數(shù)據(jù)治理的行為法經(jīng)濟學(xué)轉(zhuǎn)向：助推理論實現(xiàn)個人信息保護

汪全勝，王新鵬

（山東大學(xué)〈威海〉 法學(xué)院，山東 威海 264209）

一、問題的提出：傳統(tǒng)法經(jīng)濟學(xué)視野下個人信息保護的困境

（一）客觀現(xiàn)實引發(fā)對“理性人”假設(shè)的質(zhì)疑

“理性人”最早源于“經(jīng)濟人”假設(shè)。 英國古典經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng)·斯密最早對“經(jīng)濟人”假設(shè)進行了系統(tǒng)描述［1］，其后新古典經(jīng)濟學(xué)在此基礎(chǔ)上發(fā)展出了理性人的概念［2］。 法律經(jīng)濟學(xué)沿用了“理性人”的概念，以人的完全理性作為邏輯前提構(gòu)建起一套經(jīng)濟分析框架。 從法經(jīng)濟學(xué)視角看，個人信息保護中“知情—同意”制度創(chuàng)制的目的是為理性人制造一個充分自由的選擇環(huán)境，化解選擇環(huán)境中信息不對稱的問題。 可以說，如果以傳統(tǒng)法經(jīng)濟學(xué)為基礎(chǔ)，個人信息保護中的“知情—同意”制度應(yīng)當(dāng)是合理且有效的。 但是，現(xiàn)實中的多數(shù)情形下，人們對隱私協(xié)議抱有一種漠不關(guān)心的態(tài)度，往往不假思索地勾選同意，體現(xiàn)了理性人假設(shè)與現(xiàn)實狀況之間的裂痕。 依據(jù)預(yù)期效用理論，理性人在作出選擇時會在待選項之間做出成本—效益分析，衡量預(yù)期效益與所付出成本，以便在最大化預(yù)期利益的同時最小化其預(yù)期成本［3］。 在數(shù)據(jù)即資源的大數(shù)據(jù)時代，直接勾選同意隱私政策的后果是個人信息存在被濫用的風(fēng)險，未來可能給人們帶來人身或者精神上的傷害。雖然直接勾選同意選項可以節(jié)約理解文本內(nèi)容或?qū)ふ姨娲x擇的時間成本，但節(jié)約的時間成本是遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其帶來的隱私風(fēng)險的。 因此，無論如何衡量成本與收益，似乎都可以得出結(jié)論認(rèn)為隱私權(quán)的保護與花時間仔細(xì)閱讀用戶協(xié)議相比，保護隱私是更加重要的。 對于理性人而言，他們一定會在充分閱讀隱私協(xié)議后通過利益衡量而作出選擇，而不是直接勾選同意選項。 但現(xiàn)實卻與理性人假設(shè)大相徑庭，由此引發(fā)了對個人信息保護問題中理性人假設(shè)的質(zhì)疑。 這種理論與現(xiàn)實的割裂現(xiàn)象證明了當(dāng)下社會的人們在面對數(shù)據(jù)隱私問題時都不是嚴(yán)格意義上的理性人，而以理性人假設(shè)為基礎(chǔ)創(chuàng)制的“知情—同意”制度也必然會出現(xiàn)失靈，這種失靈直接表現(xiàn)為個人信息保護中“知情—同意”的“無效困境”。

（二）科斯定理導(dǎo)向的治理思路困境

在數(shù)據(jù)協(xié)商中，由于存在著交易成本，所以無法實現(xiàn)資源的最優(yōu)分配，比如網(wǎng)絡(luò)運營商希望通過隱私協(xié)議最大限度地獲取用戶的個人信息并盡可能降低自身的責(zé)任，而用戶則更希望保護自己的隱私信息。 此時，個人信息保護規(guī)則的目的就是優(yōu)化交易成本，促進數(shù)據(jù)資源的最優(yōu)分配，例如通過立法為網(wǎng)絡(luò)運營商設(shè)定合理收集、處理用戶個人信息的義務(wù)。 依據(jù)科斯定理，法律規(guī)則介入后，數(shù)據(jù)協(xié)商應(yīng)當(dāng)更加容易達(dá)成，但事實卻不盡如人意，“知情—同意”的有效性一直備受質(zhì)疑。 對此，沿著法經(jīng)濟學(xué)的思路可將造成數(shù)據(jù)協(xié)商不充分的原因理解為法律規(guī)則的內(nèi)在構(gòu)造存在問題，而應(yīng)對方法則是完善法律規(guī)則的內(nèi)容構(gòu)造。 根據(jù)埃里希與波斯納的分析框架，在理性選擇框架下，法律的不確定命題是立法者要在規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)之間的“過渡地帶”尋找合適的定位［4］。 對于規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分是法律規(guī)范精確程度的問題，這一精確程度的確定要遵循成本最小化原則［5］。 質(zhì)言之，此處的立法限度可以看作如何協(xié)調(diào)個人信息保護與大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展之間的內(nèi)在張力。 對此，國內(nèi)眾多學(xué)者提出了相關(guān)建議，有的學(xué)者提出了“行為區(qū)分說”，認(rèn)為“知情—同意”可以分為明示同意與默示同意［6］，有的學(xué)者以場景合理理論為基礎(chǔ)提出“知情—同意”有強同意與弱同意之分［7］，還有的學(xué)者提出了動態(tài)的同意模式［8］。 其中，不同的觀點代表著不同的規(guī)則構(gòu)造形式，共同點在于學(xué)者們希望通過重塑法律規(guī)則內(nèi)容的辦法來調(diào)整法律的干預(yù)限度，從而實現(xiàn)促進數(shù)據(jù)資源最優(yōu)分配的目的。 誠然，這是一種可行的治理思路，但受客觀環(huán)境約束，我們無法計算出最佳的法律介入限度，而立法作為一種非常耗費社會資源的治理形式，立法機關(guān)并不具備多次試錯的可能。另外，一種新法規(guī)制度的出臺一定會遭到相關(guān)利益主體的抵抗，法律命題的確定性越強，其遭到的抵制力量就越大，而法律的不確定命題往往難以對個人信息保護問題產(chǎn)生實質(zhì)作用，因此法律規(guī)則的介入勢必給協(xié)商雙方帶來一種內(nèi)在的對抗性，由此也會增加法律的實施成本。 因此，沿著傳統(tǒng)法經(jīng)濟學(xué)的思路選擇直接修法或者制定新規(guī)則是一種成本高且容錯率低的治理方式，由此引發(fā)出傳統(tǒng)法經(jīng)濟學(xué)視野下個人隱私信息保護的治理思路困境。

（三）信息過載導(dǎo)致的選擇框架困境

在大數(shù)據(jù)時代，人們每天需要處理的相關(guān)信息不僅數(shù)量巨大，而且其表現(xiàn)形式、內(nèi)容理解等客觀方面也十分復(fù)雜，致使人們總是在復(fù)雜的選擇框架中處理大量的相關(guān)信息。 “在缺乏經(jīng)驗和信息的領(lǐng)域，或在選項過于復(fù)雜多樣的情況下，人們更容易受到選擇架構(gòu)的影響?！保?］基于前面“理性人”困境的分析，由于并非人人都具備完全理性，當(dāng)處于復(fù)雜的選擇環(huán)境時，信息過載往往導(dǎo)致人們的思維困境，誘導(dǎo)人們作出錯誤的選擇。

在大數(shù)據(jù)時代，人們每日在個人信息保護問題上要花費大量的時間去處理相關(guān)信息并作出決定。 除了數(shù)量龐大外，人們在就個人隱私信息作出決斷時面臨的環(huán)境也是復(fù)雜的，例如多數(shù)隱私保護信息往往以大篇幅并且專業(yè)性較強的隱私協(xié)議的方式呈現(xiàn)出來，“當(dāng)面臨復(fù)雜的用戶協(xié)議條款所帶來的決策壓力時，用戶多半會為了盡快完成注冊流程而選擇性地將部分或全部條款予以忽略，直接點‘同意’按鈕”［10］，此就是人們在作出數(shù)據(jù)選擇時面臨的選擇框架困境。 對一個有著“愛因斯坦”一樣的大腦的理性人來說，復(fù)雜的選擇框架并不能稱為困境，但當(dāng)一個普通人在面對長篇且晦澀的過量信息時，他們往往不知所措，即便可以像理性人一樣去作出決策，也會由于頻繁的決策而導(dǎo)致邊際遞減效應(yīng)，疲于應(yīng)付各種隱私?jīng)Q策。 在傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)看來，實現(xiàn)信息對稱是幫助理性人作出正確決定的最佳方式，但在大數(shù)據(jù)時代，信息過載導(dǎo)致的選擇框架困境卻成為人們作出正確數(shù)據(jù)選擇的阻礙之一。

基于人們的非理性，復(fù)雜的選擇框架還會進一步關(guān)聯(lián)人們的思維困境。 受到反饋、認(rèn)知、客觀環(huán)境等因素的影響，不同的人對隱私風(fēng)險的評估是不相同的。 當(dāng)人們因為隱私協(xié)議而遭受了人身或精神傷害后，人們就會對隱私協(xié)議中的隱私風(fēng)險作出更高的估值，正如理查德指出的“幫助人們改進其行為的最好方法是提供反饋”［11］。 所以，信息過載也關(guān)聯(lián)著人們的思維困境，致使人們結(jié)合結(jié)果反饋、主觀認(rèn)知、客觀環(huán)境等情況對隱私風(fēng)險作出不同的評估結(jié)果。 多數(shù)情況下，隱私風(fēng)險升高會導(dǎo)致信息過載的負(fù)面效應(yīng)降低，反之亦然。

二、新思路的引入：行為法經(jīng)濟學(xué)視野下的個人信息保護

（一）邏輯起點的變化：“理性人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧鐣恕?/h3>

首先，有限理性解釋了復(fù)雜、晦澀的用戶協(xié)議對人們的影響。 有限理性的觀點首先由赫伯特·西蒙提出。 他認(rèn)為，人們的計算力與記憶力等能力都是有限的，并非像理性人那樣完美無缺。 理查德·泰勒以此為基礎(chǔ)進一步提出了“社會人”的觀點，認(rèn)為“社會人”與理性人之間的背離主要表現(xiàn)為實際判斷與無偏見預(yù)測之間的不同和預(yù)期效用理論與實際決策間的不同。 “知情—同意”制度的“無效困境”可以通過上述兩種“背離”得到解釋。 一方面，“社會人”對隱私協(xié)議的理解往往依據(jù)自身的經(jīng)驗而非其專業(yè)含義，甚至?xí)鶕?jù)易得直觀推斷而直接對隱私選項作出選擇。 根據(jù)易得直觀推斷，當(dāng)判斷某一事件的發(fā)生概率時，人們會使用記憶中最容易提取的信息進行主觀估計，對事件發(fā)生概率的估計極大地受到對事件的熟悉程度與突出性等可回溯因素的影響［12］。 例如，人們在面對隱私協(xié)議時會根據(jù)其大腦中對類似事件的記憶來判斷這一問題的發(fā)生概率。 如果近期看到或親身經(jīng)歷了數(shù)據(jù)隱私風(fēng)險，那么他們在面對隱私選項時會更加謹(jǐn)慎。 當(dāng)然，即便隱私風(fēng)險事件的易得性很高，但如果人們在短時間內(nèi)頻繁重復(fù)類似的操作，也會因為邊際遞減效應(yīng)而改變對隱私協(xié)議的謹(jǐn)慎態(tài)度，此即個人信息保護中無偏見預(yù)測與實際判斷之間的背離。 另一方面，行為法經(jīng)濟學(xué)質(zhì)疑了理性決策所依據(jù)的預(yù)期效用理論并主張以前景理論作為替代。 前景理論（prospect theory）是由丹尼爾·卡內(nèi)曼和阿莫斯·特沃斯基所提出的行為經(jīng)濟學(xué)理論。 該理論認(rèn)為，人們在面臨決策時會在內(nèi)心預(yù)設(shè)一個參考點，然后依據(jù)價值函數(shù)與權(quán)重函數(shù)將潛在的決策結(jié)果與參考點進行對照，對于高于參考點的獲益型結(jié)果，人們往往表現(xiàn)出規(guī)避損失的態(tài)度，對于低于參考點的損失型結(jié)果，人們更多的表現(xiàn)一種風(fēng)險喜好的態(tài)度［13］。 這里進行一種量化假設(shè)，假設(shè)人們因選擇拒絕隱私協(xié)議而導(dǎo)致的各種損失是100 元，直接同意隱私協(xié)議有51%的概率帶來200元的隱私風(fēng)險損失，同樣也有49%的概率不會對自身造成任何損失。 此時大多數(shù)人會選擇直接同意隱私協(xié)議，因為根據(jù)前景理論，在面對損失時，人人都是冒險家，人們會抱有僥幸心理認(rèn)為可以避免100 元的損失，但實際上第二種選項的預(yù)期損失更大。 這一假設(shè)從前景理論角度解釋了“知情—同意”制度困境的成因。

其次，有限意志力理論說明了信息過載對人們的影響。 所謂有限意志力即“人們經(jīng)常做出那些他們明知將與其長遠(yuǎn)利益相沖突的事情”［14］。 在大數(shù)據(jù)時代，社會人每天要面對大量冗長復(fù)雜的隱私協(xié)議，同時還要就每個隱私協(xié)議作出決策。 隱私協(xié)議關(guān)乎人們的隱私利益，人們的隱私數(shù)據(jù)可能在未來的某一天對人們造成傷害，所以認(rèn)真對待隱私協(xié)議符合人們的長遠(yuǎn)利益。 理性人有著強大的意志力，可以堅持不懈地閱讀每一份隱私政策并作出最優(yōu)決策，但社會人的有限意志特征使他們很難長久地堅持同一件事情，他們沒有耐心日復(fù)一日地對待每次隱私選擇，即使這件事情與他們的長遠(yuǎn)利益相關(guān)。 所以，在有限意志力前提下，個人信息保護的“無效困境”也可以得到合理的解釋。

最后，有限自利理論為緩解信息收集與信息自決的內(nèi)在矛盾提供了支持。 行為法經(jīng)濟學(xué)者通過最后通牒博弈實驗得出結(jié)論認(rèn)為，人們在進行社會決策時會追求“公平”“社會認(rèn)可”等自我利益之外的東西，使自己被認(rèn)為是一個公平、有原則的人［15］。 同時，對于不公平的行為，社會人寧愿損失部分利益也會選擇懲罰這種不公平行為。 正如拉賓公平框架描述的那樣，人們愿意犧牲部分物質(zhì)利益去幫助那些對他們好的人；人們也愿意犧牲部分物質(zhì)利益去懲罰那些對他們壞的人［16］。這一觀點為個人信息保護問題提供了新的思路。在理性人看來，當(dāng)他們通過權(quán)衡利弊認(rèn)為提供個人信息并非最優(yōu)解時，除非法律為他們設(shè)定強制義務(wù)，否則他們不會對外提供個人信息，但如果依據(jù)有限自利假設(shè)，引導(dǎo)人們提供個人信息就具備了較高的可行性。 如果個人信息的使用是為了公共利益，并且社會中每個人在個人信息使用方面都被平等對待，那么人們不會反感這種行為甚至是樂意接受這種行為的。 例如，有觀點提出數(shù)據(jù)國有，通過征收數(shù)字稅來對社會進行反哺［17］。 通過數(shù)字稅提高社會整體福利，使每個公民都可以從中得到好處，那么根據(jù)拉賓的公平模型，數(shù)據(jù)收集與信息自決之間的緊張關(guān)系就可以得到緩解。

（二）分析框架的轉(zhuǎn)變：從科斯定理到稟賦效應(yīng)

行為法經(jīng)濟學(xué)理論對科斯定理的內(nèi)容提出了不同觀點，認(rèn)為由于稟賦效應(yīng)的存在，初始產(chǎn)權(quán)的配置對資源的分配也會產(chǎn)生影響。 科斯定理視角下的個人信息保護思路可以通過稟賦效應(yīng)的引入得到拓展。 在探討前需要首先明確兩個前提：一是稟賦效應(yīng)是否一直存在？ 區(qū)別于情感紐帶意義上的長期稟賦，桑斯坦的研究認(rèn)為“現(xiàn)有的發(fā)現(xiàn)說明稟賦效應(yīng)在真實的市場環(huán)境中一直存在”［18］265。二是人們對個人信息的占有前提。 稟賦效應(yīng)發(fā)生的前提是人對物的占有，但無論在現(xiàn)有的立法還是學(xué)術(shù)研究中，這一問題均沒有明確答案。 對此，這里引入心理學(xué)中的心理所有權(quán)（psychological ownership）觀點，即“個體感覺到目標(biāo)物（物質(zhì)的和非物質(zhì)的）或目標(biāo)物的一部分好像是自己的（例如‘我的’）的狀態(tài)”［19］。 “心理所有權(quán)的形成會驅(qū)使所有者追求正式所有權(quán)，并且一旦形成真實所有權(quán)后會對占有物的真實所有權(quán)產(chǎn)生翹尾效應(yīng)”［20］。此外，稟賦效應(yīng)的產(chǎn)生并不依賴于法律，僅是人們的一種主觀情緒，因此心理所有權(quán)與稟賦效應(yīng)中的占有前提有著很強的相似性，所以此處的信息的占有可以解釋為個人信息的心理所有權(quán)。

基于以上前提，人們在個人信息收集、使用、流轉(zhuǎn)的商談過程中會基于稟賦效應(yīng)對個人信息做出更高的價值評價，從而導(dǎo)致交易效率低下的不良后果。 對此，國家需要對數(shù)據(jù)協(xié)商的初始權(quán)利進行合理分配。 例如，如果法律賦予用戶過度的拒絕權(quán)、刪除權(quán)等權(quán)利，則可能進一步加劇稟賦效應(yīng)；如果法律過度降低網(wǎng)絡(luò)運營商的個人信息收集、使用限度，則可能加劇用戶的隱私風(fēng)險。 這也說明立法在進行初始權(quán)利分配時需要考慮稟賦效應(yīng)的存在，如果大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展是需要考量的因素，那么則需要通過一些手段減弱人們對其個人信息的稟賦，因為在完全信息自決的情況下大概率會出現(xiàn)數(shù)據(jù)流通障礙。 值得注意的問題是，稟賦效應(yīng)會受到社會人的主觀情緒影響。 有研究表明消極情緒會減少甚至消除稟賦效應(yīng)［21］，例如人們對當(dāng)下社會中個人信息保護現(xiàn)狀的消極認(rèn)知可能減少甚至消除稟賦效應(yīng)，從而促進數(shù)據(jù)協(xié)商的達(dá)成。 此外，社會人的懶惰、無知、愚昧等負(fù)面情緒也是影響稟賦效應(yīng)從而促進數(shù)據(jù)協(xié)商達(dá)成的原因，這也從個人主觀情緒方面解釋了當(dāng)前“知情—同意”的無效困境。 由此，可以認(rèn)為，由于稟賦效應(yīng)與初始權(quán)利分配相關(guān)，而人們的情緒又會對稟賦效應(yīng)產(chǎn)生影響，此時人們的情緒因素就與制度實踐效果產(chǎn)生了聯(lián)系。

從以上論述中可以得出兩點結(jié)論：一是由于稟賦效應(yīng)的存在，個人信息保護立法中需要進行合理的初始權(quán)利分配，二是社會人的主觀情緒對法律制度的實踐效果有著很深的影響。 由此可以認(rèn)為，雖然科斯定理導(dǎo)向的法律規(guī)則重構(gòu)可以作為一條治理思路，但此處關(guān)于稟賦效應(yīng)的論述也說明了人的主觀心理是影響個人信息保護制度的重要因素。 因此，在行為法經(jīng)濟學(xué)視野下，從社會人的主觀心理出發(fā)，利用心理因素與稟賦效應(yīng)之間的關(guān)系討論個人信息保護立法的完善是一條新的治理思路。

（三）選擇框架的轉(zhuǎn)變：“語境”對決策的影響

法律經(jīng)濟學(xué)對選擇的規(guī)范分析主要表現(xiàn)為價值最大化理論，即在給定的選擇集合中，決策者從中選擇價值最高的那一個。 從中我們可以推導(dǎo)出，“任意兩個選擇間的相對排序不會因為其他選擇的增加或者減少而發(fā)生改變”，即“語境獨立”的觀點［18］71。 但是，在現(xiàn)實中由于“折中效應(yīng)”與“對比效應(yīng)”的存在，“語境獨立”多數(shù)情況下是理想化的存在，這就意味著決策語境會影響人們的選擇。 折中效應(yīng)是指對于同一選擇，當(dāng)其位于選擇集合的中間時會比位于選擇集合的兩端時能夠獲得決策者更高的評價［22］；對比效應(yīng)則是指對于同樣一個選擇，當(dāng)存在一個與之類似但明顯劣于它的選擇時，比不存在這個選項能夠獲得更高的評價［18］72。 行為法經(jīng)濟學(xué)者通過大量的實驗證明了語境對法律決策存在影響，認(rèn)為如果決策過程是語境依賴的，那么所有決策規(guī)則都是不完備的［18］92。 在法律決策中附加的選擇，不僅引入了一個可能看起來很合理的決定，而且還會改變其他選擇之間的選擇結(jié)果［18］94。 如果基于語境獨立的觀點，人們在進行數(shù)據(jù)隱私商談時會處在一種完全客觀的選擇環(huán)境中，此時的理性主體會對所有可能的選項進行價值評價并從中選出價值最高的決策，這是一種比較理想的選擇語境。 但實際情況往往截然相反，網(wǎng)絡(luò)運營商會將折中效應(yīng)與對比效應(yīng)運用到選擇界面設(shè)計當(dāng)中，從而營造一種非獨立的決策語境。 如下頁圖1 所示，在“允許”“拒絕”“僅使用期間允許”三個選項中，使用期間允許明顯具有一定的折中性，體現(xiàn)了折中效應(yīng)，同時使用期間允許也被用不同的字體凸顯出來，體現(xiàn)了對比效應(yīng)，此時人們就會很大概率選擇在使用期間允許這一選項。 相比持續(xù)同意而言，使用期間同意更能體現(xiàn)對用戶個人信息的保護，因此這可以看作一種具有積極意義的語境設(shè)計，但如果將折中效應(yīng)與對比效應(yīng)運用到持續(xù)同意選項上，則會導(dǎo)致人們分享更多的個人地理位置信息。 上述選擇框架理論為我們提供了一種新的討論思路，即法律規(guī)則需要考慮“語境”對人們心理的影響，通過立法禁止不良的語境設(shè)計是一種方式，更科學(xué)的方式則是利用“語境”設(shè)計來實現(xiàn)個人信息保護。

圖1 蘋果手機地理位置信息收集選項示意圖

三、第三條路徑：助推理論實現(xiàn)個人信息保護

（一）助推的原理

助推理論是由美國行為經(jīng)濟學(xué)家理查德·泰勒和法學(xué)家桑斯坦共同提出的，這一理論以丹尼爾的人類思維系統(tǒng)理論作為論證基點，認(rèn)為社會人的非理性選擇源于他們思維中的偏差與謬誤，而助推的原理就是通過選擇框架的優(yōu)化來彌補社會人思維中的偏差與謬誤，促使人們自覺作出最有利的選擇。 助推的邏輯理路可以概括為三點：首先，助推的前提是社會人由于思維偏見等非理性因素而導(dǎo)致其無法作出最優(yōu)選擇。 其次，通過優(yōu)化選擇框架的方式可以影響人們的非理性行為，引導(dǎo)人們自行作出最優(yōu)選擇。 最后，助推是通過一種更加溫和的方式實現(xiàn)治理目的，特點在于“它不會限制人們選擇的機會，也不會顯著地改變其中的經(jīng)濟誘因”［23］，是通過選擇框架來促使人們按照預(yù)期的方向從事行為，因此也被稱為“自由主義的溫和專制主義”。

（二）優(yōu)化選擇框架：禁止不合理助推與鼓勵合理助推

現(xiàn)實中，人們在進行數(shù)據(jù)協(xié)商時的選擇架構(gòu)是不可避免的，國外也有學(xué)者指出“在一定程度上，選擇架構(gòu)是不可避免的也是無可指責(zé)的”［24］?；诖?，正確的做法是優(yōu)化選擇框架，促使人們作出最佳選擇。 具體而言，優(yōu)化選擇框架可以從兩方面著手：一方面，作為直接助推者，網(wǎng)絡(luò)運營商出于商業(yè)利益會通過多種方式助推人們提供更多的個人信息，這種行為應(yīng)當(dāng)通過立法加以禁止。對此，建議在《個人信息保護法》中增加關(guān)于限制不合理助推行為的原則性規(guī)定，如要求網(wǎng)絡(luò)運營商需要合理運用助推技術(shù)，不得利用助推手段鼓勵用戶做出不利于其個人隱私信息或者個人數(shù)據(jù)隱私的行為。 這一點在未成年人群體的個人信息保護立法中也尤為重要。 另一方面，鼓勵網(wǎng)絡(luò)運營商合理運用助推手段，引導(dǎo)用戶作出最佳的數(shù)據(jù)選擇。 這一目標(biāo)的實現(xiàn)有賴于選擇框架的設(shè)計，建議從兩方面入手：一是簡化選擇框架。 行為經(jīng)濟學(xué)理論認(rèn)為，改善權(quán)衡問題的關(guān)鍵點在于使信息變得容易理解。 對于數(shù)據(jù)協(xié)商的選擇框，可以通過“簡化語言、減少溝通涉及到的問題數(shù)量，優(yōu)先傳導(dǎo)最關(guān)鍵信息等手段加以實現(xiàn)”［25］17。 因此，建議在向用戶提供隱私協(xié)議時可以將關(guān)鍵要素以常見問題的形式進行單獨展示，并配合總結(jié)性語言與圖表的解釋說明，以此來助推人們對隱私協(xié)議的理解。 二是增加選擇框架的吸引力，可以通過關(guān)鍵信息特殊化展示、使用可視化表達(dá)、強調(diào)后果的嚴(yán)重性等手段，或者利用對比效應(yīng)與折中效應(yīng)來增加選擇框架的吸引力。

在數(shù)據(jù)即資源的時代，一方面，商業(yè)公司的逐利本質(zhì)導(dǎo)致他們不會主動優(yōu)化用戶的選擇框架；另一方面，數(shù)據(jù)選擇蘊含著大數(shù)據(jù)發(fā)展與個人隱私信息保護之間的沖突，商業(yè)公司也無力獨自平衡這一矛盾，此時就需要政府的介入與干預(yù)。 首先，政府可以通過行政約談、行政指導(dǎo)等手段促使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)消除不合理的助推框架設(shè)計。 建議首先從具有行業(yè)支配地位的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺入手，利用其行業(yè)影響力與同儕效應(yīng)促使整個行業(yè)對選擇框架進行優(yōu)化。 其次，政府可以通過行政指導(dǎo)的方式，指導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與行業(yè)自律協(xié)會進行合理的數(shù)據(jù)選擇內(nèi)容設(shè)計，將助推規(guī)則寫入行業(yè)自律公約，優(yōu)化用戶的選擇框架。最后，當(dāng)助推手段獲得成效后，可以將一些有效的實踐標(biāo)準(zhǔn)通過行政立法的方式固定下來。

（三）增加默認(rèn)數(shù)據(jù)設(shè)置規(guī)定：利用“現(xiàn)狀偏見”進行助推

理查德與桑斯坦認(rèn)為，默認(rèn)設(shè)置是一項重要的助推手段。 這是因為“由于現(xiàn)狀偏見的存在，即使有信息顯示可替代選項要優(yōu)于默認(rèn)選項時，人們?nèi)匀唤?jīng)常選擇默認(rèn)選項”［26］。 在美國，默認(rèn)策略在養(yǎng)老保險計劃、納稅等方面起到不錯的推動作用。 有學(xué)者總結(jié)認(rèn)為，默認(rèn)設(shè)置的原理實際上是在保持人們選擇自由的前提下，通過迫選設(shè)計，減少加入成本，提高退出成本，從而引導(dǎo)人們做出預(yù)期行為［25］19。 個人信息保護問題中的默認(rèn)策略是將理想的隱私數(shù)據(jù)設(shè)置作為默認(rèn)選項提供給用戶，引導(dǎo)用戶對默認(rèn)提供的數(shù)據(jù)設(shè)置進行同意授權(quán)，其中有兩個關(guān)鍵點：數(shù)據(jù)設(shè)置的默認(rèn)提供和合理的數(shù)據(jù)設(shè)置內(nèi)容。 在現(xiàn)有的個人信息保護制度中運用默認(rèn)策略也可以從這兩點著手：首先，建議在今后的立法中加入默認(rèn)數(shù)據(jù)設(shè)置的相關(guān)規(guī)定，限制網(wǎng)絡(luò)運營商通過默認(rèn)數(shù)據(jù)設(shè)置助推用戶提供更多個人信息的行為。 對于以未成年人為代表的特殊群體的默認(rèn)數(shù)據(jù)設(shè)置則需要作出更嚴(yán)格的規(guī)定。 其次，通過默認(rèn)策略助推個人信息保護更多地體現(xiàn)在其促進作用上，即要求網(wǎng)絡(luò)運營商直接為用戶提供一種合理的默認(rèn)數(shù)據(jù)設(shè)置。 實現(xiàn)這一目的需要政府的介入，一方面，政府可以通過行政約談、行政指導(dǎo)等手段對大型互聯(lián)網(wǎng)運營商進行約談，促使他們?yōu)橛脩籼峁┮环N更加合理的默認(rèn)數(shù)據(jù)設(shè)置；另一方面，政府需要依據(jù)社會治理對默認(rèn)數(shù)據(jù)設(shè)置的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)進行把握與指導(dǎo)。 例如，政府可以明確默認(rèn)數(shù)據(jù)設(shè)置的原則，網(wǎng)絡(luò)運營商與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律協(xié)會則在政府的指導(dǎo)準(zhǔn)則下，通過行業(yè)自律實現(xiàn)對默認(rèn)數(shù)據(jù)設(shè)置的科學(xué)設(shè)置。

（四）數(shù)據(jù)隱私標(biāo)準(zhǔn)評價體系：助推手段的制度運用

對于政府而言，除依靠立法與處罰外，助推也可以作為一種低成本的數(shù)據(jù)治理手段。 政府可以根據(jù)社會人的有限自利特征，綜合運用反饋、動機等助推手段，通過構(gòu)建數(shù)據(jù)隱私評價體系的方式實現(xiàn)數(shù)據(jù)治理目的。 具體而言，政府可以利用自身的信息與資源優(yōu)勢，依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的數(shù)據(jù)隱私投訴率、個人信息保護的資金投入、是否存在欺詐、誘導(dǎo)或不合理助推行為以及默認(rèn)設(shè)置、選擇框架的合規(guī)情況等對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行綜合評價，然后依據(jù)結(jié)果對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行星級評價，例如評分最高的企業(yè)可以授予五星隱私安全標(biāo)準(zhǔn)，其余企業(yè)按照評分高低分別授予四星至一星隱私安全標(biāo)準(zhǔn)。 此時，政府可以利用社會管理職權(quán)將評價結(jié)果向社會公布，利用自媒體、互聯(lián)網(wǎng)等方式實現(xiàn)信息的充分對稱。 根據(jù)助推理論中動機與反饋的手段原理，一方面，個人隱私信息的保護程度可以看作人們選擇的動機之一，用戶的個人信息得不到良好保障這一評價結(jié)果則成為人們改變選擇的動機。 對于企業(yè)來說，評價結(jié)果關(guān)乎企業(yè)名譽，五星級的評價結(jié)果也可作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的宣傳賣點，這也可以看作企業(yè)強化用戶個人信息保護的實踐動機。 另一方面，評價結(jié)果可以看作網(wǎng)絡(luò)運營商對前期數(shù)據(jù)隱私協(xié)商結(jié)果的踐行情況的反饋，不良的反饋結(jié)果勢必影響人們的選擇。 根據(jù)有限自利理論與拉賓公平框架，不良的反饋結(jié)果會導(dǎo)致用戶對網(wǎng)絡(luò)運營商的懲罰行為，例如選擇替代性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。 出于市場競爭因素，反饋帶來的不良后果會促使網(wǎng)絡(luò)運營商對用戶的個人信息保護實踐進行完善，此即通過反饋實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)運營商的助推。

助推作為一種“自由的家長主義”治理手段，其中家長主義意味著助推旨在促進人們作出最佳選擇，而自由主義則代表人們有自由退出的權(quán)力［27］。 通過構(gòu)建數(shù)據(jù)隱私標(biāo)準(zhǔn)評價體系的方式進行數(shù)據(jù)治理是“自由家長主義”的體現(xiàn)，其特點是利用市場競爭與用戶的力量，將企業(yè)提升用戶個人信息保護狀況的選擇作為對社會與市場需求的回應(yīng)而非對法律規(guī)定的踐行，是一種較為溫和且低成本的治理手段。 其優(yōu)勢在于，數(shù)據(jù)隱私標(biāo)準(zhǔn)評價體系的建立不僅可以迅速發(fā)揮作用，同時還能夠?qū)⑸鐣F(xiàn)實向政府預(yù)想的立法方向逐漸推進，從而為后續(xù)立法掃平障礙。