輕罪擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)困境與應(yīng)然路徑

陳小彪，劉柏宏

近年，我國(guó)的刑事立法總體上表現(xiàn)為入罪門檻逐步降低，犯罪圈逐漸擴(kuò)大，輕罪立法成為突出現(xiàn)象。即通過增設(shè)新罪，將原來由行政法調(diào)整的行為納入刑法的調(diào)整范圍，將過去的行政違法行為升格為犯罪行為。關(guān)于輕罪的范圍，學(xué)界主要存在一年有期徒刑說與三年有期徒刑說兩種觀點(diǎn)。本文在支持三年有期徒刑說的基礎(chǔ)上展開探討。因?yàn)橹鲝埿塘P輕緩化、倡導(dǎo)刑法與前置法的銜接，并不是針對(duì)積極立法的現(xiàn)實(shí)狀況提出的有益建議：一方面，輕罪的法定刑已經(jīng)很輕；另一方面，主張降低刑罰會(huì)帶來更為棘手的問題，大范圍修改法定刑既不現(xiàn)實(shí)也不合理，會(huì)嚴(yán)重違背刑法的穩(wěn)定性。因此，更應(yīng)該在現(xiàn)行刑法的前提下，針對(duì)可能出現(xiàn)的問題，提出破解之道，本文將主要圍繞這些問題展開體系性和建設(shè)性思考。

一、輕罪擴(kuò)張之批評(píng)及回應(yīng)

（一）輕罪擴(kuò)張之批評(píng)

《刑法修正案（八）》頒行以來，刑法立法呈現(xiàn)出犯罪化門檻下降、輕罪數(shù)量增加的特點(diǎn)。而且，可以預(yù)見未來較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)將會(huì)延續(xù)此種刑法立法趨勢(shì)。針對(duì)這一態(tài)勢(shì)，學(xué)界多有微詞，主要認(rèn)為立法上的輕罪擴(kuò)張存在明顯的象征性、情緒性、回應(yīng)性特征，部分罪名的設(shè)置違背法益保護(hù)原則甚至與刑法謙抑性相抵牾。

1.象征性、情緒性、回應(yīng)性立法現(xiàn)象明顯

對(duì)增設(shè)輕罪持反對(duì)觀點(diǎn)的學(xué)者通常認(rèn)為此類立法具有象征性、情緒性與回應(yīng)性。象征性立法，一般是指為顯示立法者有所作為，回應(yīng)民眾對(duì)于危害社會(huì)行為的恐懼與不安，由此制定出“備而不用”的罪名。我國(guó)的象征性立法主要體現(xiàn)在三類犯罪中，分別為恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪與環(huán)境犯罪［1］。嚴(yán)厲打擊和嚴(yán)密刑事法網(wǎng)對(duì)于控制恐怖犯罪而言具有積極意義，但是忽視刑法基本原則之間的一致性，進(jìn)行非理性的立法擴(kuò)張，會(huì)對(duì)公民的基本權(quán)利造成擠壓和侵犯［2］。因此，在通過刑法反恐時(shí)，應(yīng)該遵循法治精神與刑法基本原則，不能僅僅為實(shí)現(xiàn)刑法保障“安全”的象征意義而進(jìn)行不當(dāng)擴(kuò)張?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、編造、故意傳播虛假信息罪等罪名是在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的背景下，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)出現(xiàn)的新問題新現(xiàn)象做出的回應(yīng)，體現(xiàn)出立法的情緒性色彩［3］90-91。也有學(xué)者基于部分罪名在司法實(shí)踐中的適用率較低而認(rèn)為相關(guān)犯罪的設(shè)置具有回應(yīng)性特征，無法體現(xiàn)刑法規(guī)范的有效性，無法發(fā)揮刑法預(yù)防犯罪的作用［4］。此外，有學(xué)人指出，積極立法會(huì)導(dǎo)致“刑法工具主義”，意味著立法活動(dòng)具有安撫民心、穩(wěn)定民意、減少社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的考慮，因此具有一定的回應(yīng)性［5］。

2.違背法益保護(hù)原則

刑法是法益保護(hù)法，意味著行為只有嚴(yán)重侵害法益或具有侵害法益的危險(xiǎn)時(shí)才能被規(guī)定為犯罪。若行為欠缺法益侵害性，則不應(yīng)該被認(rèn)定為犯罪。因而，在刑事立法與刑事司法過程中需要通過法益理論來劃定刑法的適用邊界。有論者認(rèn)為：“在積極刑法觀的指導(dǎo)下，刑法將組織考試作弊的行為規(guī)定為犯罪忽視了法益理論基礎(chǔ)，突破了必要性和優(yōu)越利益原則”［6］。所以，這種將法益侵害程度較低的越軌行為規(guī)定為犯罪是違背法益理論精神的?！胺e極刑法觀以法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為核心，其終極目標(biāo)是通過對(duì)具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯的擴(kuò)張將刑法打造成為預(yù)防性刑法。積極刑法觀對(duì)違法的評(píng)價(jià)更多是基于行為人的主觀面向，具有處罰范圍廣、處罰早期化、法益精神化的特點(diǎn)”［7］64。例如，認(rèn)為妨害安全駕駛、危險(xiǎn)作業(yè)等行為在沒有傷亡事故發(fā)生、沒有財(cái)產(chǎn)損失發(fā)生之時(shí)，并不存在被侵害的法益。在沒有實(shí)際的損害發(fā)生而只有對(duì)于公共安全的抽象危險(xiǎn)的情況下，將某種行為予以犯罪化會(huì)導(dǎo)致法益的抽象化、精神化［7］71，是對(duì)法益保護(hù)原則的違背。

3.違背刑法謙抑性

刑法的謙抑性包含三個(gè)方面的含義，分別為刑法的補(bǔ)充性、不完整性與寬容性［8］。強(qiáng)調(diào)不應(yīng)該將所有的違法行為都作為刑法的規(guī)制對(duì)象，刑法的規(guī)制對(duì)象只能是那些不得不通過施加刑罰進(jìn)行制裁的行為［9］。近些年，我國(guó)刑法增設(shè)了大量輕罪，立法上所反映出的犯罪化趨勢(shì)被部分學(xué)者批評(píng)為違背刑法謙益性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行刑法所設(shè)置的某些輕罪，通過施加治安管理處罰的方式足以有效規(guī)制，而沒有必要將其規(guī)定為犯罪行為。例如，對(duì)于危險(xiǎn)駕駛、組織考試作弊等行為通過《治安管理處罰法》進(jìn)行規(guī)制即可，而沒有必要通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪［3］88。針對(duì)《刑法修正案（十一）》增設(shè)的高空拋物罪、催收非法債務(wù)罪等罪名，有學(xué)者批評(píng)道：將某些高空拋物行為與催收非法債務(wù)行為上升到刑法規(guī)制的高度，導(dǎo)致刑法作為最后一道防線的保障法與其他部門法之間的界限模糊，違背了刑法的謙抑性原則［10］。

（二）輕罪立法合理性質(zhì)疑的回應(yīng)

總體而言，部分反對(duì)積極增設(shè)輕罪的學(xué)者所進(jìn)行的批評(píng)通常只是抽象的議論，并未結(jié)合具體的罪名。即使是指出具體罪名，其中的多數(shù)批評(píng)也是脫離于我國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)狀況，缺乏合理性。因此，筆者試圖對(duì)學(xué)界的主要批評(píng)進(jìn)行回應(yīng)，為輕罪立法的合理性進(jìn)行“辯護(hù)”。

1.對(duì)“象征性、情緒性、回應(yīng)性立法現(xiàn)象明顯”批評(píng)的回應(yīng)

首先，適用率的高低無法證明立法是否具有象征性。適用率的高低與立法的必要性不存在必然聯(lián)系。通過指出恐怖犯罪相關(guān)罪名的適用率來批判立法并不妥當(dāng)?？植婪缸锞哂袊?yán)重的社會(huì)危害性，是國(guó)際社會(huì)共同抵制的惡行，必須通過刑法進(jìn)行規(guī)制才能發(fā)揮一般預(yù)防與特殊預(yù)防的效果，采取事前預(yù)防的價(jià)值取向并無不妥［11］。筆者通過北大法寶搜索顛覆國(guó)家政權(quán)罪與煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪的刑事判決書，自2015 年以來僅有14 份判決書。如此低的適用率，若按照上述邏輯，是否應(yīng)該予以廢除呢？廢除后若發(fā)生此類行為應(yīng)該如何進(jìn)行規(guī)制則是我們不得不面對(duì)的重大問題。此外，廢除前述罪名之后，如何維護(hù)人民民主專政的政權(quán)，刑法的人民性又如何體現(xiàn)？因此，筆者看來，即便是為了實(shí)現(xiàn)象征或宣示效果也無可厚非，因?yàn)槠浔旧砭途哂幸欢ǖ囊饬x，即至少可以實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防效果。

其次，不能認(rèn)為凡是滿足公眾訴求的立法就屬于情緒性立法。雖然，檢驗(yàn)刑事立法是否具合理的標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)質(zhì)的法益概念，但是公眾的訴求與實(shí)質(zhì)法益概念并不必然是沖突的［12］159。再者，難道刑法不應(yīng)該回應(yīng)民眾的需要嗎？在法治領(lǐng)域，貫徹“以人民為中心”的思想理念，就是需要立法者更加關(guān)注人民群眾對(duì)于民主、法治、公正、安全、環(huán)境、發(fā)展等各方面的需求，為實(shí)現(xiàn)人民群眾對(duì)于美好生活的向往提供法律支撐［13］。立法當(dāng)然要回應(yīng)人民群眾的訴求，體現(xiàn)人民群眾的愿望和要求也是依法治國(guó)戰(zhàn)略中人民主體性的應(yīng)然之義。當(dāng)社會(huì)生活中出現(xiàn)新的問題時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)積極介入社會(huì)治理，新增輕罪類型?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒎梁Π踩{駛、高空拋物、催收非法債務(wù)、冒名頂替等行為作為“輕罪”納入刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)，修改部分輕罪的客觀要件以及法定刑，正是回應(yīng)了人民群眾的正當(dāng)需求。

再次，立法只有具有回應(yīng)性才具有合理性。“以人民為中心”是中國(guó)特色社會(huì)主義法治的根本價(jià)值所在［14］，社會(huì)治理應(yīng)該著眼于解決人民群眾最盼最急最憂最怨的突出性問題［15］。社會(huì)生活日益變化，公共安全、食品藥品安全、生物安全、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、生態(tài)環(huán)境等問題已經(jīng)出現(xiàn)，刑法不得不積極參與社會(huì)治理，增設(shè)相關(guān)輕罪，回應(yīng)民眾呼聲。

2.對(duì)“違背法益保護(hù)原則”批評(píng)的回應(yīng)

實(shí)質(zhì)的法益概念在刑事立法過程中發(fā)揮著重要作用，劃定刑事處罰的邊界，要求不得設(shè)置沒有保護(hù)法益的犯罪以及為保護(hù)法益增設(shè)新的罪名［16］。結(jié)合具體的罪名以及司法實(shí)踐來看，可以發(fā)現(xiàn)部分批判增設(shè)輕罪的學(xué)者討論值得商榷。實(shí)際上，近年刑法增設(shè)的輕罪，都是符合法益保護(hù)原則的。每一個(gè)輕罪背后所要保護(hù)的法益都是明確的、必要的，只是說某些行為對(duì)法益的侵害是造成具體的損害結(jié)果，有的是造成抽象危險(xiǎn)或具體危險(xiǎn)［17］42。因此，認(rèn)為增設(shè)輕罪與法益保護(hù)主義立場(chǎng)不一致的觀點(diǎn)是不符合實(shí)際的。例如，有學(xué)者以組織考試作弊罪為例，認(rèn)為這是將一般違法行為升格為犯罪行為，違背了必要性原則［18］。但是，刑法在設(shè)置該項(xiàng)罪名的同時(shí)已經(jīng)對(duì)考試的范圍進(jìn)行限定，即必須屬于法律規(guī)定的國(guó)家考試，而非任何考試。而且，在國(guó)家規(guī)定的考試中，例如中央和地方公務(wù)員錄用考試、普通高等學(xué)校招生全國(guó)統(tǒng)一考試、全國(guó)碩士研究生招生考試、國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試等，這些考試所承擔(dān)的不僅僅是人才選拔的任務(wù)，更是承載著社會(huì)公平正義的核心價(jià)值以及立德樹人的重要目標(biāo)。若不及時(shí)嚴(yán)厲打擊，造成作弊風(fēng)氣盛行，則不僅是公平正義受到侵害，更可能會(huì)埋下嚴(yán)重的社會(huì)隱患。

此外，對(duì)于具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯的擴(kuò)張并不意味著立法違背法益保護(hù)原則。某些犯罪行為具有特殊性，一旦發(fā)生便可能造成嚴(yán)重的危害后果。例如，前文提到的妨害安全駕駛罪與危險(xiǎn)作業(yè)罪，該類行為一旦發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，將難以控制，會(huì)造成巨大損失。因此，通過刑法規(guī)制某些具有具體危險(xiǎn)或者抽象危險(xiǎn)的犯罪行為具有必要性，并不違背法益保護(hù)原則。

3.對(duì)“違背刑法謙抑性原則”批評(píng)的回應(yīng)

刑法的謙抑性原則彰顯了古典刑法保障人權(quán)的理念，刑事立法與刑事司法活動(dòng)必須始終保持謙抑性，但是謙抑性也并非是一個(gè)價(jià)值中立、超越時(shí)空、至高無上的原則［19］85。僅從單一化的謙抑主義維度去評(píng)價(jià)刑法立法是有失偏頗的，刑法的發(fā)展需要在法益保護(hù)與人權(quán)保障之間尋求動(dòng)態(tài)平衡，追求這一動(dòng)態(tài)平衡必須要以我國(guó)的社會(huì)實(shí)踐為基礎(chǔ)［19］98。筆者認(rèn)為，增設(shè)輕罪的數(shù)量與刑法的謙抑性并不存在必然聯(lián)系，不能僅依據(jù)大量增設(shè)輕罪的現(xiàn)象就當(dāng)然得出立法違背刑法謙抑性的結(jié)論。指出大量增設(shè)輕罪會(huì)違背刑法謙抑性的學(xué)者通常只是“空對(duì)空”的討論，并未明確指出哪一罪名違背該原則。即便指出某些具體的罪名設(shè)置是違背刑法謙抑性原則的，其觀點(diǎn)也是有待商榷。例如：危險(xiǎn)駕駛罪的四種法定危險(xiǎn)駕駛行為具有導(dǎo)致重大事故的隱患，因此刑法有必要提前預(yù)防、打擊；高空拋物罪與催收非法債務(wù)罪嚴(yán)重侵犯了社會(huì)公共秩序、公民的人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利；對(duì)于組織考試作弊罪的社會(huì)危害性已經(jīng)在前文進(jìn)行論證，因此不再贅述。

此外，通過增設(shè)輕罪，直面社會(huì)問題，實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)處罰，分流部分重罪，恰恰是為了更好地貫徹刑法的謙抑性原則。在此前的司法實(shí)踐中，當(dāng)某些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為發(fā)生時(shí)，司法機(jī)關(guān)既要面對(duì)社會(huì)輿論的壓力，又要面對(duì)刑法立法上缺乏輕罪設(shè)置、規(guī)范支持不夠的難題［17］40。面對(duì)此種困境，通常情況下司法機(jī)關(guān)會(huì)通過柔性地、靈活地解釋刑法，將相關(guān)行為作為“重罪”來處理［17］43。例如，在《刑法修正案（十一）》生效前的司法實(shí)踐中，催收非法債務(wù)的行為往往會(huì)被認(rèn)定為尋釁滋事罪，妨害安全駕駛行為、高空拋物行為通常會(huì)被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，這種處理結(jié)果，反而會(huì)侵害行為人的合法權(quán)益，違背刑法的謙抑性原則。作為現(xiàn)代刑法之靈魂的罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)，行為是否構(gòu)成犯罪要以刑法的明文規(guī)定為依據(jù)。即使某種行為具有嚴(yán)重的法益侵害性，在刑法未規(guī)定的情況下，同樣不可以作為犯罪處理。因此，針對(duì)新出現(xiàn)的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，積極增設(shè)輕罪，可以防止以擴(kuò)大解釋之名行類推解釋之實(shí)，避免錯(cuò)誤適用重罪而違背罪刑法定原則，貫徹刑法的謙抑性原則。

二、輕罪擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)意義

輕罪擴(kuò)張符合法益保護(hù)主義與刑法謙抑性原則，是當(dāng)前社會(huì)治理的正當(dāng)需要。除前述意義外，仍具有彌補(bǔ)法律空白、加強(qiáng)人權(quán)保障以及培養(yǎng)公民守法意識(shí)等多方面的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）彌補(bǔ)法律空白

2013 年11 月12 日黨的十八屆三中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度。同年12 月，全國(guó)人大常委會(huì)通過了《關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》。這標(biāo)志著實(shí)施了六十余年的勞動(dòng)教養(yǎng)制度正式退出歷史舞臺(tái)。在此背景下，如何在有限的司法資源制約下合理分配國(guó)家的行政權(quán)與司法權(quán)，針對(duì)違法犯罪行為建構(gòu)“科學(xué)、合理、有效”的法律制裁體系是我們不得不面臨的緊迫任務(wù)［20］。在勞動(dòng)教養(yǎng)制度實(shí)施期間，我國(guó)對(duì)于違法犯罪行為的治理主要是通過三級(jí)制裁體系，分別為治安管理處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)以及刑罰處罰。具體而言，對(duì)于一般行政違法行為適用治安管理處罰，對(duì)于較嚴(yán)重的違法行為以及輕微犯罪行為適用勞動(dòng)教養(yǎng)，對(duì)于其他犯罪行為適用刑罰處罰。勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢除打破了原有的三級(jí)制裁體系，導(dǎo)致出現(xiàn)處罰空檔區(qū)。勞動(dòng)教養(yǎng)制度雖然被廢除，但是此前其規(guī)制的行為卻依然存在。而如何規(guī)制這類介于一般違法行為與犯罪行為之間的行為成為司法實(shí)踐中必須面對(duì)的難題。若全部通過治安管理處罰進(jìn)行規(guī)制，會(huì)導(dǎo)致部分行為的處罰過輕。若全部通過刑罰進(jìn)行規(guī)制，則對(duì)于部分行為的處罰又會(huì)過重。因此，應(yīng)該將原先由勞動(dòng)教養(yǎng)制度規(guī)制的行為進(jìn)行分類處理，依據(jù)其社會(huì)危害性的不同，將一部分行為通過治安管理處罰進(jìn)行規(guī)制，另一部分行為則通過建構(gòu)輕罪制度進(jìn)行規(guī)制。因此，輕罪制度的建構(gòu)有利于分流原勞動(dòng)教養(yǎng)的對(duì)象，填補(bǔ)改革后留下的法律空白。

此外，社會(huì)生活在不斷發(fā)展變化，新的社會(huì)問題層出不窮。對(duì)于某些新類型的且具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，若不及時(shí)修改刑法則無力應(yīng)對(duì)。諸如此前發(fā)生的催收非法債務(wù)、搶控公交車駕駛操縱裝置、毆打公交車司機(jī)、非法植入基因編輯、克隆胚胎等行為，通過治安管理處罰的方式恐難以有效應(yīng)對(duì)，但直接適用刑法又會(huì)面臨違背罪刑法定原則的風(fēng)險(xiǎn)。因此，有必要通過增設(shè)一定數(shù)量的輕罪來彌補(bǔ)法律的空白。

（二）加強(qiáng)人權(quán)保障

行政機(jī)關(guān)可以通過行政處罰的方式剝奪公民人身自由，行使著事實(shí)上的司法權(quán)，這是我國(guó)法律制度中被廣為詬病的弊端之一。例如：根據(jù)《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)于違反治安管理、擾亂公共秩序等行為處以行政拘留，期限為1 日以上15 日以內(nèi)；根據(jù)《禁毒法》的相關(guān)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)可以依法對(duì)吸毒人員作出強(qiáng)制隔離戒毒的決定，期限為2 年，且最長(zhǎng)可以延長(zhǎng)1 年；在《環(huán)境保護(hù)法》中規(guī)定，企業(yè)、事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者違反相關(guān)規(guī)定，尚不構(gòu)成犯罪的，公安機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)情節(jié)的輕重對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以行政拘留，期限為5 日以上15 日以下。在公安機(jī)關(guān)作出剝奪人身自由的行政處罰或決定強(qiáng)制隔離戒毒過程中，中立第三方的介入通常不存在，有效的制約缺乏，行政相對(duì)人的人權(quán)保障機(jī)制欠缺。

刑法的目的在于保障人權(quán)，通過打擊犯罪行為來維護(hù)社會(huì)秩序，保障公民免受犯罪行為的侵害，而不是通過構(gòu)建輕罪制度干預(yù)公民權(quán)利行使、限制公民自由。構(gòu)建輕罪制度，將原本由行政機(jī)關(guān)作出的剝奪公民人身自由的行政處罰、決定納入刑法，并由人民法院依照法定程序作出處理，有利于避免行政處罰的濫用、充分保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)程序正義的價(jià)值目標(biāo)。

（三）提升公民規(guī)范意識(shí)

法治國(guó)家的建設(shè)有賴于公民的守法意識(shí)，只有具有了一定數(shù)量的擁有良好規(guī)范意識(shí)的公民，法治國(guó)家的育成才具有國(guó)民基礎(chǔ)。刑事法律制度具有道德譴責(zé)、行政處罰以及其他法律手段所無法比擬的作用。在醉駕入刑后，酒后駕車行為大幅減少，且絕大多數(shù)公民養(yǎng)成了“喝酒不開車，開車不喝酒”的意識(shí)。代替考試入刑后，社會(huì)上代替考試、組織作弊等現(xiàn)象也更為少見。高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等罪名的增設(shè)，為規(guī)范、指引公民行為發(fā)揮了重要作用。如果沒有一個(gè)適合于特定階段社會(huì)狀況的刑事法律制度，就難以形成良好的社會(huì)秩序、難以培養(yǎng)公民的守法意識(shí)［21］。刑事法網(wǎng)的疏漏會(huì)直接導(dǎo)致公民的是非界限模糊，違法與犯罪的界限模糊。在此情況下，公民容易產(chǎn)生僥幸心理，因而難以形成自覺守法的社會(huì)風(fēng)氣［22］。因此，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，將輕微犯罪行為納入刑法的調(diào)整范圍之中，構(gòu)建我國(guó)的輕罪制度，有利于發(fā)揮法律的引領(lǐng)和規(guī)范作用，引導(dǎo)公民自覺遵守法律，培養(yǎng)全社會(huì)的守法意識(shí)，加強(qiáng)社會(huì)主義法治建設(shè)。

三、輕罪擴(kuò)張的實(shí)踐困境

雖然，輕罪擴(kuò)張有著現(xiàn)實(shí)需要，但毋庸置疑的是，輕罪擴(kuò)張對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的法律體系特別是刑法內(nèi)部體系造成的沖擊是巨大的，如何實(shí)現(xiàn)體系協(xié)調(diào)是輕罪擴(kuò)張中不得不面對(duì)的關(guān)鍵問題。同時(shí)，輕罪擴(kuò)張帶來的司法、執(zhí)法實(shí)踐困境卻是更為現(xiàn)實(shí)，更須迫切解決的。

（一）案件數(shù)量增加，導(dǎo)致辦案壓力增大

長(zhǎng)期以來，我國(guó)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院與人民法院面臨“案多人少”的難題。但無論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，都存在這樣一種觀點(diǎn)，即依據(jù)美國(guó)、日本等國(guó)家的法官人均結(jié)案數(shù)量和辦案人員所占的人口比例，認(rèn)為我國(guó)不存在“案多人少”現(xiàn)象［23］。筆者認(rèn)為，僅通過結(jié)案數(shù)量與辦案人員數(shù)量進(jìn)行分析并不合理。一方面，我國(guó)的刑事司法體制不同于其他國(guó)家，刑事司法的過濾機(jī)制不足。另一方面，即便公檢法三機(jī)關(guān)的工作人員數(shù)量大，但是不可忽視的問題是公安機(jī)關(guān)的職能定位與人民法院、人民檢察院的員額制改革。具體而言，公安機(jī)關(guān)不僅要承擔(dān)打擊刑事犯罪的任務(wù)，同時(shí)也是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，要承擔(dān)維護(hù)社會(huì)治安的職能，行使國(guó)家行政權(quán)。自我國(guó)實(shí)施法官、檢察官員額制改革以來，能夠獨(dú)立承辦案件的法官、檢察官數(shù)量減少。此外，人民法院、人民檢察院的領(lǐng)導(dǎo)人員雖然入額，但是由于其需要承擔(dān)行政上的事務(wù)，所以實(shí)際參與辦理的案件并不多，絕大部分案件會(huì)配給其他員額法官、檢察官辦理［24］。

積極增設(shè)輕罪導(dǎo)致犯罪圈擴(kuò)大，帶來的直接問題即是案件數(shù)量大幅度增加。以危險(xiǎn)駕駛罪為例，筆者通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)搜索該罪的一審刑事判決書，2016 年共有154549 份、2017 年共有177158 份、2018 年共有213579 份、2019 年共有271151 份、2020 年共有237818 份。近些年，刑事涉案人數(shù)逐年遞增，其中部分輕罪的起訴人數(shù)較為龐大。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《2021 年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》顯示：危險(xiǎn)駕駛罪的起訴人數(shù)為35.1 萬，在所有犯罪的起訴人數(shù)中居于首位；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的起訴人數(shù)為12.9 萬，僅次于危險(xiǎn)駕駛罪與盜竊罪，在所有犯罪的起訴人數(shù)中位居第三①。案件數(shù)量的大幅增加會(huì)給公安機(jī)關(guān)、人民檢察院與人民法院帶來巨大的辦案壓力。這不僅會(huì)加劇“案多人少”的問題，也使得公安機(jī)關(guān)、人民檢察院與人民法院很難將更多的司法資源投入到疑難復(fù)雜案件的辦理中，不利于提升刑事案件的辦理質(zhì)量。同時(shí)，在監(jiān)禁刑適用率仍然居高不下的背景下，案件數(shù)量大幅增加，由此導(dǎo)致罪犯人數(shù)增多，會(huì)加大監(jiān)獄管理部門的工作壓力。若看管資源、教育資源等方面不能同步跟進(jìn)，則不利于對(duì)于犯罪分子的教育改造，容易導(dǎo)致“交叉感染”，刑罰的預(yù)防功能也會(huì)因此而有所貶損。

（二）有罪人口增加，犯罪標(biāo)簽泛化

在我國(guó)刑事立法與刑事司法的出罪機(jī)制不足的情況下，積極增設(shè)輕罪，犯罪圈擴(kuò)大，行為人較之以往更容易成為犯罪分子，會(huì)導(dǎo)致犯罪人數(shù)增加，有罪人口比例上升。筆者根據(jù)歷年的《最高人民法院工作報(bào)告》統(tǒng)計(jì)出2011 年至2020 年判處的罪犯人數(shù)②，可以看出自2011 年《刑法修正案（八）》施行以來，我國(guó)的犯罪人口數(shù)量總體上呈上升趨勢(shì)。具體情況見下圖：

圖1 2011—2020 年全國(guó)判處罪犯的人數(shù)

筆者認(rèn)為：一方面，有罪人口的增加絕非良好社會(huì)現(xiàn)象，甚至可能會(huì)成為某些別有用心國(guó)家攻擊我國(guó)社會(huì)治理能力的把柄；另一方面，我國(guó)現(xiàn)行的各項(xiàng)刑事法律制度和國(guó)民關(guān)于犯罪的觀念都建立在違法犯罪區(qū)分的二元體系之上［25］71。我國(guó)刑法規(guī)定了前科報(bào)告制度④，大量增設(shè)輕罪很容易使行為人被貼上犯罪人的標(biāo)簽，引起犯罪標(biāo)簽泛化的問題，根據(jù)一般觀念犯罪標(biāo)簽是對(duì)行為人的污名化，會(huì)給行為人回歸社會(huì)造成嚴(yán)重阻礙［26］。我國(guó)法律對(duì)犯罪行為規(guī)定了附隨性后果，主要包括八類，即承擔(dān)如實(shí)報(bào)告等特定的義務(wù)、禁止或者限制職業(yè)、禁止或限制考試資質(zhì)、限制戶籍、限制信譽(yù)或榮譽(yù)、排斥社會(huì)保障、限制有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)性作業(yè)或者收養(yǎng)等行為、在一定時(shí)間內(nèi)不予簽發(fā)護(hù)照等其他限制［27］。此外，犯罪行為不僅會(huì)影響到犯罪分子本人的后續(xù)生活與工作，同時(shí)也會(huì)影響到其子女的升學(xué)、就業(yè)等問題。據(jù)筆者了解，若某人的父母或者祖父母實(shí)施過犯罪行為，則其本人在公安、軍隊(duì)院校以及公務(wù)員招考的政審中是無法通過的。

四、輕罪擴(kuò)張的應(yīng)然路徑

建構(gòu)輕罪制度具有重要意義。但任何制度都無法獨(dú)立存在，輕罪制度需要一系列配套制度的支撐，方能發(fā)揮出理想效果。因此，針對(duì)積極增設(shè)輕罪帶來的現(xiàn)實(shí)困境，為防止其負(fù)面效果進(jìn)一步擴(kuò)大，本文提出兩個(gè)方面的解決路徑：刑事程序法上的路徑與刑事實(shí)體法上的路徑。具體路徑建構(gòu)討論，既包括立法論層面的探討，也包括教義學(xué)層面的分析。

（一）程序完善

1.健全犯罪記錄封存制度

我國(guó)刑事訴訟法確立了具有中國(guó)特色的犯罪記錄封存制度。該制度有以下三個(gè)方面的特點(diǎn)。一是犯罪記錄封存的范圍有限。封存范圍僅限于犯罪時(shí)系未成年人，且被判處的刑罰必須在五年有期徒刑以下。二是犯罪記錄封存不同于犯罪記錄的消滅。司法機(jī)關(guān)和有關(guān)單位根據(jù)相關(guān)規(guī)定，可以對(duì)犯罪記錄進(jìn)行查詢。三是需要對(duì)犯罪記錄的查詢情況予以保密。保密是一種法定義務(wù)，但違反保密義務(wù)應(yīng)承擔(dān)怎樣的后果，缺乏相關(guān)規(guī)定，實(shí)踐中基于信息數(shù)據(jù)獲取的便捷性，加之相關(guān)人員對(duì)于保密意識(shí)的欠缺，未成年犯罪記錄被曝光的情形時(shí)有發(fā)生。當(dāng)前我國(guó)犯罪記錄封存制度雖然僅針對(duì)未成年人犯罪適用，但是其理念和精神是可以借鑒擴(kuò)展的［28］。輕罪的社會(huì)危害性有別于重罪，在輕罪不斷擴(kuò)張的立法背景下，有必要在犯罪記錄封存問題上區(qū)分不同的犯罪行為，合理選擇部分輕罪適用犯罪記錄封存制度，且無論行為人是否是未成年人。例如，對(duì)于法定最高刑不高于一年有期徒刑的高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪人一律適用犯罪記錄封存制度。同時(shí)，在立法上應(yīng)該進(jìn)一步明確違反保密義務(wù)應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，促使犯罪記錄的管理者、查詢者切實(shí)履行義務(wù)，加強(qiáng)對(duì)公民隱私權(quán)的保護(hù)，避免對(duì)其回歸社會(huì)造成額外的阻礙。

2.建立“漏斗式”刑事司法體制

西方國(guó)家的犯罪圈較之于我國(guó)要大得多，但是西方國(guó)家大犯罪圈的立法方式有與之對(duì)應(yīng)制度支撐，在司法實(shí)踐中會(huì)限制處罰范圍，并非將符合刑法規(guī)定的犯罪成立條件的行為全部予以刑罰制裁［25］29。以近些年檢察機(jī)關(guān)的不起訴率為例，2013—2015 年分別為4.87%、5.15%、5.22%，2018—2020 年分別為7.49%、9.47%、13.68%［29］。雖然呈現(xiàn)出上升的趨勢(shì)，但通過較低的不起訴率仍然可以看出，不同于部分西方國(guó)家的“漏斗式”刑事司法體制，我國(guó)是“圓筒式”的刑事司法體制，在刑事司法上缺乏出罪通道，絕大部分案件最終會(huì)被檢察機(jī)關(guān)訴至人民法院，數(shù)量龐大，擠占有限的司法資源。此外，根據(jù)最高人民法院的相關(guān)數(shù)據(jù)，可看出我國(guó)人民法院所作的無罪判決數(shù)量占全部案件數(shù)量的比例較低，被判決無罪的被告人占比較低③。

增設(shè)輕罪是為了解決重罪被誤用的問題以及回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，使得司法機(jī)關(guān)在適用刑法時(shí)能夠更好地貫徹罪刑法定原則。但這在一定的程度上會(huì)導(dǎo)致案件數(shù)量增加，增大司法機(jī)關(guān)的辦案壓力。通過近些年的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革、刑事速裁程序的增設(shè)以及少補(bǔ)慎訴慎押司法理念的倡導(dǎo)，可以看出司法機(jī)關(guān)對(duì)于大量增設(shè)輕罪進(jìn)行了積極應(yīng)對(duì)。但是，通過各方面的數(shù)據(jù)可以看出目前刑事訴訟制度的封閉性仍然較強(qiáng)。因此，我們不僅要繼續(xù)挖掘現(xiàn)有的在立案?jìng)刹殡A段的不立案或者撤銷案件、在審查起訴階段的不起訴、在審判階段的出罪等措施的潛力，同時(shí)也應(yīng)該基于輕罪與重罪之間的區(qū)別，考慮針對(duì)輕罪案件設(shè)置在立案?jìng)刹殡A段的不立案或者撤銷案件、在審查起訴階段的不起訴、在審判階段的出罪條件。推動(dòng)我國(guó)“圓筒式”的刑事司法體制朝著“漏斗式”轉(zhuǎn)變，這既可以緩解司法機(jī)關(guān)的辦案壓力、使司法機(jī)關(guān)集中資源處理疑難復(fù)雜案件、提高審判質(zhì)量，同時(shí)也可以間接解決犯罪標(biāo)簽泛化的問題。

（二）實(shí)體完善

1.設(shè)立前科消滅制度

前科消滅，是指曾經(jīng)受過法院有罪宣告或被判定有罪的人在具備法定條件時(shí)，國(guó)家消除其犯罪記錄，使其不利益狀態(tài)消失，恢復(fù)正常法律地位的一種刑事制度［30］，有利于犯罪人改過自新、回歸社會(huì)。前科消滅制度在其他國(guó)家的刑法中普遍存在，相反，我國(guó)并沒有該項(xiàng)制度，《刑法》第100 條規(guī)定了前科報(bào)告制度。但是輕罪不同于法定刑較高的惡性犯罪，其社會(huì)危害性相對(duì)較低，因此也有學(xué)者認(rèn)為實(shí)施輕罪的行為人也已經(jīng)不再是傳統(tǒng)刑法學(xué)意義上具有人身危險(xiǎn)性的“犯罪分子”［31］。隨著輕罪立法的擴(kuò)張，輕微犯罪的刑罰執(zhí)行使得具有犯罪記錄的人數(shù)大幅增加。若不區(qū)分犯罪類型，一概適用前科報(bào)告制度，則不符合比例原則與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

2011 年《刑法修正案（八）》附條件地免除了部分未成年人的前科報(bào)告義務(wù)，雖然僅適用于被判處五年有期徒刑以下的未成年人，但為構(gòu)建輕微罪犯罪記錄消滅制度提供了有益指引。因此，有必要基于不同犯罪行為的社會(huì)危害性，針對(duì)部分輕微犯罪，例如法定最高刑不高于一年有期徒刑的高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、危險(xiǎn)駕駛罪，建立前科消滅制度，且不區(qū)分成年人與未成年人，使部分輕微犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢后能夠平等的享有與其他正常人一樣的權(quán)利，促使其能夠真正回歸社會(huì)。

2.堅(jiān)守實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)

對(duì)于《刑法》分則中罪名的理解和運(yùn)用，要堅(jiān)守實(shí)質(zhì)立場(chǎng)。在解釋刑法分則罪名時(shí)，要在刑法目的基礎(chǔ)上側(cè)重考察行為的實(shí)質(zhì)社會(huì)危害性，為司法上的合理限縮提供理論借鑒。例如：對(duì)于高空拋物罪，要嚴(yán)格限制高空拋物的“物”“時(shí)間”“高度”“位置”等客觀要件要素，將不具有任何危險(xiǎn)的高空拋物行為置于犯罪圈之外；對(duì)于代替考試罪，要嚴(yán)格限制“國(guó)家考試”的范圍，范圍的劃定不宜過于寬泛；對(duì)于誹謗罪，要嚴(yán)格掌握“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合刑法規(guī)范的保護(hù)目的，將虛擬空間中機(jī)器人轉(zhuǎn)發(fā)的誹謗信息排除在考量因素之外［32］；對(duì)于傳播淫穢物品罪，應(yīng)把握“傳播”行為的本質(zhì)，側(cè)重規(guī)制公開傳播而非私密傳播。在具體罪名的運(yùn)用中，要考察行為的實(shí)質(zhì)社會(huì)危害性大小，綜合全部案件情節(jié)，判斷是否達(dá)到需要?jiǎng)佑眯塘P加以處罰的程度。刑法總則對(duì)分則具有指導(dǎo)和制約的作用，總則中的犯罪概念是認(rèn)定罪與非罪的總標(biāo)準(zhǔn)［33］。刑法總則與分則的內(nèi)在關(guān)系決定了僅憑刑法分則的規(guī)定無法認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪以及如何判處刑罰，刑法分則關(guān)于具體個(gè)罪的規(guī)定并不是對(duì)于相關(guān)行為定性處罰法律適用的全部規(guī)定，需要刑法總則予以指導(dǎo)。因此對(duì)于復(fù)雜案件，雖然法律條文無法窮盡各種情節(jié)要素，但是對(duì)于法律沒有明文規(guī)定且影響行為應(yīng)受刑罰處罰程度的情節(jié)要素，可以運(yùn)用《刑法》第13 條“但書”，不予入罪［34］。例如：對(duì)于傳播淫穢物品罪，不僅要考慮淫穢物品的數(shù)量，還需要結(jié)合傳播范圍、傳播對(duì)象、傳播內(nèi)容、違法所得、后續(xù)傳播可能性等其他情節(jié)，對(duì)行為的社會(huì)危害性作出全面、綜合的評(píng)價(jià)；對(duì)于誹謗行為，雖然形式上達(dá)到相關(guān)的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但被害人的社會(huì)評(píng)價(jià)并沒有實(shí)質(zhì)性降低的，應(yīng)該作出罪處理［35］；對(duì)于“醉駕型”危險(xiǎn)駕駛行為，即使行為人血液中酒精含量達(dá)到80 毫克/100 毫升以上的標(biāo)準(zhǔn)，若結(jié)合時(shí)間、地點(diǎn)、距離等其他情節(jié)后認(rèn)為不具有處罰必要性時(shí)，可以通過《刑法》第13 條“但書”進(jìn)行出罪。

五、結(jié)語

推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化是當(dāng)前我國(guó)全面深化改革的總目標(biāo)之一，刑事立法要在改革的目標(biāo)下進(jìn)行。總體上仍然要堅(jiān)持民法擴(kuò)張、刑法慎擴(kuò)的發(fā)展思路，堅(jiān)持民進(jìn)刑退的發(fā)展方向［36］。筆者在認(rèn)可當(dāng)前立法具有合理性的基礎(chǔ)上，針對(duì)案件數(shù)量增加、犯罪標(biāo)簽泛化的問題，提出要完善犯罪記錄封存制度、建立“漏斗式”刑事司法體制、建立前科消滅制度以及對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。在刑事立法活性化、輕罪大量增設(shè)的背景下，完善相關(guān)配套措施是實(shí)現(xiàn)刑事治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。但是，對(duì)于相關(guān)配套措施以及具體實(shí)施方案仍有待理論界和實(shí)務(wù)界的深入研究。

注釋：

①見2021年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)，載于https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#1，最后訪問日期2022年4月29日。

②見2011—2020年《最高人民法院工作報(bào)告》，載于https：//www.court.gov.cn/，最后訪問日期2022年4月30日。

③有學(xué)者對(duì)我國(guó)部分年份判決無罪的被告人比例進(jìn)行過統(tǒng)計(jì)，例如，2011 年為0.085%、2012 年為0.062%、2013 年為0.07%、2014 年為0.066%、2015 年為0.08%。具體可參見以下文獻(xiàn)：楊雯清的《論我國(guó)無罪判決率低現(xiàn)狀的困境——基于1996—2015 年無罪判決情況統(tǒng)計(jì)的分析》，載于《兵團(tuán)黨校學(xué)報(bào)》2016年第4期，第71頁；高通的《論無罪判決及其消解程序——基于無罪判決率低的實(shí)證分析》，載于《法制與社會(huì)發(fā)展》2013 年第4 期，第66 頁；劉菁菁的《對(duì)我國(guó)刑事無罪判決率的思考》，載于《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期，第81頁。

④《刑法》第100 條規(guī)定：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)。