《反壟斷法》大修，要點務(wù)實解讀

文 陳永偉

2022年6月24日，第 十 三屆全國人大常委會第三十五次會議表決通過了關(guān)于修改《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的決定，修改后的《反壟斷法》將從2022年8月1日起開始施行?，F(xiàn)行的《反壟斷法》是2008年8月開始實施的，這一次修改是該法實施14年以來的首次大修改。14年間，國內(nèi)外的整體形勢發(fā)生了很大的變化，中國的市場發(fā)展?fàn)顩r也有了很大的不同，這使得原先的《反壟斷法》很難再適合現(xiàn)實的需要。這一次的修改，正是為了適應(yīng)形勢發(fā)展，回應(yīng)反壟斷實踐中出現(xiàn)的各種新問題而進行的?？梢灶A(yù)見，這些變化不僅會給中國的反壟斷事業(yè)帶來很多改變，還會對整個經(jīng)濟的運行產(chǎn)生很大的影響。

01總則部分的修改

在總則部分，新《反壟斷法》修改的內(nèi)容很多。其中，有三點最值得注意。

第一，對競爭政策的基礎(chǔ)地位進行了重申。

競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策究竟哪個大？這一直是備受各界關(guān)注的問題。在改革開放的早期階段，由于市場發(fā)展水平較低，大量社會基礎(chǔ)設(shè)施需要由國家投資建設(shè)，因此政府主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)政策曾一度處于主導(dǎo)地位。后來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，市場對于資源配置的決定性作用日益突出，競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的地位也就隨之出現(xiàn)了逆轉(zhuǎn)。

作為競爭政策領(lǐng)域最為重要的法律，《反壟斷法》由于出臺時間過早，在文本中并沒有對這個問題進行明晰的論述。這就產(chǎn)生了不少現(xiàn)實問題，例如，在實踐當(dāng)中應(yīng)該如何處理反壟斷與公平競爭審查之間的關(guān)系。另一方面，也為很多不必要的疑慮留下了空間。針對以上問題，一方面，新的《反壟斷法》在第四條專門加入了“國家堅持市場化、法治化原則，強化競爭政策基礎(chǔ)地位”的表述；另一方面，新《反壟斷法》的第五條還專門討論了公平競爭審查制度，規(guī)定了政府在組織和涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)進行公平競爭審查。這對于穩(wěn)定市場信心，回應(yīng)社會上的各種疑慮將會起到十分重要的作用。

第二，規(guī)定國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)負(fù)責(zé)反壟斷統(tǒng)一執(zhí)法工作，為未來可能的機構(gòu)調(diào)整留下了空間。

在現(xiàn)行《反壟斷法》實施之初，反壟斷的執(zhí)法權(quán)分散在國務(wù)院下屬的三個部委——國家發(fā)改委、國家工商局和商務(wù)部手中。其中，國家發(fā)改委負(fù)責(zé)價格相關(guān)的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位及行政壟斷的反壟斷執(zhí)法，工商總局負(fù)責(zé)查處具體經(jīng)營活動的違法行為，而商務(wù)部則主要負(fù)責(zé)審查經(jīng)營者集中。這樣的設(shè)計，雖然有助于各部門有效發(fā)揮自己的比較優(yōu)勢，但客觀上也導(dǎo)致了反壟斷力量的分散。

2018年，國務(wù)院進行了機構(gòu)調(diào)整，新成立了國家市場監(jiān)管總局，反壟斷的職能被統(tǒng)一收歸總局。應(yīng)該說，這個調(diào)整有效地整合了原本分散的反壟斷力量，使得反壟斷的執(zhí)法可以更好地發(fā)揮合力。2021年11月，為了突出對反壟斷工作的重視，市場監(jiān)管總局下屬的幾個負(fù)責(zé)反壟斷工作的機構(gòu)被升格為了副部級的國家反壟斷局，其規(guī)格和人員編制都得到了很大的提升。在2021年，《反壟斷法》的一審修改稿公布時，國家反壟斷局還沒有成立。因而在修改稿中關(guān)于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的表述是“國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門”。而在最新通過的版本中，則改為了“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”。應(yīng)該說，這個改動，給未來可能的機構(gòu)調(diào)整留下了很多可以想象的空間。

第三，引入了數(shù)字平臺反壟斷“專條”。

近年來，我國平臺經(jīng)濟快速發(fā)展，在提高資源配置效率、暢通國民經(jīng)濟循環(huán)、便利人民群眾生活等方面發(fā)揮了重要作用。與此同時，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷和競爭失序問題也逐步顯現(xiàn)。因此，平臺領(lǐng)域也就成為了反壟斷工作關(guān)切的要點。

而對于數(shù)字平臺的反壟斷，絕不可能“畢其功于一役”，這是一項長期工作。為了給這個工作指明方向，新《反壟斷法》專門加入了第九條，規(guī)定經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為。同時，在第二十二條專門針對具有市場支配地位的經(jīng)營者強調(diào)，不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等從事濫用市場支配地位的行為。這充分表明，我國對于平臺的反壟斷監(jiān)管將會進入常態(tài)化，平臺的無序競爭、野蠻擴張將會成為歷史。

02“壟斷協(xié)議”部分的修改

在第二章“壟斷協(xié)議”部分，新《反壟斷法》有三處值得重視。

第一，明確了對轉(zhuǎn)售價格維持問題的處理思路。

所謂轉(zhuǎn)售價格維持（以下簡稱RPM），指的是上游企業(yè)為保留產(chǎn)品價格的控制權(quán)，對銷售其產(chǎn)品的下游企業(yè)提出的價格限制要求。從經(jīng)濟學(xué)的角度看，RPM作為一種縱向控制制度，會同時對市場效率產(chǎn)生正負(fù)兩種效應(yīng)，其凈效應(yīng)并不明確。基于這個原因，很多學(xué)者認(rèn)為對于RPM的處理應(yīng)該采用合理性原則，具體問題具體分析。出于節(jié)約執(zhí)法成本、防止執(zhí)法結(jié)果不確定的考慮，不少執(zhí)法者認(rèn)為對于RPM的處理最好能夠采用本身違法原則。在新《反壟斷法》的第十八條中，專門說明了對于RPM，經(jīng)營者如果能夠證明其不具有排除、限制競爭效果，將不予禁止。這事實上就是肯定了在分析RPM問題時，應(yīng)當(dāng)采用合理性分析的思路。也就是說，RPM將不再會被視為本身違法。

第二，對縱向協(xié)議的處理引入了“安全港”。

在新《反壟斷法》第十八條的最后，規(guī)定了經(jīng)營者如果能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件，對其縱向協(xié)議問題將不予禁止。這意味著，給縱向協(xié)議的參與者提供了一個“安全港”。這可以有效地“抓大放小”，將寶貴的執(zhí)法資源集中到更需要重視的案件中，這對于提高執(zhí)法效率、改進執(zhí)法效果將會起到很重要的作用。

第三，對“軸輻合謀”問題做了規(guī)定。

壟斷協(xié)議，尤其是橫向壟斷協(xié)議一直是反壟斷關(guān)注的重點。由于“囚徒困境”問題的存在，參與者要長期自發(fā)維持一個壟斷協(xié)議是很困難的，因此在現(xiàn)實中，很多協(xié)議事實上都有一個中間的組織者和維持者，他們會利用各種手段來幫助協(xié)議的維持。在現(xiàn)實中，很多協(xié)議其實都是所謂的“軸輻合謀”——中間的組織者是“軸”，而一般的參與者則是“輻”。在很多案例中，“軸”的責(zé)任其實是要比“輻”更重的，但在現(xiàn)行的《反壟斷法》中，規(guī)制的重點卻主要集中在了“輻”的身上，這顯然并不合理。

在新《反壟斷法》的第十九條中，規(guī)定了“經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助”。這意味著，以后不僅直接參與合謀的“輻”會遭到處罰，幫助合謀的“軸”也需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

03“經(jīng)營者集中”部分的修改

在經(jīng)營者集中部分，新《反壟斷法》有三處改動尤為值得重視。

第一，對未達到申報標(biāo)準(zhǔn)的集中案件的申報和調(diào)查進行了規(guī)定。

現(xiàn)行《反壟斷法》的第二十一條規(guī)定了“經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中”。而《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》（以下簡稱《審查規(guī)定》）、《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《申報標(biāo)準(zhǔn)》）等文件對經(jīng)營者集中的申報進行了詳細(xì)的規(guī)定。

按理說，針對經(jīng)營者集中申報的規(guī)則已經(jīng)相當(dāng)完善了。但隨著形勢的發(fā)展，這套架構(gòu)的局限性越來越明顯。尤其是隨著平臺經(jīng)濟的興起，很多平臺按照傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)，很難達到《審查規(guī)定》和《申報標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，因而可以有效地回避申報。一個典型的案例就是滴滴并購優(yōu)步案件。從直覺上看，這一起并購對于整個網(wǎng)約車市場的結(jié)構(gòu)具有十分重大的影響，但是這樣重要的案件，滴滴卻以沒有達到申報條件為由，拒絕進行申報。但如果嚴(yán)格依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，就會發(fā)現(xiàn)當(dāng)時滴滴的營業(yè)額（以平臺收入計算）確實遠沒有達到申報門檻，因而不申報雖然看似不合理，但似乎卻是合法的。

針對類似的問題，新《反壟斷法》在第二十六條專門指出，“經(jīng)營者集中未達到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以要求經(jīng)營者申報。經(jīng)營者未依照前兩款規(guī)定進行申報的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法進行調(diào)查。”很顯然，有了這個補丁，類似滴滴這樣回避申報的行為將會很難再找到借口。

第二，引入了“停表”制度。

在現(xiàn)行的《反壟斷法》中，關(guān)于經(jīng)營者集中審查時限的規(guī)定主要體現(xiàn)在第二十五條和第二十六條。根據(jù)這兩條的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在收到申報者提供的材料后需要在30天內(nèi)進行初步審查。如果決定要實施進一步審查，則進一步審查應(yīng)當(dāng)在90天內(nèi)完成。如果遭遇到了特殊情況，那么審查期限可以再延長60天。簡而言之，整個經(jīng)營者集中的審查就是“30+90+60”的模式，一般情況下，整個審查要求在180天內(nèi)完成。

但在現(xiàn)實當(dāng)中，用180天來審核一個并購案未必是那么容易的。尤其是對于一些疑難案件，對很多事實的考察、效應(yīng)的論證需要很長的時間，這個時間顯然就會不夠用。針對以上問題，新《反壟斷法》第三十二條中引入了“停表”制度，規(guī)定重新提交材料，對疑難進行審核等都可以通過“停表”而不再被計算在審查時間內(nèi)。這樣，監(jiān)管機構(gòu)就可以有充足的時間來對并購?fù)瓿蓪徍?，而“撤回—再申請”這種沒有效率的情況也就可以大幅減少。

第三，引入了經(jīng)營者集中分類分級制度。

在新《反壟斷法》的第三十七條，規(guī)定了“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)健全經(jīng)營者集中分類分級審查制度，依法加強對涉及國計民生等重要領(lǐng)域的經(jīng)營者集中的審查，提高審查質(zhì)量和效率”。很顯然，這一規(guī)定的實施將會讓反壟斷監(jiān)管變得更為精準(zhǔn)，也將有助于節(jié)省執(zhí)法成本，提升執(zhí)法效率。不過，究竟分級分類將如何進行，還有待相關(guān)的細(xì)則作出進一步的規(guī)定。

04“對涉嫌壟斷行為的調(diào)查”部分的修改

新《反壟斷法》第六部分“對涉嫌壟斷行為的調(diào)查”的修改主要有三處。

第一，對涉案人員和單位的配合義務(wù)進行了規(guī)定。

新《反壟斷法》的第五十四條規(guī)定，“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法對涉嫌濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為進行調(diào)查，有關(guān)單位或者個人應(yīng)當(dāng)配合”。這一條的加入，主要是為了減少反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在調(diào)查行政壟斷案件時的障礙。

第二，引入了約談制度。

新《反壟斷法》的第五十五條規(guī)定，“經(jīng)營者、行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，涉嫌違反本法規(guī)定的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以對其法定代表人或者負(fù)責(zé)人進行約談，要求其提出改進措施”。

這一條的加入是對我國執(zhí)法機構(gòu)獨特經(jīng)驗的規(guī)范化和條文化。在實踐當(dāng)中，對反壟斷案件的調(diào)查和處理是一件耗時長、成本大的工作。為了可以盡快糾正壟斷行為，規(guī)范市場秩序，執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)常會在調(diào)查的同時約談涉案單位的相關(guān)人員，要求他們進行整改。從結(jié)果上看，這種措施的效果相當(dāng)好，因而有必要從制度層面對其進行肯定。新《反壟斷法》正式寫入了這個做法，就是從法律上對這個做法進行了正式的認(rèn)可。

第三，強調(diào)了對被調(diào)查人隱私和個人信息的保護。

在新《反壟斷法》的第四十九條增加了反壟斷機構(gòu)對“個人隱私和個人信息”依法負(fù)有保密義務(wù)的表述。應(yīng)該說，這一條的加入非常好地體現(xiàn)了我國以人為本的立法態(tài)度，是十分值得肯定的。

《反壟斷法》是市場經(jīng)濟的憲法，其對于規(guī)范市場競爭、引導(dǎo)企業(yè)競爭行為具有至關(guān)重要的意義。從總體上看，這一次的修法與時俱進，根據(jù)經(jīng)濟形勢的變化，對過去幾年中新出現(xiàn)的不少問題都進行了回應(yīng)，并做了新的規(guī)定。這些修改都有助于讓這部“經(jīng)濟憲法”更好地用于維護競爭秩序、為社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展保駕護航。

不過，我們也必須看到，這部新的《反壟斷法》依然有很多有待完善和補充之處。當(dāng)然，《反壟斷法》的最主要任務(wù)只是確定反壟斷工作的總體方向，從這個角度看，這次修法已經(jīng)很好完成了這個任務(wù)。至于各種細(xì)節(jié)，以及需要進一步完善之處，恐怕留給未來的各種指導(dǎo)性文件更為合適。