論高校紀律處分與輕微刑事犯罪處罰的銜接
——基于41所“雙一流”建設高校紀律處分條例的分析

趙赫棟

（中國地質(zhì)大學公共管理學院，湖北 武漢 430074）

2020年7 月，國內(nèi)某高校官網(wǎng)公布的一則對構(gòu)成強奸罪的學生努某處以留校察看處分的決定迅速引發(fā)廣泛輿論質(zhì)疑，之后，該高校變更原處分決定，重新給予努某開除學籍處分。同月，福州馬尾區(qū)檢察院則對涉嫌搶劫的大學生吳某作出相對不起訴決定，并聯(lián)系校方建議將開除學籍變更為留校察看處分。而早在2017年，泉州中院也對涉嫌聚眾斗毆罪的學生蔡某做出了類似的處理決定。

以上兩種看似矛盾的案件處理，正是我國高校紀律處分與輕微刑事犯罪處罰銜接問題的冰山一角。在依法治教、依法治校要求提出以及新版《普通高等學校學生管理規(guī)定》（以下稱《學生管理規(guī)定》）頒布的同時，我國高校紀律處分的相關問題卻還未得到足夠的重視和研究。尤其在與輕微刑事犯罪處罰的銜接問題上，不少高校采取的是“犯罪即開除”的一刀切做法——這也是前述高校對努某的處理飽受質(zhì)疑的原因。該規(guī)定究竟是否合理還少有人論及，但從最終走向完全相反的兩個案件上看，實踐中存在著與規(guī)定相脫離的現(xiàn)象。由此對于各種可能的學生犯罪行為，高校不問其他一律開除的做法顯然還需要探討；更進一步思考，高校對不同的學生犯罪行為應具體依據(jù)何種標準適用處分才能達致良好的教育懲戒目的，以避免“努某案”再次出現(xiàn)？為此首先需要對高校紀律處分的相關規(guī)定做實證分析。

一、高校輕微犯罪適用紀律處分的現(xiàn)狀與困境

我國高校學生管理規(guī)定經(jīng)歷了政府行政管理、高校自主管理直至依法管理的發(fā)展過程。盡管舊有的管理規(guī)定在規(guī)范教學秩序、維持良好校風方面發(fā)揮了重要作用，但也難以忽視其在學生權(quán)利保護上存在的缺陷。近年來，我國教育行政訴訟案件逐漸增多，學生合法權(quán)利的保障越來越得到重視。2017年教育部頒布新的《學生管理規(guī)定》后，高校紛紛對舊有的學校管理規(guī)定作了修訂，但在當前依法治教、依法治校的政策背景下，高校校規(guī)仍亟待進一步規(guī)范化。

（一）高?！凹o刑”銜接的文本解析

紀刑銜接指高校紀律處分與刑事犯罪處罰的銜接。作為培養(yǎng)高素質(zhì)人才的教育機構(gòu)，高校需要及時對受到法律否定性評價的學生作出恰當?shù)姆磻吞幚?，教育部《學生管理規(guī)定》第51條也明確規(guī)定，“高校對于違法違紀的學生可以視情節(jié)輕重給予紀律處分”。所謂高校紀律處分，是指高校對有違紀、違規(guī)、違法行為的學生給予警告、嚴重警告、記過、留校察看、開除學籍懲罰的責任追究行為[1]。目前學界一般認為，由于高校兼具行政主體和自治團體雙重屬性，其作出的紀律處分行為并非基于一般權(quán)利關系的行政處罰，而是基于學生與高校之間特別行政法律關系的行政處分[2]。且紀律處分的目的是維護學校的管理秩序，與高校學術(shù)自主性無涉[3]。在紀刑銜接問題上，考慮到高校的教育目的和高等教育機構(gòu)的性質(zhì)，只有情節(jié)輕微且社會危害性較小的犯罪才存在討論的空間。因此，本文采用輕微刑事犯罪行為的概念，用以描述觸犯刑法，但情節(jié)輕微、社會危害性較小的這類犯罪行為，即綜合考慮事實情節(jié)和量刑情節(jié)（包括犯罪目的與動機、犯罪手段、犯罪對象、認罪態(tài)度以及對被害人和社會公共利益造成損害的大?。?，認定為輕微的犯罪行為（在判斷上可參照司法機關法律文書所作的認定）。

我國采取二元處罰體制，即行政機關行使行政處罰權(quán)，司法機關行使刑事處罰權(quán)。二者所處罰的行為，大部分是依據(jù)情節(jié)輕重進行區(qū)分[4]，故刑事違法與行政違法之間存在相對意義的區(qū)別和交錯[5]。因此討論高校紀刑銜接問題，首先要明確紀、行、刑三者之間的相互關系。依前所述，高校紀律處分在性質(zhì)上屬于行政處分而非行政處罰。之所以如此區(qū)分，是因為高校與學生之間的法律關系屬于內(nèi)部行政法律關系的范疇；與之相對，刑事處罰和行政處罰是社會懲戒體系的主要部分。因此，紀律處分是高校的內(nèi)部懲戒，而刑事處罰、行政處罰屬于社會外部懲戒，高校紀律處分應立足于教育管理的特別立場。

刑事處罰與行政處罰的關系涉及行為不法，即刑事違法和行政違法行為。兩者不僅在行為的量上，而且在行為的質(zhì)上都存在區(qū)分[6]：前者在質(zhì)上具有更深的倫理的非難性，在量上具有更高的損害性與社會危險性；后者則相反?？梢钥闯?，刑事違法與行政違法在質(zhì)和量的差別越大時區(qū)分越明顯；在質(zhì)和量的差別越小時，兩者的區(qū)分只有相對的意義，并可能在不同的時期互相轉(zhuǎn)化。于此，涉及輕微刑事犯罪時，刑事違法與行政違法的區(qū)別往往是相對的，高校在紀刑并罰的銜接上，更需要把握好對學生違紀違法行為“質(zhì)與量”的判斷，不能僅以形式上違反行政法還是刑法來決定紀律處分的輕重。

（二）“雙一流”建設高校校規(guī)紀刑并罰的實證分析

本文選取了41所“雙一流”建設高校①的紀律處分條例做實證分析。之所以如此選擇，主要基于兩個原因：一是“雙一流”建設高校代表我國高等教育的先進水平和前進方向，更具有典型性；二是“雙一流”高校的訴訟發(fā)生率遠高于其他高校[7]，前者校規(guī)適用頻率更高。

在紀刑并罰的問題上，主要涉及的是開除學籍處分的并罰。樣本中部分高校沿用了《學生管理規(guī)定》第52 條，即構(gòu)成刑事犯罪的“可以”給予開除學籍處分；部分高校則直接規(guī)定犯罪即開除；還有部分高校區(qū)分了構(gòu)成刑事犯罪后受到刑事處罰和免予處罰兩種不同情形，對前者一律開除；也有高校采用了類似刑法但書的規(guī)定，先規(guī)定“構(gòu)成刑事犯罪的應當開除學籍”，緊接著以“但是”引出例外規(guī)定的情形（見表1）。由此，高校校規(guī)在刑事犯罪與紀律處分的并罰上共有四種模式，即絕對開除模式、嚴格開除模式、可以開除模式、例外不開除（但書）模式。絕對開除模式下，只要構(gòu)成犯罪一律開除；嚴格開除模式下，無論受到何種刑事處罰一律開除；但書模式下，除非特別列舉的情形則一律開除。

可以看到，規(guī)定“絕對開除”和“嚴格開除”的高校占有相當?shù)臄?shù)量；在規(guī)定“可以開除”的高校中，也有3所高校規(guī)定的是“受到管制及以上處罰的”就予以開除，即除處罰金以外的處罰都適用開除處分；采用但書模式的高校只有4所，規(guī)定了防衛(wèi)過當、避險過當以及相對不起訴幾種有限的不開除情形。沒有高校對紀刑并罰的標準作具體規(guī)定，故上述規(guī)定“可以”開除學籍處分的高校并沒有明確的標準作依據(jù)。由此可以得出結(jié)論：我國高校校規(guī)對于輕微刑事犯罪行為的紀律處分在整體上規(guī)定嚴苛且籠統(tǒng)，原則上遵循“犯罪即開除”的并罰標準。

（三）高校輕微刑事犯罪行為紀律處分面臨的困境與挑戰(zhàn)

1.特別權(quán)力關系理論消解導致的理論空白

特別權(quán)力關系理論是大陸法系國家描述學校與學生關系的傳統(tǒng)理論。該理論認為大學是一種“公營造物”，即“由國家公權(quán)力機關設立的、向公眾提供持續(xù)公共服務并具有公法上獨立人格的公物組織”[8]。公營造物服務于特定且持續(xù)的行政管理目的，其設立者就是公權(quán)力主體，因此學校的管理者為實現(xiàn)教育目的，在必要限度內(nèi)擁有對學生概括支配的權(quán)力，包括不特定的懲戒。由此，特別權(quán)力關系理論下的高校懲戒權(quán)被認為是一種排除被懲戒學生的人權(quán)保障及司法救濟的非對等權(quán)力。二戰(zhàn)以后，越來越多的學者基于該理論的缺陷紛紛提出了限制或否定的學說。目前，特別權(quán)力關系學說已逐漸被摒棄，在紀律處分的過程中學生的權(quán)益則更加彰顯。

受該理論的影響，在1998年以前我國高校的紀律處分行為都不可訴。但隨著一些涉及高校的行政訴訟案例的出現(xiàn)（如甘露訴暨南大學開除學籍案），特別權(quán)力關系理論基礎逐漸消解。在當前，我國高校教育懲戒的法理基礎仍然存在爭議。這種理論上的空白實則造成了高校在對學生紀律處分上的困境：長期以來受特別權(quán)力關系理論的影響，我國高校對學生違紀的處分措施嚴厲、對學生權(quán)益的保護卻不夠充分，現(xiàn)實中高校對于學生的處分即使超過了必要界限，也一般會得到社會輿論的支持；而當特別權(quán)力關系理論逐漸被摒棄，新的高校與學生關系的理論基礎還未建立起來，對于如何界定高校紀律處分權(quán)的范圍和限度在實踐中并不統(tǒng)一。這顯然存在著高校濫用處分權(quán)的隱患，與依法治校深入推進的要求以及保護學生合法權(quán)益的目的是相悖的。

2.刑法積極主義變革的挑戰(zhàn)

立法活躍化是21 世紀以來我國刑法最鮮明的主題。伴隨著消極刑法觀的沉寂與積極刑法觀的躍升，我國刑法正在發(fā)生體系性變革：逐漸由個人權(quán)益的保障規(guī)范轉(zhuǎn)化為社會治理的規(guī)制工具。積極刑法觀以法益侵害的風險預防為核心，主張超越法益的損害，一旦行為有侵害法益的危險就將之作為犯罪對待[9]，其直接的后果就是刑法保護的擴張。體現(xiàn)在立法上，自醉駕入刑以來，刑法增加了6 個最高法定刑在一年以下的罪名②，學界將這類犯罪稱為微罪。微罪擴張已逐漸成為我國刑事立法的趨勢。

微罪作為積極刑法觀的體現(xiàn)，能夠迅速取得直接的社會治理功效。醉駕入刑就在減少交通事故數(shù)量、防范公共交通風險方面，發(fā)揮了立竿見影的作用。但與此同時，醉駕也成為刑事追訴第一大犯罪：2020年以醉駕為主的危險駕駛罪案件占刑事案件總數(shù)的比例高達四分之一，極高的案件數(shù)量帶來了犯罪“附隨性后果”泛濫的問題。犯罪“附隨性后果”指“限制或禁止有犯罪記錄的人獲得就業(yè)、職業(yè)許可、住房、投票、教育以及其他機會的法律和法規(guī)的制裁和限制”[10]。我國向來有重刑主義的法律傳統(tǒng)，加之行政處罰侵蝕了刑罰的范疇，導致我國無論在社會認識還是在法律規(guī)范上都承認和設置了嚴厲的刑法附隨性后果。其涉及范圍之廣、制裁之重[11]，甚至達到了犯罪人在事實上喪失國民待遇的程度[12]。就醉酒型危險駕駛罪為代表的微罪而言，附隨性后果已遠遠超出了行為的過錯程度和刑法規(guī)定的處罰，承擔著與嚴重刑事犯罪幾無差異的廣泛制裁。

高校校規(guī)對于犯罪行為的紀律處分正是附隨后果的一部分，更是高校學生犯罪這一群體所面臨的最主要的附隨后果。從長遠來看，高校紀律處分之于犯罪學生，既關系到當下是否能繼續(xù)接受教育、取得學位，更會影響其未來的人生軌跡，意義之重大可見一般。而微罪概念實際上與高校紀律處分中那類情節(jié)輕微、危害性不顯、應當從輕處分的犯罪行為較為契合，但目前我國高校普遍滯后的紀律處分規(guī)定顯然還未考慮到對微罪行為的處分問題，仍停留在原則上“犯罪即開除”的陳舊規(guī)定上。教育法規(guī)對于輕微刑事犯罪缺乏足夠的了解和應對：作為高校校規(guī)上位法的教育法在紀刑并罰規(guī)定上基本處于空白，更不用說涉及微罪的并罰。這不僅不符合依法治教的法治精神，不利于對學生受教育權(quán)的保護，也不利于實現(xiàn)高校培育人才的教育目標。當前以“醉駕刑”為代表的微罪擴張引起的法律和社會問題得到了越來越多的關注，勢必對高校紀律處分管理規(guī)定產(chǎn)生沖擊，促使教育部門以及各高校不斷修改和完善與輕微刑事犯罪處罰相銜接的紀律處分規(guī)定。

二、高校輕微犯罪適用紀律處分的制度缺陷

（一）現(xiàn)有高校紀律處分缺乏體系性

在從特別權(quán)力關系理論發(fā)展而來的我國高校懲戒制度中，高校作為強勢一方，可能有意無意地忽視或者缺乏對學生權(quán)益的足夠重視。表現(xiàn)在制度規(guī)定上，41 所高校的紀律處分條例普遍缺乏體系性，主要體現(xiàn)在以下方面。

首先，上位法《學生管理規(guī)定》的法律位階較低且不完善。高校紀律處分條例所依據(jù)的上位法主要有《中華人民共和國教育法》（簡稱《教育法》）、《中華人民共和國高等教育法》（簡稱《高等教育法》）和《學生管理規(guī)定》三部，其中《教育法》以及《高等教育法》都沒有針對紀律處分問題的具體規(guī)定。因此高校紀律懲戒主要參照的上位法只有教育部的《學生管理規(guī)定》，但其僅屬于部門規(guī)章，所做授權(quán)性規(guī)定的權(quán)威不足，法律效力仍有爭議，且也沒有對紀刑并罰的判斷標準作出規(guī)定。

其次，由于教育法律不完善，高校紀律處分條例存在制度漏洞、處分條款自相矛盾等問題。如武漢大學的紀律處分條例中，雖然第12 條已經(jīng)規(guī)定了“構(gòu)成刑事犯罪并被追究刑事責任者，給予開除學籍處分”，但條例第15條又規(guī)定“毆打他人，致人輕傷者，給予記過或留校察看處分；致人重傷者，給予開除學籍處分”。一般而言，毆打他人致輕傷程度就已經(jīng)達到故意傷害罪的定罪標準，而校規(guī)卻規(guī)定只給予留校察看以下的處分。這表明該紀律處分條例在制定上還有待進行科學和嚴謹?shù)恼撟C，且將刑事犯罪的嚴重程度當然地置于毆打致人輕傷的行為之上，也讓人懷疑制定者對于刑事犯罪缺乏充分的認識。同樣存在矛盾的還有對盜竊行為的紀律處分。根據(jù)部分高校的處分條例，盜竊行為的涉案金額如在1000 元至5000 元之間，最高只能給予記過處分，而該標準實際上也已經(jīng)遠遠超過盜竊罪的定罪標準。

綜上，由于沒有高位階教育法的統(tǒng)籌，我國高校校規(guī)在紀刑并罰的具體規(guī)定上往往自行其是，缺乏清晰有力的體系性，從而使得紀刑銜接不夠規(guī)范，畸輕畸重并存，其中最為典型的表現(xiàn)就是“犯罪即開除”的嚴苛規(guī)定。

（二）“犯罪即開除”的絕對化

“犯罪即開除”規(guī)定的一般邏輯是以刑法的評價代替校規(guī)對違法違紀學生的評價，即默認刑法給予否定評價的行為，其危害的嚴重程度已經(jīng)不容于校規(guī)。這種邏輯在大部分情況下是正確的，觸犯刑法的學生應當受到嚴厲的處分，而最嚴厲的高校處分就是開除學籍；但另一方面，因其過于絕對，沒有考慮到各種可以從輕的情形，就必然會存在矛盾和漏洞。

1.該規(guī)定與上位法不相符

《學生管理規(guī)定》第52 條規(guī)定，觸犯國家法律，構(gòu)成刑事犯罪的，“學?？梢越o予開除學籍處分”?！翱梢浴币辉~是我國立法中常見的術(shù)語，其含義在不同的語境下存在明顯的區(qū)別，因此對第52 條中的“可以”，要通過分析文本語境和立法目的加以明確。首先來看《學生管理規(guī)定》中其他條款的類似規(guī)定：第51 條，“對有違反法律法規(guī)、本規(guī)定以及學校紀律行為的學生，學校應當給予批評教育，并可視情節(jié)輕重，給予如下紀律處分”。《學生管理規(guī)定》中使用了“應當”和“可以”兩個相對的立法術(shù)語，前者表示違紀學生“必須”受到批評教育；與之相對，“可以”的規(guī)定應視為保留了對輕微違紀的學生不適用上述紀律處分的含義，這是符合法律解釋規(guī)則，同時也是符合一般法理的。在同一個規(guī)范性文件中，一個語詞應當只有一個義項[13]，那么緊隨其后的第52條中的“可以”也應當包含“不開除學籍”的含義?？傮w上，《學生管理規(guī)定》中的“可以”是一種授權(quán)性的規(guī)定，它在確認學校有權(quán)對可能只涉及輕微刑事違法的學生處以“開除學籍”這樣嚴重處分的同時，也保留了相當大的“不開除學籍”的空間，不僅僅是“可以不”的含義，甚至可以說，強調(diào)高?！翱梢蚤_除學籍”正是針對于“一般情況下不開除學籍”的認識而言的。在理解上，“可以”開除學籍，也應當是指學?？梢栽诰唧w案件中決定是不是開除學生，而不是學校可以在校規(guī)中選擇只適用《學生管理規(guī)定》條款中的一種情形。

2.該規(guī)定缺乏合理性

并非所有觸犯刑法的行為都能達到給予開除處分的程度。在實踐中存在如犯罪情節(jié)輕微、一時沖動犯罪、過失輕微犯罪等未造成危害結(jié)果或損害輕微的犯罪，考慮到主觀罪責和客觀危害，在法院已經(jīng)做出相應處罰之后，適用開除學籍的處分不僅難以起到預想的教育作用，反而可能導致被處分學生自暴自棄，成為潛在的犯罪人。

在校規(guī)中部分高校采用但書模式，就是出于排除可能存在的不合理情形的目的。例如上海交通大學的紀律處分條例第20條規(guī)定：“構(gòu)成刑事犯罪的，給予開除學籍處分。但因防衛(wèi)過當、緊急避險超過必要限度而構(gòu)成刑事犯罪，且被判處管制、拘役、有期徒刑緩期執(zhí)行或者免于刑事處罰的，根據(jù)實際情況和現(xiàn)實表現(xiàn)給予留校察看以下處分?！痹撎幏忠?guī)定就是考慮到違法阻卻事由引起的輕微犯罪有從輕處分的必要，故將該類型的犯罪作為例外。與此類似的還有同濟大學紀律處分條例將司法機關“免予刑事處罰或免予起訴”的決定作為開除學籍處分的例外，這實際上和福州檢察院作出相對不起訴決定后主動聯(lián)系高校建議更改開除學籍處分的做法異曲同工。實踐中此類情況一再出現(xiàn)，從側(cè)面說明“犯罪即開除”的規(guī)定本身并不合理，難以一以貫之。

3.該規(guī)定不符合高校教育引導的功能

首先，該規(guī)定與國家發(fā)展教育事業(yè)的目的不相符。我國《教育法》第1 條規(guī)定，國家發(fā)展教育事業(yè)的目的是提高全民族的素質(zhì)，促進社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設，高校的紀律處分條例也應該以此作為最終目的。但“犯罪即開除”的邏輯與之并不相符。如廈門大學紀律處分條例采用了犯罪即開除的規(guī)定，并在《廈門大學學生違紀案例選編》中解釋了作如此規(guī)定的理由：“學生觸犯了國家刑律，被依法追究刑事責任，表明該生已喪失了繼續(xù)在校接受高等教育的資格?！笔聦嵣希芙逃龣?quán)是我國憲法賦予公民的基本權(quán)利，并不必然因犯罪行為被剝奪，且《學生管理規(guī)定》中也只是規(guī)定可以開除學籍，當然也就難以由學生觸犯刑法而推斷出該生喪失“繼續(xù)在校接受高等教育的資格”。其次，盡管高校嚴厲的懲戒措施能夠?qū)撛谶`紀者起到最大的警示作用，將有污點的學生開除也可以最直接地維持校風校紀，但這同時也存在和高校的教育引導職責相悖的問題。僅僅要起到警示作用不一定非要采取身份性懲戒措施。對于被懲戒的學生而言，開除顯然是一種踢皮球的做法，一些應當或只能由高校承擔的糾正和引導違紀學生的責任被轉(zhuǎn)移給社會和家庭，后者能起到的效果則令人懷疑。國外有機構(gòu)對此問題作了調(diào)查，通過對被停學和開除的學生進行研究后發(fā)現(xiàn)：被開除出學校的青少年犯罪的比例比不是被開除出學校的青少年要高得多[14]。高校學生的輕微刑事犯罪具有一定特殊性，積極的糾正教育符合刑法的特殊預防目的。因此當學生出現(xiàn)違法違紀的情形時，高校首先應當考慮的是教育糾正而非撇清關系。最后，基于高校的教育功能，即使要對輕微犯罪的學生給予開除學籍處分，也應當以前述的“教育教學秩序”為出發(fā)點，即因該犯罪學生危害到其他學生正常接受教育和正常生活，故予以開除。而不應當將學生身份僅僅視為一種資格或榮譽（這無益于國家教育事業(yè)目標的實現(xiàn)），一旦有瑕疵就予以剝奪，學生的身份是受教育權(quán)的體現(xiàn)和實現(xiàn)方式，其應注重的是本人及他人接受教育的實質(zhì)權(quán)利，只要未侵害到這種實質(zhì)的受教育權(quán)，涉及于此的處分就需要保持更加謹慎的態(tài)度。

綜上，由于我國高校紀律處分規(guī)定的不完善，尚未形成有效的紀刑并罰標準，在刑法已經(jīng)考慮到“過罰相當”的前提下再行開除處分有處罰過重的嫌疑。因此在紀律處分條例中應當修改“犯罪即開除”的絕對規(guī)定，通過設立一定標準，使高校紀律處分與輕微刑事犯罪處罰合理銜接，在維護高校自主權(quán)的同時保護學生的合法權(quán)益。

三、高校輕微犯罪適用紀律處分的合理銜接

（一）以比例原則為基本遵循

比例原則作為行政法治的基本原則之一，是合理性要求的重要表現(xiàn)，行政處分性質(zhì)的高校紀律處分的設定也應當遵循比例原則。德國的高校懲戒制度將比例原則作為基本原則，強調(diào)紀律處分應有益于實現(xiàn)教育目的，這對于現(xiàn)階段我國高校紀律處分的規(guī)范化具有重要的借鑒意義。比例原則的精髓在于“禁止過度”，主要通過對“手段”和“目的”的關聯(lián)性考察，判斷公權(quán)力的干預有沒有逾越必要的限度[15]。在適用上包含“適當性”“必要性”和“均衡性”三個子原則，即“主體采用的手段要符合行政目的”，“在多種可供選擇的手段上應選擇損害最輕的”，以及“手段造成的損害和最終的目的之間不能失衡”[16]。比例原則的內(nèi)涵十分契合高校紀律處分標準的設定，具有重要的理論和實踐意義。

比例原則強調(diào)“手段”與“目的”的關聯(lián)性考察。在紀刑并罰問題上，主要的手段是《學生管理規(guī)定》中的五種紀律處分方式，其他如通報批評等高校自己設定的懲戒不在本文討論范圍內(nèi)。根據(jù)《教育法》和《學生管理規(guī)定》，高校紀律處分目的可以分為直接和間接兩個層次：直接目的是維護學校正常的教育教學秩序，通過教育和警示培養(yǎng)全面發(fā)展的人才，體現(xiàn)在對學生違反禁止性規(guī)定和學校管理秩序的否定性評價，是高校紀律處分條例的主要功能；間接目的則是保護學生的受教育權(quán)，一方面高校通過處分違紀學生保障其他受教育者的權(quán)益，另一方面高校不得濫用紀律處分，以此保障受處分學生的合法權(quán)益，否則教育懲戒就失去了培養(yǎng)人才的意義。

比例原則的三個子原則具有一定的位階順序，即首先需要考察手段是否符合行政目的，其次判斷是否采取了損害最輕的手段，最后衡量手段造成的損害與行政目的之間是否失衡。根據(jù)比例原則的“三階理論”，只有當上一位階滿足后，才能對下一位階進行審查。因此要在輕微刑事犯罪處罰與高校紀律處分的并罰中貫徹比例原則，主要體現(xiàn)在三個方面：其一，高校的紀律處分必須以教育為目的，包括維護高校教育教學秩序和保護學生的受教育權(quán)。即使要對輕微犯罪的學生給予開除學籍處分，也應當以此為出發(fā)點。其二，當高校的紀律處分措施具有多種選擇可能時，應當選擇對學生權(quán)益損害最小的手段[17]。對于涉及輕微刑事犯罪學生的處分，在有兩種以上可能的處分措施時應盡量避免給予開除學籍處分。其三，在紀刑并罰時要對懲戒學生所達到的教育目的與學生因處分受到的權(quán)益損害進行權(quán)衡比較。有必要綜合考慮學生觸犯刑法的情況和處分行為對學生畢業(yè)、就業(yè)等的不利影響，在刑事處罰已經(jīng)考慮到罰當其罪的前提下，雙重處罰應該進行適當折抵，慎用嚴厲處分[18]。

（二）并罰的標準設計

在對41 所高校紀律處分條例中的紀刑并罰規(guī)定綜合分析的基礎上，結(jié)合比例原則，借鑒國外高校懲戒制度的有益經(jīng)驗，本文認為對學生輕微刑事犯罪的刑事處罰與紀律處分并罰應當依次審查罪行與刑事結(jié)果標準、重大不利影響標準以及教育效果標準。考慮到微罪擴張的刑法背景，對部分微罪應在上述標準的基礎上，適當放寬刑事結(jié)果標準，并在原則上不適用開除處分。

1.罪行與刑事結(jié)果標準

首先要在客觀上綜合考察高校學生刑事犯罪的罪行以及公安司法機關作出的刑事結(jié)果。對于罪行輕微且司法機關作出免于刑事處罰、緩刑或者相對不起訴決定的刑事犯罪行為，可以繼續(xù)考察下一層次的標準，直至不適用開除學籍處分。反之，如果犯罪學生不滿足以上條件，則給予開除學籍處分。

我國刑法并沒有使用“重罪”“輕罪”的概念，只是學術(shù)和實務上如此稱謂。到目前為止也沒有形成統(tǒng)一的區(qū)分標準，本文認為可以通過“罪行輕微”這一概念來描述主觀惡性和社會危害性小的輕微刑事犯罪?！白镄小痹谖覈谭ǖ渲惺恰胺缸镄袨椤钡暮喎Q，指“依照刑法規(guī)定，具有特定構(gòu)成要件或者符合特定構(gòu)成要件要求，并且配置有一定法定刑的行為模式或者適用一定法定刑的現(xiàn)實行為”[19]。由此，罪行作為犯罪的最小單位，是立法和司法上的個罪，包括對犯罪客觀和主觀要件的全面評價。以罪行輕微為標準，綜合考察主客觀要件，可以更加準確地將具有從輕處分價值的輕微刑事犯罪行為區(qū)分出來。以前述福州檢察院對學生吳某的處理為例，該案檢察官從具體案情、吳某的認罪態(tài)度、被害人意見、吳某在學校和社區(qū)的一貫表現(xiàn)等因素出發(fā)，召開公開聽證，作出了不予起訴的決定。在實踐中，高校對于罪行輕微的判斷可以直接參照司法機關的相關法律文書，在保證紀律處分權(quán)威性的同時節(jié)約調(diào)查成本。

除了行為僅構(gòu)成輕微刑事犯罪外，是否適用開除學籍處分還要考察刑事結(jié)果標準。著眼于被處分人人身自由和受教育權(quán)的行使，對于被判處拘役及以上自由刑的，只有在司法機關作出免予刑事處罰處理和判處緩刑的情況下，才符合不適用開除學籍處分的條件。對于被執(zhí)行拘役及以上刑罰的學生，客觀上難以實現(xiàn)受教育權(quán)，由公安機關或監(jiān)獄管理糾正代替了學校教育。而對于檢察機關作出相對不起訴決定的案件，由于還不構(gòu)成刑事犯罪，更不宜直接適用開除處分。

2.重大不利影響標準

基于比例原則的適當性和必要性子原則，在審查罪行與刑事結(jié)果第一層次的標準后，應當繼續(xù)審查學生犯罪行為的不利影響。適當性和必要性要求高校紀律處分的合目的性，根據(jù)前述紀律處分的教育目的，此處的不利影響包括內(nèi)外兩個方面，一是犯罪行為對學校聲譽形象等利益的外部影響，這里的影響應嚴格解釋，只限于犯罪行為本身對學校聲譽利益的損害；二是對校內(nèi)教學生活秩序的影響，應當排除一些性質(zhì)惡劣的犯罪。如在“努某案”中，強奸犯罪者就不宜繼續(xù)留在校內(nèi)，而應當適用開除學籍處分。類似的性犯罪、暴力犯罪等性質(zhì)嚴重的犯罪是對其他學生的潛在威脅，容易產(chǎn)生不安全感，從而對學校的正常秩序產(chǎn)生負面影響，應當予以排除。

3.教育效果標準

比例原則中的均衡性要求處分的損害和最終的目的之間不能失衡，對于滿足罪行與刑事結(jié)果標準，并且無重大不利影響的輕微刑事犯罪行為，原則上不應適用開除學籍處分。但仍然可以通過學生在處分調(diào)查過程中的情況判斷前一階段刑事處罰的教育效果，以此進行動態(tài)的處罰調(diào)整，最終達到均衡性的比例原則要求。而高校紀律處分條例中關于從輕和從重處分的規(guī)定是動態(tài)調(diào)整處分措施的重要參考。表2統(tǒng)計了41 所高校校規(guī)中與教育效果評價有關的從輕和從重處分事由。

表2 41所高校校規(guī)中與教育效果有關的處分情節(jié)

對于學生違紀行為時的情節(jié)如“受他人脅迫/脅迫他人”“造成嚴重/輕微后果”等，在司法機關刑事處罰時就已經(jīng)考慮過，且對判斷教育目的是否實現(xiàn)無益，因此只統(tǒng)計在處分調(diào)查過程中的處分情節(jié)。在已進行的刑事處罰教育效果的判斷上，可以參照高校校規(guī)已有的處分情節(jié)，以之為依據(jù)，判斷學生接受教育糾正的效果和處分調(diào)整的方向：若效果良好，則從輕處分；若沒有明顯的教育效果或存在從重情節(jié)，則不予從輕處分或進行從重處分，并加強后續(xù)的監(jiān)督和教育。

4.微罪擴張對并罰標準的影響

在對微罪適用紀律處分的判斷上，根據(jù)前述紀刑并罰的標準基本可以達至合理的處分結(jié)果。以微罪中最典型且適用量最大的醉酒型危險駕駛罪為例，該罪的主觀惡性和社會危害性較小，對于高校難以產(chǎn)生重大的不利影響，如果犯罪學生認罪態(tài)度好并積極悔罪，就應當不適用開除學籍處分?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》規(guī)定，對于醉駕行為人“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”?！缎淌聦徟袇⒖迹恨k理危險駕駛類犯罪專集》中也列舉了挪動車位、救治病人、睡覺休息、隔時休息、尚未駛出、被醉駕追尾等免予刑事處罰的情形。然而值得注意的是，在司法實務中醉酒性危險駕駛罪適用緩刑和免予刑事處罰的比例卻不高，罪犯大多被判處實刑，在處理上嚴苛且有失均衡。因此，對于罪行輕微，無重大不利影響，且事后積極認罪悔罪的微罪學生，可以不嚴重影響學業(yè)為限，適當放寬刑事結(jié)果標準至拘役以下刑罰，以便盡可能降低微罪的負面后果，在打擊犯罪的基礎上切實發(fā)揮刑法的人權(quán)保障機能。

（三）遵循“先刑后紀”的處理順序

最后，對于涉嫌輕微刑事犯罪的學生，應當明確先刑事處罰后紀律處分的順序。根據(jù)2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》第27 條第1 款，當學生的違法行為涉嫌犯罪時，高校應及時將案件移交給司法機關③。隨著案件證據(jù)的移交，高校難以自行作出合適的紀律處分，因此必然應在刑事處理結(jié)果作出后再行處罰。如中山大學規(guī)定紀律處分要“根據(jù)司法機關的生效判決、裁定、決定及其認定的事實、性質(zhì)和情節(jié)”，廈門大學“觸犯國家法律，構(gòu)成刑事犯罪，受到刑事處罰……”的規(guī)定也暗含了先刑事處罰后紀律處分的順序。據(jù)此，刑事判決是高校對犯罪學生給予紀律處分的前提。但由于我國高校校規(guī)中大量存在與刑事犯罪交叉的處分規(guī)定，如前述武漢大學校規(guī)對于毆打致人輕傷的違紀行為的處分，極可能導致“先處分后刑罰”，甚至出現(xiàn)“只處分不刑罰”的漏洞。因此，對于可能涉嫌刑事犯罪的學生，高校應當明確規(guī)定首先交由公安機關處理，并在刑事處罰作出后依據(jù)生效裁判及其認定的事實決定進行紀律處分。唯此，對輕微刑事犯罪行為作出恰當合理的紀律處分才是可能的。

四、結(jié)語

對于當前我國高校的紀刑并罰，無論從規(guī)范實踐還是從社會輿論環(huán)境看，特別權(quán)力關系理論的影響仍然根深蒂固。紀律處分制度重權(quán)力、輕權(quán)利的不平衡狀態(tài)導致其在依法治教、依法治校的要求面前日益捉襟見肘，逐漸難以滿足維護高校管理秩序和保護學生合法權(quán)益的需要。為應對這一困境，首要的是轉(zhuǎn)變特別權(quán)力關系的固有認識，修改“犯罪即開除”的絕對規(guī)定，構(gòu)建起合理的紀刑并罰制度。但除了把握“入”的標準，也要設立“出”制度，即在將來嘗試對部分輕微犯罪的學生提供“服務消過”“前科消滅”等消除犯罪附隨性負面后果的機會，將輕微犯罪“嚴而不厲”的刑事立法趨勢與高校自身的教育目的緊密結(jié)合起來。

注釋

①本文研究樣本為第一輪“雙一流”建設高校。國防科技大學適用軍隊紀律處分條例，不納入本文研究范圍。

②增加的分別是危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、代替考試罪、高空拋物罪。此前刑法中最高法定刑在一年以下的罪名還有侵犯通信自由罪和偷越國（邊）境罪。

③《中華人民共和國行政處罰法》第27條第1款：違法行為涉嫌犯罪的，行政機關應當及時將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。對依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，司法機關應當及時將案件移送有關行政機關。