鑒于此，為引導(dǎo)“算法”公正運(yùn)行，有必要從制度的內(nèi)生機(jī)理探覓反壟斷法規(guī)制軸輻型算法共謀的理論邏輯，揭示軸輻型算法共謀所生發(fā)的競爭隱憂，拓補(bǔ)私法規(guī)制所存在的學(xué)理欠缺。在規(guī)制平臺壟斷這一機(jī)遇下，應(yīng)深入探析軸輻型算法共謀的認(rèn)定挑戰(zhàn)、競爭分析工具選擇、歸責(zé)困境，并在此基礎(chǔ)上厘清反壟斷法規(guī)制軸輻型算法共謀之努力方向，從而實現(xiàn)“算法公正運(yùn)行”，驅(qū)動我國平臺經(jīng)濟(jì)健康高速發(fā)展。

二、反壟斷法規(guī)制軸輻型算法共謀的理論邏輯

（一）反壟斷法規(guī)制軸輻型算法共謀的必要性探求

1.現(xiàn)實必要性：糾正軸輻型算法共謀所生發(fā)的競爭隱憂

軸輻型算法共謀作為算法工具應(yīng)用下的產(chǎn)物，不僅能夠提升市場效率，同時也推動著平臺經(jīng)濟(jì)數(shù)字化，從而展現(xiàn)出利競爭的一面。雖然其是平臺經(jīng)濟(jì)時代創(chuàng)新性產(chǎn)物，但創(chuàng)新性產(chǎn)物具有正向價值的同時也兼具負(fù)面影響——顛覆破壞性，從而引發(fā)反競爭效果行為，助長不良的市場競爭風(fēng)氣。就軸輻型算法共謀的反競爭效果而言，英國競爭與市場管理局（The UK Competition and Markets Authority)對這種“中心輻射”（hub-and-spoke)的算法結(jié)構(gòu)表達(dá)了最大的擔(dān)憂——“因為它只要求企業(yè)采用相同的算法定價模型”。實際上同類算法的廣泛應(yīng)用，會逐漸創(chuàng)造出甚至主導(dǎo)同步漲價行為。8. Posner, Eric A. and Sunstein, Cass R., “Moral Commitments in Cost-Benefi t Analysis,” University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 802, U of Chicago, Public Law Working Paper No. 620, March 8, 2017, available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2930450. Accessed on Jan 12, 2021.具言之，軸輻型算法共謀所引發(fā)競爭隱憂主要表現(xiàn)為以下兩個維度。

一方面，減損消費(fèi)者福利維度。微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)揭示，競爭與壟斷市場下分別確定的均衡產(chǎn)量與價格并非一致，9. [美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，梁小民、梁礫譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第347-350頁。算法驅(qū)動的價格實際上可能會高于邊際成本。這意味著在購買相同數(shù)量的產(chǎn)品或服務(wù)時，軸輻型算法共謀下的互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者要比在競爭條件下所接受的價格更高，從而產(chǎn)生壟斷利潤。例如在Uber平臺上，乘客無法和司機(jī)進(jìn)行直接議價，而統(tǒng)一使用Uber平臺算法進(jìn)行定價，而這種算法模擬下的動態(tài)價格往往高于市場真實價格。同時算法加強(qiáng)了經(jīng)營者收集信息的能力，提高了供給側(cè)的市場透明度和企業(yè)的互動頻率。且算法外衣庇護(hù)下的軸輻型算法共謀的結(jié)果往往無法被消費(fèi)者即時感知，從而使反競爭效果具有延后性，以至強(qiáng)化其危害效果。另一方面，損害市場競爭秩序維度。傳統(tǒng)競爭市場中難以達(dá)成共謀的本質(zhì)原因在于，由于缺乏監(jiān)督與懲戒措施，但凡利潤空間存在，就會滋生對共謀背叛的正向激勵，即通過降價行為獲得時間差導(dǎo)致高額利潤的激勵。10. See OECD (2017):“Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age”,. Available at: https://www.oecd.org/daf/competition/Algorithms-and-colllusion-competition-policy-in-the-digital-age.pdf. Accessed on July 16, 2019.但在平臺經(jīng)濟(jì)時代，軸輻型算法共謀主觀動機(jī)不會像在傳統(tǒng)市場中出現(xiàn)利益分化，具有一致性。其一致性源自于算法能及時監(jiān)測到價格背叛行為，面對有意識降價策略，其他競爭者所采取的定價算法也能立即予以識別并跟進(jìn)降價策略，減少了競爭者降價策略的獲利機(jī)會。同時算法超越傳統(tǒng)市場對共謀競爭者數(shù)量要求，實時監(jiān)測價格背叛行為并予以處罰，導(dǎo)致實施軸輻型算法共謀的企業(yè)獲得非法競爭優(yōu)勢，從而對其他行業(yè)企業(yè)形成了不公平競爭，破壞正常行業(yè)競爭秩序。

2.制度必要性：彌補(bǔ)反壟斷法規(guī)制軸輻型算法共謀缺口

算法應(yīng)用場景盡管多見于互聯(lián)網(wǎng)空間，但卻能以技術(shù)性手段來消除現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)的隔膜，從而實現(xiàn)線上線下的雙向互聯(lián)。隨著時代不斷發(fā)展，立法始終會呈現(xiàn)出一定的滯后性，這也是法律穩(wěn)定性11. 美國自然法學(xué)派富勒將“法律的穩(wěn)定性”列為法的原則之一。參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法律哲學(xué)》，法律出版社1983年版，第208-209頁。所引致的一種普遍性副作用。不僅如此，從縱向時間的推移上，算法商業(yè)應(yīng)用也使得反壟斷法面對新型技術(shù)發(fā)展而陷入泥淖，以至于難以運(yùn)用包容性視野來審視軸輻型算法共謀。

首先，當(dāng)前軸輻型算法共謀的事實認(rèn)定難點不僅在于傳統(tǒng)軸輻協(xié)議本身證據(jù)認(rèn)定的非協(xié)調(diào)性，同時算法因素也為事實認(rèn)定提出了新挑戰(zhàn)。其中具體包含了構(gòu)成要件中的客觀證據(jù)和主觀狀態(tài)兩方面，前者重在考查共謀經(jīng)營者對于共謀行為是否處于知悉狀態(tài)，而后者主要強(qiáng)調(diào)經(jīng)營者之間是否利用算法參與共謀行為。由此引發(fā)的現(xiàn)實問題是，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)如何通過算法支配下的縱向協(xié)議，來認(rèn)定輻輪經(jīng)營者之間的橫向共謀。其次，存在軸輻型算法共謀的競爭分析工具適用困境。本身違法原則的適用盡管便于執(zhí)法機(jī)關(guān)對其加以定性，但也會落入過于嚴(yán)厲和僵化的泥淖。合理原則雖能最大限度地還原全面事實，但同時也會增加原告舉證責(zé)任，消耗更大的執(zhí)法成本，降低反壟斷法的確定性，可見現(xiàn)有的競爭分析工具并非臻于完善。最后，當(dāng)前反壟斷法歸責(zé)體系可操作性不足。一方面這源于人工智能、算法、數(shù)據(jù)與生活的緊密交融，算法機(jī)器人與算法實體使用者之間的歸責(zé)鴻溝；另一方面現(xiàn)有的軸輻型算法共謀的責(zé)任規(guī)制上，僅針對橫向的輻輪經(jīng)營者，而并未追究軸心經(jīng)營者的法律責(zé)任，以至現(xiàn)行的法律責(zé)任制度無法全面追責(zé)軸輻型算法共謀。

（二）反壟斷法規(guī)制軸輻型算法共謀的合理性探覓

1.彌補(bǔ)私法規(guī)制學(xué)理基礎(chǔ)不足

反壟斷作為行為規(guī)制法，相較于以個人自由主義為立法根源的私法，能夠彌補(bǔ)其在規(guī)制軸輻型算法共謀的學(xué)理基礎(chǔ)上存在的不足，主要表現(xiàn)在以下兩個維度。首先，從正義維度來看，工業(yè)市場早期，競爭主體間的博弈行為往往由私法加以規(guī)范。隨著市場行為不斷演化，盡管軸心企業(yè)與輻條企業(yè)之間表現(xiàn)出了一種意思自治、契約自由的形式外觀，但顯然行為性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)變，且已超出了私法本身發(fā)揮功能的界限，從而對市場競爭秩序構(gòu)成威脅。12. 張守文：《經(jīng)濟(jì)法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第14-17頁。而反壟斷法一貫堅持實質(zhì)正義的公平觀，實質(zhì)正義的公平觀不僅要求平等自由，還注重機(jī)會平等和差別。13. 參見江帆：《競爭法》，法制出版社2019年版，第20-21頁。因此堅持實質(zhì)公平的反壟斷法作為市場規(guī)制機(jī)制，能夠糾偏近現(xiàn)代私法的形式公平，從而提高市場競爭行為自覺性。其次，就自由維度而言，資產(chǎn)階級革命后，時人普遍認(rèn)為權(quán)利源于自然天賦，因此自由發(fā)展到了前所未有的高度，諸如傳統(tǒng)私法所呼吁的契約自由、競爭自由一時之間無所不在。無可否認(rèn)，自由能激勵個人或企業(yè)潛能，并為平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供不竭動力，但完全放任自由亦會滋生極大不公。14. 參見[美]E.博登海默著：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第255頁。另外在司法訴訟活動中，傳統(tǒng)私法也呈現(xiàn)出一種法教義學(xué)主義對自由處分原則的過度堅守，卻為軸輻型算法共謀中強(qiáng)勢一方利用冗長且復(fù)雜的訴訟程序來規(guī)避自身本應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任提供了便利。而反壟斷法視野下的自由價值受到國家干預(yù)限制，以尊重基礎(chǔ)的個人自由、契約自由為前提。可以說反壟斷法保障平臺經(jīng)濟(jì)下消費(fèi)者、經(jīng)營者之間都能在社會公共利益范圍下?lián)碛邢鄬ψ杂桑渥非蟮淖杂赡耸菍嵸|(zhì)自由。因此反壟斷法規(guī)制軸輻型算法共謀不僅是法律回應(yīng)性的體現(xiàn)，同時也彌補(bǔ)了傳統(tǒng)私法規(guī)制基礎(chǔ)的學(xué)理不足。

2.契合反壟斷法多重立法目的

盡管反壟斷法的立法目標(biāo)是其發(fā)展史上最具爭議的話題之一，但目前眾多法域的競爭立法均采取多元立法目標(biāo)。原因在于不同國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)狀況和發(fā)展環(huán)境或多或少存在差異，在反壟斷法多元立法目標(biāo)的具體選擇上并非完全一致。就我國反壟斷立法而言，其致力于保障市場競爭、創(chuàng)新、社會公共效益等多元立法目的。雖然算法作為創(chuàng)新性產(chǎn)物，而規(guī)制軸輻型算法共謀的目的并非損害創(chuàng)新，而是為平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展及市場穩(wěn)定競爭秩序提供有利條件，規(guī)范算法工具在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域下的商業(yè)應(yīng)用。換言之，規(guī)制軸輻型算法共謀并不違背反壟斷立法目的，相反卻能實現(xiàn)保障競爭秩序、保護(hù)創(chuàng)新等多重立法目標(biāo)。一方面，合乎保護(hù)競爭秩序的需求，保護(hù)競爭是反壟斷法一貫?zāi)繕?biāo)所在?！傲己酶偁幹刃颉笔瞧脚_經(jīng)濟(jì)良好發(fā)展的“土壤”，而規(guī)制軸輻型算法共謀的目的也在于抑制資本無序增長，造就良好競爭秩序以實現(xiàn)自由、高效、公平競爭，維護(hù)反壟斷法競爭價值。另一方面，反壟斷法肩負(fù)保護(hù)創(chuàng)新免受反競爭行為的妨礙，15. [比利時]保羅·尼豪爾：《創(chuàng)新在競爭分析中的角色》，韓偉等譯，法律出版社2020年第1版，第45頁。同時也保護(hù)市場秩序免受顛覆性創(chuàng)新的損害，從而實現(xiàn)兼顧經(jīng)濟(jì)效益與社會效益。立足于平臺經(jīng)濟(jì)，反壟斷法不僅關(guān)注算法技術(shù)創(chuàng)新所創(chuàng)造的社會總體福祉，同時也強(qiáng)調(diào)對算法技術(shù)手段進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制，防止算法技術(shù)在人工智能時代異化，維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者、消費(fèi)者、行業(yè)等多方利益和社會公共利益。反壟斷法規(guī)制軸輻型算法共謀對于營造并維持一個良性且具有活力的競爭市場大有裨益，同時亦是基于協(xié)調(diào)平衡技術(shù)創(chuàng)新與創(chuàng)新破壞性的雙重目的，從而將算法技術(shù)納入合法合規(guī)的軌道。

三、認(rèn)定規(guī)則建構(gòu)：完善軸輻型算法共謀事實認(rèn)定方法

（一）客觀證據(jù)考察：“信息交流+附加環(huán)境因素”二元認(rèn)定模式

傳統(tǒng)壟斷協(xié)議在事實客觀認(rèn)定層面上，橫向與縱向之間幾乎不存在任何聯(lián)系。但在軸輻型算法共謀中，縱向限制關(guān)系和橫向限制關(guān)系聯(lián)結(jié)成了特殊的縱向-橫向復(fù)合結(jié)構(gòu)，縱向上軸心算法與輻條經(jīng)營者之間存在意思溝通構(gòu)成一個“顯性”協(xié)議，橫向平行行為幫助眾多算法使用者形成“隱性”協(xié)議以達(dá)到橫向限制競爭效果，從而導(dǎo)致行業(yè)中價格普遍高于完全競爭價格。因此軸輻型算法共謀的認(rèn)定關(guān)鍵在于如何通過“顯性縱向協(xié)議”，推導(dǎo)出“隱性橫向協(xié)議”。對于缺乏客觀證據(jù)的軸輻型算法共謀的認(rèn)定不能僅依賴于直接存在的“橫向協(xié)議”證據(jù)，還需在平行行為基礎(chǔ)上采取“信息交流+附加環(huán)境因素”二元認(rèn)定模式，從而推斷出軸輻型算法共謀中的橫向協(xié)議。

首先，考慮信息交流行為。信息交流行為是證明軸輻型算法共謀存在的核心條件。共謀的達(dá)成有賴于經(jīng)營者之間的信息交換，而算法使得這種交互更為高效隱蔽。若多個經(jīng)營者所使用的算法未禁止外部程序?qū)ψ陨黻P(guān)鍵信息的抓取，使一些本應(yīng)屬于企業(yè)自身經(jīng)營策略的信息在市場上自由流動，任由他人對此作出安排，這本身并不符合正常經(jīng)營理念。同時信息交流行為具有兩面性，不僅有助于提高經(jīng)營者經(jīng)營效率，也能促進(jìn)共謀而產(chǎn)生反競爭效果。因此交流信息的種類、時間、信息聚合度等就成為影響軸輻型算法共謀事實認(rèn)定的重要因素。如涉及價格類信息更具反競爭因子，關(guān)于未來的信息更易形成平行行為，高度聚合信息一般不太可能促成共謀，而交流低聚合度信息則更可能出現(xiàn)限制排除競爭效果。16. 時建中主編：《〈中華人民共和國反壟斷法〉專家修改建議稿及詳細(xì)說明》，中國政法大學(xué)出版社，2020年版，第41-44頁。因此明確交流信息類型與反競爭效果的關(guān)系，一方面利于司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)對軸輻型算法共謀的事實認(rèn)定，另一方面可以提高算法經(jīng)營者的可預(yù)期性，從而使經(jīng)營者與算法收集的敏感信息保持距離，在與競爭對手進(jìn)行信息交流時承擔(dān)“特殊責(zé)任”。17. 這類似于歐盟競爭法對擁有市場支配地位的經(jīng)營者所施加的特殊責(zé)任，以確保其行為不會限制競爭。其次，采用附加環(huán)境因素。信息交流行為具有兩面性，因此單獨信息交流所導(dǎo)致的平行行為不能作為證明軸輻型算法共謀存在反競爭因子的唯一證據(jù)。美國最高法院也指出：“并行商業(yè)行為的證據(jù)不能決定性地確定壟斷協(xié)議的存在，即‘有意識平行行為’還尚不足以完全推斷出《謝爾曼法》上的共謀?！?8. Theatre Enterprises v. United States, 306 U.S. 781 (1946).與此同時波斯納在《反托拉斯法》中詳細(xì)論述了通過附加環(huán)境證據(jù)中推定存在共謀行為。19. 參見[美]理查德·A. 波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，北京大學(xué)出版社2003年第2版，第81-92頁。因此，在事實認(rèn)定中有必要將其他附加環(huán)境因素納入客觀事實認(rèn)定和考量的范圍之內(nèi)，從而使附加環(huán)境因素與信息交流行為互為補(bǔ)充。其中附加環(huán)境因素應(yīng)考量軸心算法經(jīng)營者和輻輪經(jīng)營者的市場優(yōu)勢地位，參與軸輻型算法共謀的主要與輔助性作用及相關(guān)市場中的競爭狀態(tài)。因此對于軸輻型算法共謀的事實認(rèn)定方面，通過采取“信息交流+附加環(huán)境因素”的二元認(rèn)定模式有助于在客觀證據(jù)缺失的情形下幫助執(zhí)法機(jī)關(guān)或法院推導(dǎo)出“隱性橫向壟斷協(xié)議”的存在。

（二）主觀意圖認(rèn)定：從知情同意標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向弱化主觀標(biāo)準(zhǔn)

從一般性理論出發(fā)，傳統(tǒng)反壟斷規(guī)則下主要考察軸輻型算法共謀相關(guān)經(jīng)營者使用同種或類似定價算法程序的主觀意圖，但此種算法共謀的主觀意圖往往被隱匿。對于軸輻型算法共謀的主觀認(rèn)定在于觀察其是否對可能排除、限制競爭的效果存有故意，是否對違反壟斷法充分知情并同意。知情同意按程度不同可細(xì)分為推定知悉和實際知悉，其中推定知悉這一進(jìn)路本質(zhì)上在于保護(hù)消費(fèi)者利益，而實際知悉則是從法教義學(xué)的角度解讀“故意”以實現(xiàn)法律體系的完整性。難以如愿的是，軸輻型算法共謀的主觀意圖往往處于缺位狀態(tài)，因此有必要在主觀意圖認(rèn)定上從知情同意轉(zhuǎn)向主觀弱化標(biāo)準(zhǔn)，具體原因在于以下兩個方面：

一方面，由于其特殊的復(fù)合結(jié)構(gòu)，在司法或執(zhí)法過程中，盡管無論是縱向還是橫向的主觀意圖均是考察軸輻型算法共謀違法認(rèn)定的鏈條之一，但其中縱向與橫向相比而言仍處于相對次要的位置。其反競爭主觀目的也會被內(nèi)化到客觀具體行為中來進(jìn)行考量，主觀目的要件并非主要抗辯理由。如在美國訴蘋果案中，盡管蘋果公司聲稱促成協(xié)議達(dá)成的動機(jī)在于進(jìn)入電子書相關(guān)市場從而強(qiáng)化競爭，但這一合理的動機(jī)并未阻斷本身違法分析原則在該案件中的適用。20. United States v. Apple Inc.,952 F. Supp. 2d 638, p654-55 (S.D.N.Y.2013).另一方面，算法輔助下軸輻型算法共謀主觀狀態(tài)更撲朔迷離。在大數(shù)據(jù)與算法的影響下，價格市場透明度不斷提升，因此算法使用者調(diào)整產(chǎn)品或者服務(wù)的定價時，得以在極短時間內(nèi)察覺并隨之做出調(diào)整，盡管這一過程看似并無意思聯(lián)絡(luò)，但實際上經(jīng)營者均了解相互間存在依賴關(guān)系。因此在認(rèn)定軸輻型算法共謀的主觀要件中，盡管不存在直接的意思聯(lián)絡(luò)證據(jù)，依托主觀弱化這一進(jìn)路，繞過意思交流要件的要求從而解決軸輻型算法共謀主觀意圖“隱蔽性”難點，不僅為軸心與輻輪經(jīng)營者之間的單邊信息傳遞行為保持開放，也為合理商業(yè)談判預(yù)留空間。置言之，軸輻型算法共謀的特殊復(fù)合結(jié)構(gòu)以及算法的隱蔽性使得主觀方面弱化成為趨勢，但主觀弱化并不意味著去主觀化，只是在違法性事實認(rèn)定過程中將主觀內(nèi)化到客觀行為中進(jìn)行考量，主觀方面仍舊要考量信息交流行為是否合理、算法經(jīng)營者使用的算法是否存在為維持合謀預(yù)防背叛行為所建立的懲戒機(jī)制。

四、分析工具嵌入：引入可辯駁違法推定原則

目前反壟斷實踐中，針對壟斷協(xié)議的違法性認(rèn)定，美國衍生出了本身違法原則（Per se illegal）和合理原則（Rule of Reason）兩種違法性的競爭效果分析工具。就中心軸輻型算法合謀競爭分析工具選擇困境而言，主要表現(xiàn)在以下兩個方面。其一，承接了傳統(tǒng)軸輻協(xié)議的違法性認(rèn)定工具的選擇疑難。美國司法和執(zhí)法實踐的主流觀點認(rèn)為本身違法原則是傳統(tǒng)軸輻協(xié)議的主要控制機(jī)制，只有部分法官認(rèn)為軸輻協(xié)議中涉及縱向限制協(xié)議而認(rèn)同采納合理原則。21. 如在“蘋果公司電子書”一案中，盡管法院采取了本身違法原則加以認(rèn)定，但三個法官的觀點就不一致：Raymond J. Lohier 法官認(rèn)為本案應(yīng)適用本身違法原則；Debra Ann Livingston法官雖然認(rèn)為本案適用本身違法原則是合適的，但仍然承認(rèn)蘋果公司關(guān)于促進(jìn)創(chuàng)新的主張，然后她認(rèn)為，不論按照本身違法原則還是合理原則，蘋果公司的行為都不合法；Dennis Jacobs法官則認(rèn)為，蘋果公司與出版商之間達(dá)成的是縱向協(xié)議，對縱向協(xié)議不能適用本身違法原則。采取本身違法原則的重要原因在于從法律體系自身邏輯出發(fā)以及對法教義學(xué)的遵循，但存在一定的法律形式封閉主義，盡管有助于提高法律確定性，卻難以掩蓋本身僵化滯后的痛點。中心軸輻型算法共謀違法分析中，雖合理原則能夠呈現(xiàn)全面的事實，卻也會加劇原告的舉證責(zé)任，且要承擔(dān)無法舉證風(fēng)險，而被告則可借助復(fù)雜繁瑣的合理原則進(jìn)行主觀與客觀的雙重抗辯。如此通過合理分析原則的通道也變得愈發(fā)狹窄。其二，算法挑戰(zhàn)。實際上在傳統(tǒng)軸輻協(xié)議競爭分析工具尚存爭議時，算法介入下，這種實踐糾結(jié)進(jìn)一步深化，使得中心軸輻型算法共謀客觀競爭效果分析深陷泥淖。一方面算法對市場競爭所具有的正向作用，嚴(yán)格本身違法責(zé)任實際上依賴于執(zhí)法機(jī)構(gòu)或法院的經(jīng)驗性判斷，卻往往也會忽視算法帶來的社會正面效應(yīng)。另一方面算法本身具有隱蔽性和動態(tài)性，其在數(shù)據(jù)喂養(yǎng)中會不斷優(yōu)化升級，這也意味著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)當(dāng)前使用的定價算法程序很可能與之前的算法并非完全相同。正是由于中心軸輻型算法共謀這些特殊性，采取何種競爭分析工具作為競爭效果判斷標(biāo)準(zhǔn)成為規(guī)制中心軸輻型算法共謀中一個極具爭議性的問題。

論證何種競爭分析工具更適合于中心軸輻型算法共謀，除了既有的一般性論證，還需要考慮其特殊性。就其競爭分析工具選擇疑難，存有兩種解決思路：一是通過法解釋學(xué)方式，對“合理原則”加以解讀，將原告的舉證責(zé)任適當(dāng)轉(zhuǎn)移給被告，如證明被告的經(jīng)濟(jì)行為存在不合理性且與經(jīng)驗性做法相違背。第一種思路（通過解釋現(xiàn)有的合理原則）是解決中心軸輻型算法共謀競爭分析工具適用疑難最為經(jīng)濟(jì)的途徑。但值得注意的是，競爭分析工具并非“立法問題”，而是“司法或執(zhí)法問題”，實質(zhì)是判定是否存在壟斷行為的法律方法，22. 參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉(zhuǎn)售價格維持的立法正確性及其實施改進(jìn)》，載《政治與法律》2017年第11期，第20-33頁。因此在實務(wù)選擇層面上，往往難以通過法律解釋予以闡明。同時根深蒂固的“競爭分析工具二分法”觀念也無法通過一朝一夕的解釋予以明確，并且過度寬泛解釋合理原則也可能進(jìn)一步加深反壟斷法的不確定性，增加被告抗拒感，降低法院、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威性。另外中心軸輻型算法共謀實際上猶如“化合反應(yīng)”，一般無法將橫縱關(guān)系進(jìn)行剝離，使得其自身已經(jīng)成為一種新型橫向壟斷行為，因此從此維度出發(fā)，并不存在對于中心軸輻型算法合謀中的縱向行為適用合理分析原則進(jìn)一步拓展適用的法理和邏輯基礎(chǔ)。

二是引入可辯駁的本身違法原則（如圖一），從程序視角將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，從而保證反壟斷實踐中的謹(jǐn)慎，同時也緩解舉證桎梏所帶來的反壟斷規(guī)制困境。由于目前競爭分析工具的粗糙，有必要在本身違法分析原則和合理分析原則的灰色地帶之間通過必要過渡，以緩解當(dāng)前執(zhí)法過程中適用反壟斷法分析工具的窘境，因此第二種思路恰如其分。引入可辯駁的本身違法推定分析原則，即是在一旦認(rèn)定存在中心軸輻型算法共謀的事實時，就推定該行為違法，同時將無反競爭效果或合乎反壟斷法豁免條款事項舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告?？赊q駁的本身違法分析原則引入的必要性與合理性在于，一方面契合法院高效執(zhí)法的需求，增進(jìn)司法程度公正性、降低執(zhí)法成本、回應(yīng)競爭分析工具經(jīng)典二分法的硬性邊界，糾正嚴(yán)格本身違法分析原則的執(zhí)法偏差；另一方面也減輕原告舉證責(zé)任，滿足原告和被告的程序合理性需求，助益于效率提升。因此在明確傳統(tǒng)違法性分析工具的局限性時，合理的做法應(yīng)當(dāng)是在本身違法分析原則和合理分析原則的基礎(chǔ)上拓展競爭分析工具，打破傳統(tǒng)本身違法分析原則和合理分析原則之間存在的硬性邊界，將中心軸輻型算法共謀的市場反競爭效果視為適用標(biāo)準(zhǔn)變量，采用可辯駁違法推定原則將是合適選擇。

圖一 競爭分析工具嵌入及其責(zé)任推定

五、責(zé)任體系調(diào)適：構(gòu)建多維度反壟斷法責(zé)任體系

（一）不可追溯性：從算法轉(zhuǎn)向?qū)嶓w經(jīng)營者

中心軸輻型算法共謀中，算法處理的非透明性所誘發(fā)的責(zé)任主體模糊、問責(zé)機(jī)制缺位等“有組織且不負(fù)責(zé)任”歸責(zé)問題進(jìn)一步加劇了傳統(tǒng)責(zé)任制度失靈，從而出現(xiàn)了算法歸責(zé)與算法不可歸責(zé)兩種截然不同的觀點。算法可歸責(zé)性觀點認(rèn)為，算法技術(shù)塑造互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)空間的運(yùn)行規(guī)則并進(jìn)而對人類經(jīng)濟(jì)社會產(chǎn)生影響，23. See Lessig, Lawrence. Code and Other Laws of Cyberspace. New York: Basic books, 1999: pp.5-18.算法代替經(jīng)營者作出判斷，從而引發(fā)客觀行為與結(jié)果、主管意圖和客觀結(jié)果均無法歸因于經(jīng)營者的問題。算法不可歸責(zé)性觀點指出目前中心軸輻型算法共謀還未脫離人類干預(yù)，24. See Mehra, S. K., “Antitrust and the Robo-Seller: Competition in the Time of Algorithms”, Minnesota. Law Review, Vol. 100: pp.1323-1338.算法最終會給競爭帶來怎樣的影響是由算法使用者決定的，經(jīng)營者偏好將影響算法偏好。事實上中心軸輻型算法共謀的實例已然發(fā)生，因此確定歸責(zé)主體的擔(dān)憂非?，F(xiàn)實。

事實上，人類已被納入算法驅(qū)動的環(huán)境中，換言之，中心軸輻型算法共謀風(fēng)險是人類和非人類工具相互作用下生發(fā)的產(chǎn)物。25. Kirsten M, “Ethical Implications and accountability of algorithms,” Journal of business ethics, 2018(3): pp.1-16.為更理性地考察人類和算法在價格決策中的作用與責(zé)任，有必要深究隱含在中心軸輻型算法共謀中的算法工具論。其一，就參與程度而言，可觀的一段時間內(nèi)，算法作為人類的延伸和發(fā)展，為人類行為賦能。但人類依然在中心軸輻型算法共謀中起主導(dǎo)作用，受所輸入數(shù)據(jù)的限制，其本身也內(nèi)在嵌入了價值觀，同時也能動地誘發(fā)了反競爭風(fēng)險。其二，就結(jié)果導(dǎo)向出發(fā)，企業(yè)對算法結(jié)果的輸出具有審查注意義務(wù)。橫向競爭者的行為選擇最終取決于其自身意思：各競爭者均追求自身利潤最大化，各自的具體情況不同，其利潤最大化方式似有不同；且弱人工智能時代，最終的決策權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)由人來行使，很難想象經(jīng)營者會將商業(yè)經(jīng)營完全交由機(jī)器去打理，不管導(dǎo)致怎樣的后果都被動接受。因此盡管算法機(jī)器人切實地為達(dá)成中心軸輻型算法共謀提供助益，但仍有必要強(qiáng)調(diào)中心軸輻型算法共謀中算法機(jī)器人的不可追溯性，否定其主體地位。算法達(dá)成的一致性即是互聯(lián)網(wǎng)競爭者之間的選擇一致性，避免“行為與責(zé)任相分離”，算法機(jī)器的行為應(yīng)由人來負(fù)責(zé)，即共謀產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)由算法轉(zhuǎn)向背后的軸心算法經(jīng)營者乃至輻輪算法使用者承擔(dān)。

（二）“去中心化”：軸心與輻輪的責(zé)任配置

現(xiàn)行反壟斷規(guī)則面臨著軸心算法企業(yè)責(zé)任分配問題以及平臺雙重身份下的理論與實踐歸責(zé)悖論，這均導(dǎo)向了目前軸心算法企業(yè)歸責(zé)制度的欠妥性。資本所有者必然會利用法律責(zé)任的非周延性，其相對優(yōu)勢地位對消費(fèi)者和勞動者的盤剝打開方便之門。因此為確保責(zé)任配置的公平合理，有必要從以下兩個面向出發(fā)進(jìn)行“去中心化”的責(zé)任配置。一方面，將軸心算法經(jīng)營者納入責(zé)任體系。中心軸輻型算法共謀的達(dá)成和維持往往是一個動態(tài)持續(xù)性過程，在此期間算法逐步從工具演化為共謀行為的實際參加者，存在許多相互關(guān)聯(lián)的多方責(zé)任主體。以是故，歸責(zé)主體的多元性和動態(tài)性也進(jìn)一步強(qiáng)化了歸責(zé)難度。在決定反壟斷法律責(zé)任，法院和執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)考慮算法驅(qū)動型企業(yè)使用算法的真實意圖或目的，即他們是否存在明顯非法意圖，如同意固定價格或知道非法結(jié)果。如在蘋果電子書一案中，審判法院指出盡管蘋果與出版商之間只存在協(xié)商談判，但其是達(dá)成合謀行為不可或缺的重要當(dāng)事人之一。26. Zachary C. Flood, “Antitrust Enforcement in the Developing E-Book Market: Apple, Amazon, and the Future of the Publishing Industry,” Berkeley Technology Law Journal, Vol.31, 2016, p.891.因此在《反壟斷法》中有必要去中心化，針對軸心算法經(jīng)營者進(jìn)行專門規(guī)定，明確其關(guān)于達(dá)成中心軸輻型算法共謀的所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和法律責(zé)任，從而增加反壟斷法的確定性。

另一方面，加強(qiáng)平臺算法事前、事中責(zé)任穿透?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺的法律責(zé)任實際上與一般軸心經(jīng)營者并無實質(zhì)性不同，只要其在中心軸輻型算法共謀的形成與維系中起到了積極作用，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。同時中心軸輻型算法共謀中，平臺應(yīng)當(dāng)加重或減輕法律責(zé)任，面臨著理論與實踐的分層和混亂。理論上，算法技術(shù)應(yīng)用的中立性和自動化會導(dǎo)向更低的平臺責(zé)任，但實踐中，各國卻不約而同地強(qiáng)化了平臺責(zé)任穿透。同時我國也在不斷擴(kuò)大平臺的事前注意義務(wù)范圍，雖利于合理化主觀過錯推定，卻也導(dǎo)致了平臺責(zé)任的構(gòu)成要件和法律后果的錯落27. 張凌寒：《網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管的算法問責(zé)制構(gòu)建》，載《東方法學(xué)》2021年第3期，第22-40頁。，從而呈現(xiàn)出“事后追責(zé)”的隨意監(jiān)管局面。去中心主義視角下，平臺歸責(zé)需要處理好以下兩對關(guān)系，才能實現(xiàn)平臺經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，其一是平臺消費(fèi)者和平臺的關(guān)系，其二是歸責(zé)制度的剛性與柔性之間的關(guān)系。有鑒于此，應(yīng)適當(dāng)弱化平臺的軸心身份，并按照輻輪經(jīng)營者的單一身份進(jìn)行責(zé)任追究。因此盡管作為軸心的平臺具有雙重身份，但科學(xué)的責(zé)任配置并非純粹地加重事后歸責(zé)。因此有必要從事后追責(zé)轉(zhuǎn)向事前算法備案和事中算法解釋制度以洞悉責(zé)任主體的主觀意圖，從而降低執(zhí)法的隨意性，增強(qiáng)確定性，引導(dǎo)平臺企業(yè)自主承擔(dān)社會責(zé)任。同時責(zé)任認(rèn)定應(yīng)處理好動態(tài)市場環(huán)境和規(guī)則的滯后性，從而探尋破解算法歸責(zé)疑難問題的務(wù)實思路，以多元手段、多維度視角預(yù)防算法、平臺無序擴(kuò)張所誘發(fā)的“算法黑箱化”趨勢。

六、余論

算法時代，為了牟取更多的市場競爭優(yōu)勢，無論經(jīng)營者之間是合作抑或是競爭關(guān)系，都會“心照不宣”地采用定價算法模型來預(yù)測市場趨勢和優(yōu)化服務(wù)流程。中心軸輻型算法共謀雖然僅具有縱向外觀，卻從橫向上實質(zhì)性地排除、限制競爭，破壞數(shù)字市場競爭秩序、削弱消費(fèi)者福利、損害社會總體福祉。由于軸輻型算法共謀相較于傳統(tǒng)軸輻協(xié)議而言也存在特殊性，在算法設(shè)計與運(yùn)行方面，軸心算法開發(fā)者和使用者所具有的高技術(shù)性、非透明性和隱蔽性特征，使得反壟斷執(zhí)法部門現(xiàn)有的違法性分析工具、事實認(rèn)定、責(zé)任歸結(jié)等方面均面臨著挑戰(zhàn)。目前域外關(guān)于中心軸輻型算法共謀已經(jīng)出現(xiàn)并積累了一定的法律實踐經(jīng)驗，但案例數(shù)量仍然處于極低的趨勢。盡管目前關(guān)于軸輻協(xié)議的案例已經(jīng)出現(xiàn)，但我國現(xiàn)有的實踐做法以及立法趨勢都缺乏理論基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)。對于中國反壟斷執(zhí)法而言，無論是理論還是實踐面向而言，中心軸輻型算法共謀都是一個嶄新的命題與挑戰(zhàn)，仍舊需要進(jìn)一步關(guān)注和研究。