立法完美主義的危害及其克服

何永軍，沈?qū)W光

一、問題的提出

心理學上的個體完美主義已被多維度界定，但至今仍未形成權(quán)威定義。英國資深臨床心理學家和認知行為治療師羅茲·沙夫曼、莎拉·伊根和特蕾西·韋德共同指出，“完美主義指的是一種不計后果地追求強加給自己的高標準的人格特質(zhì)，并且僅就目標的完成情況來評價自身價值?！保?］美國得克薩斯大學心理學教授莫妮卡·拉米雷斯·巴斯科認為完美主義的內(nèi)核在于高期望，“他們都有太高的期望，這種期望若非對你和他人造成痛苦折磨就很難達到。”［2］作為認知療法重要發(fā)展者之一的美國斯坦福大學教授伯恩斯則認為，完美主義是指強迫自己去追求不切實際、難以達到的目標，并以效率和成果來衡量自己的存在價值［3］。歸納總結(jié)各家的觀點，關(guān)于完美主義，我們可以簡單地將其界定為：個人因不滿現(xiàn)狀而對過高目標不切實際追求的一種病態(tài)心理。

現(xiàn)代心理學認為，完美主義對個人健康的影響整體上是負面的，其常常導致人們情緒（抑郁）、社會（社會隔離）、身體（失眠）、認知（注意損傷）或行為（反復檢查、反復考慮）等出現(xiàn)偏差［4］。不僅個人存在完美主義心理，組織和團體有時也會存在完美主義心態(tài)。不同的是，個人的完美主義是個體的、心理性的，而組織或團體的完美主義則是群體的、文化性的。個體的完美主義負面影響內(nèi)向的指向個體本身，而組織和團體的完美主義則外向地指向整個國家和社會，危及國家和社會整體目標的實現(xiàn)。就立法工作而言，也很容易掉入完美主義的陷阱，對法律作用的期待過高，對現(xiàn)行法律漏洞和缺陷表現(xiàn)得過度焦慮與不容忍。在本文中，筆者將立法者對自身理性予以過高估計，意圖通過人為立法實現(xiàn)對社會的全面調(diào)控——將法律視為塑造社會結(jié)構(gòu)和社會關(guān)系的萬能手段，對社會問題不分輕重緩急一概納入法律軌道加以調(diào)整，追求法律盡善盡美，不允許法律存在任何漏洞的觀念稱之為立法完美主義。這有中國自身傳統(tǒng)思想和文化的淵源，也有西方思想和文化的一些影響。

法律萬能主義是中國固有的思想傳統(tǒng)之一，法家就是典型的代表。商鞅對法治充滿信心：“故善治者，使跖可信，而況伯夷乎？不能治者，使伯夷可疑，而況跖乎？勢不能為奸，雖跖可信也；勢得為奸，雖伯夷可疑也?！保ā渡叹龝ぎ嫴摺罚┥眺闭J為法律制度得當（即輕罪重罰）壞人不敢為奸，而法律制度不好，好人也難免干壞事。韓非也將他的法治理想國描繪為“是境內(nèi)之民，其言談者必軌於法……”（《韓非子·五蠹》）。因此，司馬談在《論六家要旨》中評論法家時講道：“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷於法?！保ā妒酚洝ぬ饭孕颉罚┰凇皠辗ú粍盏隆钡目谔栂拢?］。法家主張嚴密法網(wǎng)。以法家學說作為官方統(tǒng)治學說的秦朝，事事“一斷于法”，以致后人評論說“昔秦法繁于秋荼，而網(wǎng)密于凝脂?！保ā尔}鐵論·刑德》）秦朝暴虐而亡，但法家的影響并未減弱，“陽儒陰法”一直是專制時代中國的治國策略，法律迷信在中國一直占有很大的市場。

自晚清以來，中國就深受大陸法系的影響。而大陸法系深受唯理論哲學的影響，其思想傳統(tǒng)是，法律的概念被限縮在立法機關(guān)頒布的成文法上，法官只能在立法機關(guān)頒布的成文法中解釋和適用法律，其自由裁量權(quán)被嚴格限制。其司法裁判理念是：法官無論遇到什么案件，都要從現(xiàn)有法律規(guī)范中找尋裁判規(guī)則，法律對于案件如“萬能鑰匙”一般，并且存在于具體的、復雜的個案之前，遵從嚴格的三段論推理［6］。在此思想背景之下，德國思想家馬克斯·韋伯將司法比喻為“自動售貨機”［7］，意即當事人只要輸入案件事實、訴訟請求、證據(jù)材料等，法院就會自動吐出相應的判決結(jié)果。中國由于長期受大陸法系的影響，歷來推崇思辨、崇尚盡善盡美，通常把立法和執(zhí)法的效果寄托在立法的完備和縝密上，普遍認為只要有了相對完善的法律，就可以解決一切問題［8］。

中華人民共和國成立后，十年“文革”讓舉國上下“嘗到了”法律虛無主義的苦楚，文化大革命結(jié)束后，法律萬能主義思想傳統(tǒng)隨之強勢回歸，要法治而不要人治成為我國社會各階層精英人士的共識①?！爸贫群每梢允箟娜藷o法橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面”［9］，鄧小平這句話道出了許多人的心聲。人們渴望“有法可依”，渴望建立完備的法律制度。自改革開放始，特別是建設社會主義市場經(jīng)濟的經(jīng)濟體制改革目標確立后，為建設穩(wěn)定、可靠的法秩序，防止“人治”的肆意專斷，我國進入了全面立法時代，法律規(guī)模龐大，立法速度驚人。誠然，我們不能否認這種疾風暴雨式的立法方式對于健全國家法律制度、厘定公權(quán)力機關(guān)職權(quán)配置和推動市場經(jīng)濟發(fā)展的意義，但是，在建成中國特色社會主義法律體系的今天依然維持這樣的狀況就有些不正常了。

我們往往對短短幾十年內(nèi)取得的立法成就感到過于欣慰，加之，社會主義法治建設、全面依法治國已然成為全民共識和時代主題，這使我們很容易養(yǎng)成一遇到社會問題就呼吁立法的社會慣習。這種立法完美主義心態(tài)，不容易被察覺、未經(jīng)反思并不斷被強化和再生產(chǎn)。這樣就在無形中造成了一種傾向，即在國家法制建設時把主要精力放在立法上，而對司法實踐相對輕視，對司法和立法間存在的差距和不協(xié)調(diào)重視不夠［8］。在立法完美主義觀念下，“重立法、輕司法”導致立法和司法的割裂傾向加劇，對司法實際的脫離使“立法完美”演變?yōu)椤傲⒎o效”“立法滯后”。為避免立法完美主義的危害，當下和未來我國有必要對其加以抑制，并強化司法在未來法治建設中的作用。而加重立法論證負擔，將案例指導制度改造成為中國式司法判例制度，實現(xiàn)我國法制建設由立法推動型向司法推動型轉(zhuǎn)變，從而減少我國法制建設的“立法依賴”，則是我們的不二選擇。

二、當前立法完美主義在我國的表現(xiàn)

立法完美主義本質(zhì)上是一種立法者以及社會公眾過分迷戀法律，信奉法律萬能主義，追求法律無限完備，無法容忍法律存在任何漏洞，希望通過法律來消除社會上任何極端事件和問題存在的社會心態(tài)和思潮。從動輒就呼吁立法的社會輿論氛圍、追求立法的快速、立法機關(guān)頻繁的“立改釋廢”工作、每年不斷增長的立法數(shù)量等可以窺見我國當下立法完美主義之一斑。

（一）法律成為解決社會問題的第一選項

立法完美主義者相信法律是萬能的，他們把法律作為解決社會問題的首要選擇，把刑罰和行政處罰作為解決社會問題的理想應對措施。當下我國刑事立法過度活性化帶來的社會治理的泛刑化，行政法內(nèi)容擴張強化了政府依托法律過分干預社會自治等狀況是立法完美主義的突出表征。例如，近年的《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》將醉駕、纏訪、鬧訪等行為入刑就是較為典型的立法例。在有行政處罰規(guī)定的前提下，以現(xiàn)今技術(shù)發(fā)展水平，通過“防酒駕”技術(shù)的普及應用而防止酒駕行為并非不現(xiàn)實，其效果并不一定比通過刑法予以事后懲戒要差，但立法者仍然選擇了動用刑罰的方法來應對醉駕。纏訪、鬧訪行為本身是由于民眾對司法不信任、民眾救濟途徑或訴求表達機制不暢通、社會保障制度不健全等多種原因造成的，其解決之道也必定是多方面、系統(tǒng)性的社會建設，而非簡單犯罪化處理所能奏效的。依托刑法立法擴張過分拔高刑法所保護之秩序的價值而折損社會成員的自由，無異于對人們進行刑罰“恐嚇”，做法“粗暴且極端”。又如《反食品浪費法》，其立法旨意無疑是正確和高遠的。但是，其將個人私德法律化，將原來主要依靠道德和輿論調(diào)整的社會問題納入法律調(diào)整的范圍，其是否存在負面影響還有待我們長期觀察。除了公法，我國當下私法領(lǐng)域同樣為立法完美主義所侵蝕。例如，針對我國當前離婚率偏高的社會現(xiàn)實，《民法典》創(chuàng)設了離婚冷靜期制度，其意在預防沖動離婚、維護婚姻家庭穩(wěn)定，但其也同樣造成了法律對道德自治領(lǐng)域的侵入，存在損害婚姻自由基本原則之嫌。而且離婚冷靜期間夫妻雙方由于權(quán)利義務不明確，存在引發(fā)其他糾紛的潛在風險，這一法律制度的社會效果仍有待我們長期觀察。而翻看各級人大代表們所提的議案，其可謂五花八門，內(nèi)容涉及當今中國各個方面或大或小的社會問題，提案者們希望為每一個社會問題都立一個法。而地方性立法這種傾向更加明顯，各地的立法機關(guān)基本上在嘗試著為每一條河、每一座山都制定一專門的保護法。查閱北大法律信息網(wǎng)可知，諸如為保護湖泊、大河流域、古樹名木、水源地、名城名鎮(zhèn)名村而創(chuàng)設的地方性法律文件全國數(shù)以百計。

（二）不能容忍任何法律漏洞

關(guān)于法律漏洞，學界存在多種界定。有學者認為法律漏洞是指“法律整體內(nèi)部的一個令人不滿意的不完整性”［10］，也有學者認為“法律漏洞是一種法律違反計劃的不圓滿性?！保?1］但無論如何表述，其核心要義均在于法律的不完滿性。法律漏洞的存在具有客觀必然性，是目前學界的共識。例如，社會學法學就基于法律是社會中的法律，而不是社會是法律中的社會，法律目的和法律功能的二分性與規(guī)則、事實和方法的不確定性這三點理由認為法律存在漏洞具有必然性［12］。分析法學認為，由于語言的不確定性、抽象價值的不可衡量性、法律意識形態(tài)的多元性，實證法律規(guī)范不可避免地出現(xiàn)不圓滿和不協(xié)調(diào)，此即為法律漏洞［13］，法律漏洞的存在具有客觀必然性，但時下我們的民情不能容忍一切法律漏洞，呼吁填補法律漏洞的文章時常見諸于報端。這種對法律漏洞填補的執(zhí)著意在以全面、齊備的法律文件編制覆蓋社會各領(lǐng)域形成嚴密法網(wǎng)，欲將整個社會納入法秩序的框架內(nèi)管控，企圖利用完滿而封閉的法律體系賦予社會生活嚴格的規(guī)定性，對人們的日常生活進行全面格式化。這并不合理，也無法實現(xiàn)。此外，要彌補客觀且必然存在的法律漏洞，首先需要準確鑒定法律漏洞是真實存在的，而非立法者或社會群體誤以為其存在。那些可以通過法律解釋予以解決的法適用問題就并非是真實存在的法律漏洞，而無需立法、修法以彌補。其次，對于真實存在的法律漏洞還應理性分析其有無彌補之必要，有些法律漏洞雖然存在，但無彌補的必要和意義，或者彌補會帶來過高的社會治理成本，如那些小概率社會問題就是典型。

（三）追求快速高效立法

近年來，上至全國人大及其國務院部委下至州市一級人大及其政府部門，無不重視立法的速度?！侗O(jiān)察法》就是近年高效成功立法的典范。2016 年10 月，黨的十八屆六中全會閉幕以后，中央紀委機關(guān)會同人大常委會法制工作委員會組成監(jiān)察立法工作專班進行試點調(diào)研和起草研究，在此基礎(chǔ)上形成最初的監(jiān)察法草案。2017 年6 月和12 月，全國人大常委會對監(jiān)察法草案進行初審和二審，二審決定將草案提請全國人大進行審議，2018 年3 月由全國人民代表大會審議通過，其從草案形成到落地實施耗時不到兩年?！斗词称防速M法》的出臺更是可謂“神速”。2020 年9 月，全國人大常委會啟動了為期一個多月的珍惜糧食、反對浪費專題調(diào)研，同年12 月22 日，反食品浪費法草案即提請十三屆全國人大常委會會議審議。2021 年4 月29 日，全國人大常委會便表決通過了《反食品浪費法》?？焖倭⒎ㄒ渤蔀橹袊鐣蠹蚁猜剺芬姷氖虑椋T如“從加強學生用餐安全管理的建議到出臺規(guī)定，僅用兩年時間，冰城人大立法速度讓我大開眼界”［14］“法治之本，在于立法。34 天出臺《廣州市禁止濫食野生動物條例》，及時回應社會關(guān)切，創(chuàng)廣州立法史最快立法速度”［15］之類的例子就是典型。與此同時，快速立法本身業(yè)已變成了學者們關(guān)注和討論的新興學術(shù)話題［16］。歷史經(jīng)驗表明，急于求成，未經(jīng)充分論證，立法質(zhì)量就常常無從保障。事實表明，立法有多快就預示著法律的修和廢會有多快。立法完美主義不但會催生眾多的法律文件，而且還會催生大量的法律“釋改廢”工作。

（四）認為法律越多越好

把法律作為解決社會問題的首要措施，不能容忍法律存在漏洞，追求高效立法，其直接后果就是使我國法律文件的體量越來越大。據(jù)北大法律信息網(wǎng)顯示的數(shù)據(jù)，截至2021 年9月18 日，我國現(xiàn)行有效的中央法規(guī)就達363319 件，其中法律2376 件，行政法規(guī)9096 件，司法解釋6505 件，部門規(guī)章297729 件?？芍^立法成就顯著。我國已在2011 年宣告建成中國特色社會主義法律體系，在法律體系已建成的情況下立法數(shù)量理應有所回落，立法速度應趨于緩和，然而立法實踐并沒有呈現(xiàn)出這一預期的特征。以法律為例（見圖1），筆者查詢北大法寶法律數(shù)據(jù)庫，統(tǒng)計2000 年至2020 年的法律發(fā)布數(shù)量（包括全新發(fā)布的和修改后發(fā)布的法律），發(fā)現(xiàn)總體趨勢持續(xù)走高，在2011 年以后（即宣布建成中國特色社會主義法律體系以后）法律發(fā)布數(shù)量總體趨勢不降反升，而且增速越來越快。

圖1 2000—2020 年我國法律發(fā)布數(shù)量

這些數(shù)據(jù)直觀地反映了我國立法所取得的成績，但同時也表明，我國法律并未呈現(xiàn)在法律體系建成后理應具備的穩(wěn)定性。這一現(xiàn)狀側(cè)面反映了人們希望法網(wǎng)越來越嚴密，覆蓋政治、經(jīng)濟和文化生活的各個方面，使一切社會活動都置于法律的管控之下的愿望。“法律越多越好”“法網(wǎng)越嚴密越好”，這已悄然成為了新時期國人關(guān)于法律的新神話。這樣的社會法律觀念與正值轉(zhuǎn)型時期的宏觀社會環(huán)境相逢時，法律“立改釋廢”頻繁就不足為奇了。

三、立法完美主義的危害

立法完美主義者信奉法律萬能，竭力杜絕任何法律漏洞，事事都希望通過法律來解決，其結(jié)果就是國家法律制度異常膨脹，法網(wǎng)密如凝脂，產(chǎn)生了一系列負面影響。

（一）增加國家執(zhí)法和司法成本

法律承載著立法者的特定目的，這種目的需要法律被付諸實施方能達成，而法律的實施意味著國家財政的投入。一直以來，由于人們對法律帶來的社會總體福利提升的樂觀期待，便不在意法律被付諸實施所可能投入的成本。立法完美主義心態(tài)將法律的觸角過分在社會秩序總體容納空間內(nèi)延伸，而擠占本屬非正式規(guī)范的生存空間，但想要把這些非正式規(guī)范從其“自然接受”群體的頭腦、行為模式中去除絕非易事，借助國家強制力實施法律成為必要選擇，不合理的執(zhí)法、司法成本增加便由此產(chǎn)生。

法律文件數(shù)量增加的直接后果就是違法和犯罪數(shù)量的逐年增加。哈耶克指出，“實質(zhì)意義上的法律”只應為特定行動計劃的人提供可資使用的某些基本確定的條件，立法者只是為行動者提供了某些機會和機遇，而不是作為一種下達命令的壓制性工具［17］194。在權(quán)利本位的法治觀念下，特別是在公法領(lǐng)域，法律內(nèi)容的擴張意味著公民自由空間的縮減，如以罪刑法定為根本性原則的刑事法律，其擴大調(diào)整范圍，犯罪行為必然增多。但這種不合理擴張容易使法律變?yōu)楣怂f的“壓制性工具”，從而在法律實踐中人為地“制造”出許多違法犯罪行為。而違法和犯罪數(shù)量的增加直接導致了執(zhí)法、司法成本的增長。對被法律“制造”的不適法行為的執(zhí)法查處、司法審判乃至執(zhí)行，除卻直接成本的支出，社會總體福利也會因此而被減損。

在執(zhí)法司法成本增加的同時，一系列因成本增加引發(fā)的繼發(fā)性負面影響也會隨之凸顯。以執(zhí)法為例，有研究表明執(zhí)法成本的擴大會泛化選擇性執(zhí)法現(xiàn)象。如果我們視每一項未達到理想完美的法律為“惡法”，那么，通常我們所制定的法律幾乎都會成為偏離完美狀態(tài)的“惡法”。而當這種“書本上的惡法”變?yōu)椤靶袆又械?、被?zhí)行的惡法”時，將會給執(zhí)法機關(guān)帶來不可承受的執(zhí)法成本，選擇性執(zhí)法也變得在所難免［18］。顯然，立法完美主義無疑會催生許多這種“惡法”，其帶來的執(zhí)法成本也無疑會非常巨大。在司法方面，問題同樣存在，司法成本的增長會加劇我國當前司法經(jīng)費不足的狀況，從而帶來司法地方化②和司法不公③等更為嚴重的問題。

（二）增加人們的生存成本

我們習慣于從政治學的角度定義法律而將其視為上升為國家意志的統(tǒng)治階級意志，卻忽視了法律以便利人們相互交往行為的預測作用。從這個意義上講，法律更多的是一種保守的力量而非變革的力量［19］7。立法完美主義者內(nèi)在的傾向于將針對特定時期或特定方面的政策納入法律文本予以固定，但政策是多變的，政策的實施效果也難以準確預測，強行納入的結(jié)果是法律內(nèi)容在總體膨脹的趨勢下變動頻繁，法律的預測作用和對個人行動的保障作用被削弱，給社會生活或市場競爭中的主體帶來了許多非必要成本。

1.增加了人們的學習成本

法律不是立法者的憑空創(chuàng)造，其應在最大限度與特定社會文化、群體共有思想觀念契合的前提下保持自身嚴肅性和穩(wěn)定性。立法完美主義心態(tài)影響下產(chǎn)生的法律很少考量與非法律的社會控制手段的契合度，而更多的希望通過法律這一強有力的工具塑造社會、貫徹國家意志。當立法全然以塑造、改變以及規(guī)制的理念推動，不以確認和固定已有社會習慣、慣例等社會性規(guī)范的方式出現(xiàn)時，于立法者，法律需要國家更多地強制力推行，于廣大立法“受眾”，作為市民生活中的個人以及市場競爭中的法人、組織等，因法律與自己慣常的行動方式相左而不得不刻意學習，時間、精力、財務等耗費增加也就因此產(chǎn)生。

2.增加了人們規(guī)避法律風險的成本

“習俗提供了社會賴以建立的大量原料。在任何特別的社會，法律和制度，如家族血親體系、財產(chǎn)體系、契約模式等等，本身并不構(gòu)成具有強制力的、最終可以在時空上隨意轉(zhuǎn)移的自給自足的復雜聯(lián)合體。制度并不是在真空中形成的，它們在相當程度上依賴和繼承于過去的行為組合合法化觀念。也就是說，其依賴于習俗?！保?0］作為市場中的主體，不管是自然人還是法人與非法人組織，作為自我利益者多數(shù)情況下都知道做何選擇和行動能實現(xiàn)自我利益最大化，參與市場活動的主體能在彼此的交往中將這些“行為組合”模式固定下來，“正式的法律可以被看成是一種明確的和系統(tǒng)化的習俗”［20］。因此，法律除了明確市場業(yè)已形成的有效規(guī)則，只應在其可能侵害其他主體利益的地方為其劃定邊界。的確，在社會主義市場經(jīng)濟進一步發(fā)展的當下中國，法律作為市場規(guī)則的重要部分，本就是主體在進行決策時應當考量的重要因素，但法律在此應該成為一種保障性的有利條件，而非設置障礙變成“法律陷阱”，這也是政府要倡導“簡政放權(quán)”改革的根本原因所在。實踐中，情況并非總是如此。立法完美主義者通過不斷創(chuàng)設法律為市場主體無形中“安排”著行為規(guī)范，看似完備的立法會直接或間接增加市場參與主體的交易難度，法律風險泛化導致法律不再提供交易促成條件反而成為風險源，規(guī)避法律風險的成本便會水漲船高。例如，融資一直是限制民營企業(yè)發(fā)展的難題，而民營企業(yè)在嘗試尋求拓寬融資渠道、創(chuàng)新融資方式時，非法集資犯罪一直是懸在民營企業(yè)家頭頂?shù)摹斑_摩克里斯之劍”。在防范化解重大金融風險的政策導向下，最新的《刑法修正案（十一）》還更進一步擴大了對破壞金融管理秩序犯罪的懲治力度。民營企業(yè)只能在增加規(guī)避法律風險成本中謹慎前行，以避免觸碰法律紅線。

3.提高了人們遭受法律制裁的概率

法網(wǎng)越嚴密，人們違法犯罪的概率也就越大，受到法律制裁的可能性也就越大。刑法每增加一個罪名，就會制造出一大批新的犯罪人，醉駕入刑就是最為典型的例子。有數(shù)據(jù)表明，全國每年查處酒駕、醉駕近200 萬起，其中醉駕30 余萬起，醉駕案件占到了刑事案件的20%［21］，醉駕入刑使中國較先前每年新增加了30 余萬件刑事司法案件，數(shù)十萬人被追究刑事責任，許多人的命運因此而被改變。同樣，民事方面也是如此。已有研究表明，民事訴訟率與民事立法數(shù)量呈正相關(guān)關(guān)系，在司私法領(lǐng)域法律數(shù)量的增加確有“制造糾紛”的效應［22］。

（三）降低社會的自治能力

在立法完美主義者眼中，法律是萬能的，是解決社會問題的最便捷手段，與此相反，道德、宗教、風俗習慣等非正式社會控制手段則是相對不重要，可有可無的。這在理論上是荒謬的，在實踐中更是行不通的。

一百多年前，美國社會學家羅斯在《社會控制》一書中首次提出了“社會控制”這一概念，他指出人類的自然情感（同情心、正義感、互助等）不足以維持社會穩(wěn)定，因此，有必要引入普遍的、公共的社會調(diào)節(jié)和管理手段，即社會控制。具體來講，社會控制包括紀律、法律、政權(quán)等正式社會控制手段和道德、信仰、習俗等非正式的社會控制手段［23］。

一方面，法律不是唯一的社會控制手段，也不可能完全替代其他社會控制手段。無可否認，法律制度作為正式社會控制手段是重要的，當法律制度缺席、社會陷入失控之時，社會成員的生命和財產(chǎn)安全就將面臨滅頂之災，但是，法律也并非完美無缺。首先法律并非天然就具有合理性和正當性，法制完全可能只是暴政的代名詞，其合法性仍然需要論證。其次，法律制度通常需要憑借國家強制力（實際就是暴力）來保障執(zhí)行，其不但如前所述執(zhí)行成本高昂，而且代價也較為沉重，容易給社會留下創(chuàng)傷，其具體表現(xiàn)無非就是以暴力進行威懾，“以暴制暴”，甚至有時還會淪落到“以暴欺民”的地步。與此同時，法律同樣存在反功能，容易使自身的運行陷入困境［24］。一言以蔽之，法制既可以使我們走向繁榮昌盛，也有可能形成“法令滋彰、盜賊多有”（《老子·第五十七章》）的局面。

另一方面，法律和其他社會控制方式是對立統(tǒng)一的關(guān)系，相互間既共生共榮、互相支援，又存在此消彼長的競爭。對于一個運轉(zhuǎn)良好的社會而言，正式社會控制手段和非正式社會控制手段二者是缺一不可的，因為二者各有優(yōu)勢，各有自身的適用領(lǐng)域，互相支援，不能互相取代。同時，在一定時間內(nèi)，社會控制的總量基本上是確定的，各種社會控制方式之間是此消彼長的關(guān)系。當法律等正式社會控制手段過于發(fā)達，那么，其他社會控制方式，特別是習俗、道德、信仰等非正式的社會控制方式的生存空間必然就會被擠占，導致其大面積萎縮［25］，致使其功能得不到有效發(fā)揮。任由法律侵入社會生活的各個領(lǐng)域，替代、占據(jù)原來屬于習俗、道德、信仰的位置，那么，還有可能降低社會的自治能力，走向我們意愿的反面，即“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！保?6］

（四）陷入立法需求的惡性循環(huán)

階層構(gòu)造論指出，一個國家的法律體系是由不同層級的法律規(guī)范自上而下階梯式延伸組成：憲法根據(jù)基礎(chǔ)規(guī)范誕生，立法機構(gòu)所創(chuàng)制之法律是對憲法規(guī)范的適用，同時也是其下位法規(guī)范的創(chuàng)設依據(jù)，如此直至法律強制行為的實施，而更高效力層級的法對其下位法的統(tǒng)攝通過對下位法創(chuàng)設的組織和程序的確定與創(chuàng)設內(nèi)容的確定實現(xiàn)［27］?；谶@一立法規(guī)范理論的邏輯推演是：在法體系階層上法律規(guī)范的創(chuàng)設必然引起其下位規(guī)范的創(chuàng)設，也即上位法立法活動必然引起下位法立法需求。而我國一元多層級的立法體制在應然層面與階層構(gòu)造論原理契合，在實踐中也體現(xiàn)出了階層構(gòu)造論所描繪的延遞式“立法瀑布”圖景——一項新法律產(chǎn)生，就必然會產(chǎn)生相應的《條例》和司法解釋來與之配套。如《監(jiān)察法》的出臺，就使制定《監(jiān)察條例》成為了一種必然。一項新法律的產(chǎn)生，多半需要制定主體的下位機關(guān)制定實施細則。

另外，不合理的法律本身會制造新的社會問題，即使其出于良好的愿景被創(chuàng)制。國家對“民間法”的無視客觀上會造成社會群體對法律的規(guī)避、不合作。在我國不少地區(qū)、特別是變遷相對較慢的農(nóng)村地區(qū)，安排著社群秩序的不完全是國家法，“民間法”也發(fā)揮著不可或缺的作用，是利益調(diào)整和秩序形成的重要憑借。但“民間法”卻很難被察覺，而讓人誤以為它們不存在，只有在國家法強行闖入時，被人們內(nèi)化于心，普遍遵守的“民間法”才會通過與國家法不合作，甚至“另辟天地”——規(guī)避國家法的方式顯現(xiàn)出來［19］59-60。立法完美主義者更偏向于無視“民間法”而導致民眾對國家法的規(guī)避。法律規(guī)避一方面使得立法目的落空，法律權(quán)威被削弱，另一方面也表現(xiàn)出制定法的不周延性。此時，規(guī)避本身難以評價為適法行為而在立法者眼里成為新的社會問題，面對新的社會問題又需要啟動新的立法，立法就如此陷入無窮無盡的惡性循環(huán)之中，法律也隨之流變不定，從而喪失其內(nèi)在的德性④。

四、立法者應當謙抑

“社會的變化，主要地是由于社會內(nèi)部矛盾的發(fā)展，……這些矛盾的發(fā)展，推動了社會的前進，推動了新舊社會的交替?！保?8］矛盾是推動事物發(fā)展的根本原因，矛盾的普遍性意味著在社會生活中各種問題的存在是客觀普遍的，處在轉(zhuǎn)型時期的我國社會尤其如此。而立法完美主義體現(xiàn)出一種國家主導的建構(gòu)論的唯理主義特征，將立法過程全然視為人為理性意志活動并且相信依據(jù)理性創(chuàng)制的法律在調(diào)整和維護社會秩序上的優(yōu)位屬性，這是一種“致命的自負”。立法完美主義者無法容忍社會的“不完美”，任何局部性、一時性的社會問題、個別性的事件均會觸動立法者的敏感神經(jīng)，制定新的法律進行回應。法律在立法完美主義者眼里變成了可控、強力而見效快的社會塑造工具，成為其盲目迷戀的社會控制手段。但歷史事實表明，并不是所有社會問題都需要通過法律來解決，有些問題法律不能解決，有些問題法律不是最好的解決方式。

法制與法治不能畫等號。一個國家法律的多寡不是評判其是否是法治國家的標準和依據(jù)。我們推進全面依法治國目的在于“將權(quán)力關(guān)進制度的籠子”［29］，在于保障各主體的權(quán)利，在于維護良好社會秩序。我們需要清醒地認識到法律的目的所在，清醒地認識到法律的邊界所在。法律不是萬能的，當法律不當介入社會生活，不但成本高昂，還會破壞那些非正式社會控制手段，降低社會的自治能力。謙抑立法最初發(fā)端于刑事領(lǐng)域，但在我國，這一理念似乎還只停留在表面上，而在西方古典自由主義法哲學觀念中，立法權(quán)雖為國家最高權(quán)力，但并非不受限制。例如，洛克就曾提出立法權(quán)的四重限制［30］。事實上，從當下我國的立法情況來看，將謙抑立法理念推及于整個立法領(lǐng)域確屬必要。哈耶克也曾指出，立法者對其所制定的法律規(guī)則會在什么情況下被適用存在著不可避免的無知，因此，他們只應該提供最一般性的規(guī)則，為人們計劃自身行為提供某些基本的行動依據(jù)［17］203。因此，法律永遠只是社會立體控制手段中的一種，法律的作用是有限的，立法應當謙抑，立法者必須具備謙抑精神。而要實現(xiàn)謙抑立法，就必須慎重和克制，只在其他社會控制手段表現(xiàn)出對特定社會關(guān)系調(diào)整缺位或失效之時才能啟動立法程序［31］。如果說改革開放以來的立法活動是應對被破壞社會秩序之“急性輸血”，在中國社會主義法律體系早已建成的當下，對待法律和立法就應懷一顆敬畏謹慎之心。但要使立法者保持謙抑，僅僅憑借人們的主觀自覺和努力是遠遠不夠的，還應加強制度建設，強化立法理由論證以實現(xiàn)對立法完美主義的剛性約束。對此，立法法理學的程序法治觀和哈貝馬斯的民主商談理論給予了我們有益的啟示。

長期以來，人們對立法的評價幾乎是結(jié)果導向的，不管是立法工作者還是法學界抑或是普通大眾，都自覺或不自覺秉持實質(zhì)法治或形式法治的觀念去片面評判立法的好與壞，即：立法機構(gòu)通過立法程序制定出來的法律符合公平正義等價值理念、所立法律內(nèi)部本身無邏輯矛盾、與整個法律體系融洽即被視為是一部恰當、完滿的法律，整個立法過程就是完美的；又或者走向另一種極端，認為立法過程純?yōu)橹鳈?quán)行為或一種政治過程，如俾斯麥所說那樣，被視為一個骯臟的利益博弈過程而拒絕向其投以法治之檢視。鑒于以上對立法評價的不足，或許我們進一步將立法過程歸于立法法理學所倡導的程序法治這一實質(zhì)法治與形式法治之外的法治維度下，我們才可以講“法律不是嘲笑的對象”，才可以講立法是必要且合理的。無論是立法結(jié)果價值導向還是立法屬政治過程的觀點，本質(zhì)上都秉持著司法中心主義理念。事實上，在類似于羅斯福新政和歐洲一體化外部政策環(huán)境改變背景下的西方“立法狂歡”時代產(chǎn)生的問題啟發(fā)了西方法理界對“立法法理學”的研究，這種轉(zhuǎn)向改變了以往對立法過程及其性質(zhì)的看法［32］。而關(guān)注立法過程的程序法治觀念就是“立法法理學”的重要內(nèi)核，基本邏輯為——分歧是現(xiàn)代社會的基本特征，正因為分歧的存在而需要一個代表社會整體利益的、代表組成的程序化立法機構(gòu)，對于法律外合理的深分歧⑤，該機構(gòu)在充分保障個體參與權(quán)利的基礎(chǔ)上制定出具有權(quán)威性的法律，“在幾乎所有法律制度中，立法把作為法律的最終權(quán)威置于如下事實：它是一個大型民眾集合體的產(chǎn)品（或者它的產(chǎn)品被該集合體賦予權(quán)威）。”［33］

在立法評價上，立法的結(jié)果并不能保證程序的正當性，因而程序法治對立法過程便具有了獨立而自洽的約束價值。形式法治觀著重強調(diào)可預測的、形式合理的明確法律規(guī)則創(chuàng)制，但其缺乏立法證成過程，立法價值分歧的處理方式并未得以體現(xiàn)，遮蔽了“價值爭議”的立法過程容易遭受質(zhì)疑。實質(zhì)法治觀則在價值分歧上更為坦率，即預設了優(yōu)位價值，雖然并未“價值逃避”，但實質(zhì)法治則直接跳躍了立法過程價值選擇的爭議和辯論［34］。沃爾德倫程序法治觀回歸其本質(zhì)其實就是對于立法民主性過程“看得見”的追求，但在立法實踐中，代議制民主下的間接立法從法案的提出直至法案審議通過法律技術(shù)的專業(yè)性被凸顯，這種專業(yè)性成了公眾和立法者之間的知識壁壘，公眾很大程度上成為了立法的被動接受者，民主因素在封閉的立法空間里被弱化。我國的立法模式在這方面較為突出。正如眾多學者所指出的那樣，我國多數(shù)立法提案實際上由政府主導，這其中雖然在擬定立法規(guī)劃（計劃）時向社會公眾征求意見，但由于公眾參與意識不強等諸多原因，其收效甚微。這種立法實踐狀況決定了程序法治觀所建構(gòu)的理想立法程序過程至少很難覆蓋實際立法全過程，即使全覆蓋，其整體效果也是有限的，加之，我國人民代表及其常委會會議時間周期短、討論內(nèi)容繁雜，在立法效率的客觀要求下，會議不允許長時間議而不決。那么，這種程序法治觀對于我國立法工作而言僅限于觀念上的啟示，而無實際應用價值嗎？答案是否定的。筆者認為，立法理由說明制度的建構(gòu)不失為具體貫徹程序法治觀念，過濾立法完美主義導致的沖動立法、激情立法，踐行立法謙抑精神，打開民主立法之窗的一種策略。當然，目前我國立法程序中已然存在立法說明的安排，如《立法法》第18 條的規(guī)定：“列入全國人民代表大會會議議程的法律案，大會全體會議聽取提案人的說明后，由各代表團進行審議……”，但是，其被置于本文所言“顯性立法環(huán)節(jié)”且沒有系統(tǒng)性設計效果并不明顯。

哈貝馬斯的民主商談理論雖然被指責為過于理想化而在結(jié)構(gòu)復雜、利益主體多元化的當今社會立法、司法等法實踐中有效性受阻，但筆者認為，其對立法理性的深刻理解至少可以從另一角度為立法理由說明制度的建構(gòu)提供價值論證。哈貝馬斯對于啟蒙的現(xiàn)代性的批判在于——建立于啟蒙運動工具理性主義基礎(chǔ)上的系統(tǒng)，如法律制度、官僚制度等壓制了生活世界中人與人之間原生性的愛和人們的道德世界，異化了作為目標的人的主體性，造成系統(tǒng)對生活世界的殖民，但真正的理性以及客觀性存在于人們的交往之中。哈貝馬斯指出，“根據(jù)商談原則，每一種行動規(guī)范的有效性一般來說都取決于那些作為相關(guān)者而參加合理商談的人們的同意?！保?5］即立法或公共決策真正的同意建立于社會共識之上，社會的共識來源于人們的“合理商談”。在現(xiàn)代民主制社會中，最大限度調(diào)動公眾參與立法，有利于所立之法融入公意，增強新法的社會接納，還能形成民意輿論，從而強化法律的民主品格和質(zhì)量，但現(xiàn)代社會中公眾的多元而缺乏組織性伴隨民主意識一同誕生，這一特點極可能導致立法過程“眾口難調(diào)”之局面。協(xié)商過程理性保證和共識達成難題始終又無法徹底從民主協(xié)商過程得以消弭［36］。再者，如上文所述，立法過程存在著天然的封閉性。而程序法治觀和民主商談理論主張立法要在保障參與和合理商談基礎(chǔ)上進行，這種主張旨在形成共識，形成于共識之上的法律才是被社會真實需要的法律，只立需要之法自然也便形成對立法完美主義的消解。目前我國要在立法過程中徹底實現(xiàn)程序法治和民主商談從而遏制立法完美主義的侵入可能性不大，但在立法程序源頭設置立法理由論證門檻卻并不困難，可將立法理由說明制度在程序上置于立法啟動環(huán)節(jié)。需要注意的是，目前我國立法程序所形成的“法案的提出、法案的審議、法案的表決和法案的公布”四個顯性立法程序的基本共識，不能全面解釋立法運行過程的真實性，原因在于實踐中至少還存在著“立法規(guī)劃/立法計劃、法案的起草、法案的審議、適用解釋”四個隱性立法程序［37］。因此，在實際設計立法理由說明制度時不應忽略隱性立法程序的存在，即立法提案和立法計劃作為二元立法程序的入口。立法理由說明制度應該圍繞此“雙入口”構(gòu)建，即要求相關(guān)主體在制作立法規(guī)劃（計劃）和提出法律提案時要附立法理由說明。而立法理由說明制度的具體構(gòu)建和對應審查主體和規(guī)則等本文暫不展開討論，但在整體框架上可以分為三個內(nèi)容模塊：立法的必要性；立法的可行性；立法的合法性。

第一，立法的必要性。即意欲創(chuàng)制之法所覆蓋范圍內(nèi)的社會公眾或社會實際對相關(guān)法律規(guī)范有迫切需求，或某一社會問題的解決可以通過立法予以實現(xiàn)，需要立法予以保護之利益及規(guī)制之問題在未來周期性出現(xiàn)，或長時間內(nèi)存在且非法律而其他規(guī)范不能調(diào)整。立法必要性說明最核心的內(nèi)容在于，管理目的的達成或社會問題的解決非立法而無其他可供選擇的替代性措施、手段的論證。

第二，立法的可行性。立法可行性說明應專注于對有必要被創(chuàng)制的法律能被創(chuàng)制且被有效實施的論證，論證內(nèi)容應當包括所立之法是否會沖擊現(xiàn)有各種正式和非正式規(guī)范以及會造成多大程度上的沖擊，所立之法保護利益或價值與限制之利益或價值狀況和比較、立法者自身立法的技術(shù)或資源是否足夠、法律被創(chuàng)制后司法者和立法者以及其他配套條件是否已經(jīng)達到新法落地實施的要求等內(nèi)容。另外，對可行性的論證由于需要專門的調(diào)查和分析，應組建具備專業(yè)知識的利益無涉團隊在保證公開、中立的情境下進行。

第三，立法的合法性。從階層構(gòu)造論出發(fā)，立法即為實施憲法的過程，這里的實施即包括部門法對憲法條文的細化規(guī)定和對憲法原則的遵循。后一種實施過程中，由于憲法自身規(guī)定的高度概括性和原則性，立法具備了不能與憲法原則相違背基礎(chǔ)上的更大政治形成空間。而憲法原則是一種最佳化命令，立法者立法過程中要以權(quán)衡的方式實施憲法（立法）［38］。按照此種觀點，根據(jù)我國的立法體制安排，各級立法主體就是對憲法和其它上位法的權(quán)衡實施者，只是主體級別越低、職權(quán)越小，上位法留給該主體的權(quán)衡空間越小。因此，在創(chuàng)制下位法時，應對上位法的規(guī)范依據(jù)予以說明，以保證立法“合法”。在我國，雖然立法提案主體不一定是立法權(quán)行使主體，但在當下立法情境中，基于立法謙抑的考量，這種立法權(quán)衡過程論證說明作為立法理由說明制度的模塊內(nèi)容涵蓋立法權(quán)行使主體和提案主體并無不當之處，而編制立法規(guī)劃（計劃）的主體本身作為立法者，立法權(quán)衡過程負有論證說明義務自是不言而喻的。

立法的必要性作為公眾意見和需求的提煉將民主意見融入立法過程，而可行性論證作為法律專業(yè)人員意見的表達，二者交互作用，其是程序法治要求個人參與立法與民主商談理論主張在交往理性基礎(chǔ)上立法的間接實現(xiàn)，立法合法性說明則可以在很大程度上解除了在立法作為憲法實施觀念下人們對于立法扭曲民眾最高意志，違背憲法原則的擔憂。立法理由說明制度的核心價值在于祛除社會的“立法激情”，抑制立法完美主義，立真正必需之法，在立法規(guī)劃（計劃）主體或立法提案主體的立法理由說明經(jīng)審查成立方可制作立法規(guī)劃（計劃）或提出法律案，立法理由說明的成立應當確保立法理由說明制度三個層次設計在關(guān)系上遞進式全面滿足。

五、我國未來法制發(fā)展的基本路徑

2011 年，我國向世界宣布建成中國特色社會主義法律體系，這意味著一套符合我國國情和實際，平衡國家公權(quán)力和公民權(quán)利的制度安排，適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的法律框架已經(jīng)搭建，意味著一套雖不盡完善但相對完整、安定的法秩序結(jié)構(gòu)在中國確立，體現(xiàn)了對中華人民共和國成立以來特別是改革開放以來我國法制建設里程碑式成果的積極肯定。在中國特色社會主義法律體系建成后，未來中國法制完善和發(fā)展的路徑問題需要我們積極思考。筆者認為，我國未來法制完善和發(fā)展的路徑，不應當是立法推動型的，而應當更多的借助法官“造法”⑥。

首先，法律的生命在于實施，立法的目的在于適用。中國特色社會主義法律體系建成的最大意義在于“有法可依”的基本實現(xiàn)，現(xiàn)階段法治建設的主要矛盾已由“有法可依”轉(zhuǎn)為“有法必依”。因此，改革開放以來疾風暴雨式、應急式的立法應該隨之結(jié)束，今后立法步伐應該放慢些，謹慎些，立法應該更科學些，在立法目的上應該是去完善這一體系而不是動搖甚至改變這一體系。若一如既往快速地對法律進行立改廢，法的安定性和權(quán)威性將無從保障，立法者將以立法的方式摧毀其立法成果，那么，就是在事實上否定了幾十年來在建設中國特色社會主義法律體系上的努力，已建成中國特色社會主義法律體系的宣告就不過是一空洞口號罷了。

其次，在推動法治完善方面，司法比立法更具優(yōu)勢。誠如卡多佐所指出的，“實際上，每個法官都在他的能力限度內(nèi)進行立法。無疑，對法官來說，這些限度都比較局促。他只是在空白處立法，它彌補著法律中的空缺地帶?！保?9］內(nèi)嵌于法律體系的制定法由于立法者的有限理性和出于法安定性的考慮，加之法律條文自身的抽象性和滯后性以及法律語言的“開放性結(jié)構(gòu)”等，適用過程中不得拒絕裁判的法官進行法律解釋和法律漏洞填補無法避免。法官通過個案裁判彌補法律漏洞或?qū)Ψ蛇M行具體解釋適用，這便是司法的優(yōu)勢所在。與人大立法相比，“法官造法”更具有針對性、成本更低，其更可能做到將法律停留于被需要的界限內(nèi)，同時對社會的沖擊更小。

我國現(xiàn)行法律構(gòu)建體系以人大及其常委會的立法為中心，以行政立法為輔，司法機關(guān)在法律體系形成中的角色和作用被嚴重貶抑［40］。這實質(zhì)是立法至上、封閉自足的法律體系觀念，這種觀念與法官“立法”的客觀現(xiàn)實需要產(chǎn)生矛盾進而導致了立法和司法固有割裂傾向的擴大，這種狀況又推動了頗具中國特色的裁判規(guī)則供給制度——司法解釋制度的出現(xiàn)。司法解釋總以推動立法或修法“先行者”的作用存在，以刑事司法解釋為例：新罪的設立或舊罪的擴充往往是先由最高司法機關(guān)通過司法解釋完成，刑法緊隨其后予以確認的［41］。司法解釋的存在可以說是立法向司法的妥協(xié)，變相讓最高司法機關(guān)分享了立法權(quán)，同時帶有限制地方法院法官自由裁量權(quán)的目的。但拋開司法解釋適法與否的爭論，其存在的問題仍然突出。一個具體法律問題的解決，只有在具體案件中主審法官在面對具體情形時才可能作出準確的判斷。這種判斷無法通過一個預先的、普遍適用的抽象性解釋來解決［42］。抽象性司法解釋以“解釋”之名行立法之實，其結(jié)果是不僅沒有彌合立法和司法之間固有的割裂，而且存在虛置審級制度等上下級法院之間的監(jiān)督機制之嫌，存在壓抑法官判案過程的創(chuàng)造性和靈活性等弊端。但是，盡管司法解釋存在諸多不足而被學界所詬病，其在司法實踐中的作用至少是無法輕易被替代的，現(xiàn)行法律有相當一部分需要通過兩高的司法解釋加以釋明后才能被實施，我國司法裁判依賴司法解釋的制度慣性短期內(nèi)無法實現(xiàn)根本性扭轉(zhuǎn)。并且，司法解釋制度的出現(xiàn)無疑證明了立法對于司法的裁判規(guī)則供給功能的局限，立法不可能完全實現(xiàn)對司法裁判規(guī)則供給的“包攬”。再者，指導性案例與抽象司法解釋同為最高人民法院指引下層法院裁判的重要制度安排，兩者在具體規(guī)則形成方式、內(nèi)容取舍、適用機制、價值偏向等方面存在差異，二者完全實現(xiàn)內(nèi)容、功能統(tǒng)合并非易事［43］。另外，重要的一點是，必須承認在當前指導案例未形成系統(tǒng)性規(guī)模的情況下，司法解釋制度的規(guī)則供給能力優(yōu)于案例指導制度。

因此，筆者以為，為彌合立法和司法之間的割裂，并出于對法律適用規(guī)律的遵循，壓縮司法解釋的負面效應，在未來以司法推動法制完善的模式中，指導性案例在裁判指引、規(guī)則供給上應發(fā)揮更為重要的作用，逐漸取代現(xiàn)行司法解釋的地位。一方面，司法解釋本身要科學。一則要防止司法解釋違背法律的基本原則和精神，防止司法解釋事實上取代立法解釋而創(chuàng)制并不為法體系所涵蓋的規(guī)范而侵蝕立法權(quán)。二則只應該制定實體法方面的解釋，對程序性解釋要控制，要防止對程序性法律的解釋降低了程序的剛性。另一方面，完善現(xiàn)行案例指導制度，促進其向中國式司法判例制度轉(zhuǎn)換，并將包含其中的指導性案例賦予同司法解釋一樣的正式法律淵源效力，同時把指導性案例中呈現(xiàn)出穩(wěn)定適用性的裁判規(guī)則適時通過兩高向立法機關(guān)提出提案而進入立法程序升格為法律規(guī)范，以此打通立法和法律適用之間的通道，發(fā)揮司法對法制建設的推動作用。

將案例指導制度中的指導性案例上升為正式法律淵源⑦帶有極強的“法官造法”色彩，或許有人會質(zhì)疑其挑戰(zhàn)了成文法國家的制度底線而引發(fā)諸多問題。筆者并不否定我們應該堅持制定法的基石性地位，在法體系已經(jīng)搭建完成的當下，法官裁判遵循制定法的原則和精神是底線，禁止進行與制定法內(nèi)容沖突的法創(chuàng)造，這與允許對法律進行解釋、續(xù)造并在法規(guī)范下生成裁判規(guī)則并不相悖。我們需要清楚地認識到：對司法判例正式法律淵源的否認無法消除其事實上對司法裁判的約束力；司法判例并不與特定法律體系相聯(lián)系，其普遍存在于不同法系的法律實踐中。第一個事實的深層次原因在于，司法判例的約束力自然地產(chǎn)生于司法裁判體系的制度結(jié)構(gòu)之中，蘊含于法院審級制度、法律職業(yè)共同體價值遵循和司法統(tǒng)一管轄的精妙設計之中［44］。如果僅僅通過立法對判例法源性質(zhì)的否認，進而漠視判例在適用法律過程中解釋法律、續(xù)造法律、生成裁判規(guī)則的功能和在規(guī)范法官自由裁量權(quán)中實現(xiàn)“類案類判”的價值，勢必會影響司法的制度生成和裁判規(guī)則供給作用。第二個事實的強調(diào)意在表明，司法判例制度實質(zhì)上是指一個國家或地區(qū)就司法管轄區(qū)域內(nèi)就司法判例的生成方式、選編標準、內(nèi)容選取、效力等級、引用方式等一系列規(guī)則的系統(tǒng)性規(guī)定，并非為英美法系國家所獨有。判例法國家毫無疑問是有司法判例制度的，但在不承認判例為法源的國家也存在自己的司法判例制度，也即司法判例制度并不等同于判例法［45］。退一步講，大陸法系和英美法系之間相互借鑒、趨于融合是不爭的事實，兩大法系均建立了法源補充機制，從而增強自身規(guī)則面對不同司法實際的有效性和可接受性［6］131。認識到這樣的客觀事實，可以讓我們在建立中國自己的判例制度時對于其可能挑戰(zhàn)成文法國家“制度底線”的敏感多一些理性思考。正因為司法判例的約束力是司法過程自然生發(fā)的，以及其他成文法國家在建立司法判例制度上的有益經(jīng)驗，并依托現(xiàn)有制度，筆者認為，我國的司法判例制度應該是以指導性案例為核心的案例指導制度。如上文所言，適時將指導性案例中趨于穩(wěn)定的裁判規(guī)則上升為法律的制度設計也有利于形成立法與司法的良性互動。

《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》開宗明義地指出，案例指導制度之構(gòu)建目的在于“為總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護司法公正”。案例指導制度構(gòu)建目標明確，初衷良好，然而，時至今日其仍未能實現(xiàn)此預期目標，是學界和實務界所不爭的共識。對此，指導性案例援引率偏低就是其最直接的證據(jù)。這背后的原因是多方面的，學界對此已有較多分析。當前我國案例指導制度存在的根源性問題在于：案例效力層級紊亂，案例參照范圍狹窄和適用監(jiān)督保障無力。這些問題的存在阻礙了案例指導制度作用的真正實現(xiàn)，解決這些問題是建設以案例指導制度為形式的中國判例制度的關(guān)鍵抓手。

（一）建立效力層級化的指導案例制度

不同法系的國家都存在判例，只是其性質(zhì)、定位相異，發(fā)揮的作用自然不同。在英美法系國家，它是一種法源，而在大陸法系國家，通常其只是作為裁判規(guī)則存在［46］。形成判例或裁判規(guī)則的權(quán)力內(nèi)在于法官自由裁量權(quán)之中，而在成文法國家通常只有在特定情況下判例才作為法律規(guī)則出現(xiàn)⑧。既然在不同司法傳統(tǒng)的國家，判例客觀存在而只是因不同的定位而發(fā)揮不同作用，就不必忌憚于中國式判例制度的建立會背離我們成文法的制度根基而使案例指導制度在目前只發(fā)揮“以案釋法”的有限作用。為彌合立法和司法之割裂狀態(tài)，將案例制度之核心的指導性案例效力對應提升至司法解釋所處效力層次未嘗不可，這是出于未來司法制度建設上強化案例指導制度，規(guī)范法官自由裁量權(quán)之需要，實質(zhì)也為未來最高人民法院從指導性案例中提取抽象規(guī)則以向立法機關(guān)提出法律案，以司法推動高質(zhì)量立法提供制度路徑，為司法推動法治建設提供制度基礎(chǔ)。此種制度安排意味著在案例制度中，指導性案例的最高效力和法源地位的確認，而公報案例、高級人民法院的參照性案例等其他案例依托審級制度而具備事實上的裁判約束力，再加上我國當前類案強制檢索機制可以與之配套，這些案例自然也會發(fā)揮其作為判例制度重要組成部分所具有的“類案類判”價值。需要進一步說明的是，指導性案例作為一種經(jīng)過嚴格程序篩選編排，并由最高人民法院發(fā)布的判例，硬性引用的制度設計必要性和可行性首先在于實現(xiàn)最高人民法院作為最高審判機關(guān)其所應具有的審判管理和統(tǒng)一法律等職能，其次在于這些應現(xiàn)實之需求而生成的規(guī)則可由最高人民法院在適當?shù)臅r候進行凝練而向立法機關(guān)提出法律案，既推動了司法對中國特色社會主義法律體系的完善作用，也防止案例的冗雜化，還能最大限度彌合司法和立法的割裂。對于其他案例，則給予應當參考之效力，以強化釋法為目標，可以防止上下案例之間的矛盾和司法割據(jù)，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。至于這些案例的效力層次，可依制定主體層級不同而規(guī)定。

（二）明晰裁判要點性質(zhì)，擴大引用范圍

在以案例指導制度逐漸替代司法解釋的目標規(guī)劃基礎(chǔ)上，必須著眼于作為核心的指導性案例的結(jié)構(gòu)安排，確定各部分之間的關(guān)系以及性質(zhì)定位，從而確定指導性案例作為正式法源多大范圍或程度上被適用。裁判要點的性質(zhì)定位是非常重要的：指導性案例來自已經(jīng)生效的個案裁判，并經(jīng)過嚴格挑選、提煉整合，其中的裁判要點體現(xiàn)著法律適用的細微過程和裁判價值取向，而且同樣為最高法院發(fā)布，至少應具有與司法解釋相同之效力，具備最高司法機關(guān)審判管理之功能［47］。因此，裁判要點作為裁判規(guī)則是溝通抽象法律規(guī)范和案件事實的橋梁，是實現(xiàn)“類案類判”、規(guī)范法官自由裁量權(quán)之關(guān)鍵，編纂過程當然不能如立法或司法解釋一般過于抽象化、原則化。另外，就指導性案例的整體結(jié)構(gòu)而言，應在提煉出裁判要點后，通過案件事實建構(gòu)裁判理由來推導或論證所提煉的裁判要點，讓裁判過程清晰、連貫［48］。因此，指導性案例在類案中作為裁判依據(jù)引用時，范圍至少應該包括裁判要點和裁判理由部分。唯有如此，方能增強指導性案例作為正式法律淵源的價值和法律拘束力。對于指導性案例以外的其他案例，最高人民法院的類案強制檢索機制對其檢索說明和參考機制等規(guī)定已較為詳細，在此不做進一步討論。

（三）建立指導案例引用、參考保障機制

沒有監(jiān)督和保障機制，一種新制度的落實效果必定是有限的，由于我國司法審判有著演繹推理的基礎(chǔ)和傳統(tǒng)，在引入類比式的審判思路時先前模式的制度慣性勢必會帶來一定阻礙，而且當前案例指導制度和司法解釋功能重疊嚴重，司法解釋因“簡單粗暴”且效力更高而受法官所青睞。僅依靠審判法官的主動遵從適用已被證明效果有限，上訴抗訴制度作為上下級法院之間的監(jiān)督機制作用明顯，將應當引用而未引用指導性案例、應當參照而未參照其他案例作為上訴抗訴的理由，將有助于改變目前“重解釋，輕案例”的裁判狀況，而且這與我國正在試行的類案強制檢索機制也相契合。

六、結(jié)語

我國過去的法制建設主要由立法推動，司法的制度供給作用較為有限。但在社會主義法制體系已經(jīng)建成而需進一步完善的當下和未來，我國的法制建設應向司法推動型轉(zhuǎn)變，立法在法律規(guī)范供給上應當日漸退居其次。出于民主立法的要求，人大及其常委會作為權(quán)力機關(guān)代表人民行使立法權(quán)自然具有正當性，但對立法者施加立法論證負擔是必要的，是實現(xiàn)程序法治的要求，尤其在立法完美主義盛行的當下，立法者的有限理性內(nèi)在客觀的要求立法應當具有謙抑品格，而真正的理性存在于民主商談之中，以此為基礎(chǔ)圍繞立法啟動環(huán)節(jié)構(gòu)建的立法理由說明制度不失為一種可操作性較強的間接性商談機制。完善案例制度，促使其向中國式判例制度轉(zhuǎn)變的司法推動型法制發(fā)展，是未來我國法制建設的基本路徑選擇。然而，其不宜也不能以將立法權(quán)直接向?qū)徟袡C關(guān)讓渡的方式實現(xiàn)，其核心在于以指導性案例逐漸替代司法解釋制度并成為正式法律淵源，其他案例則根據(jù)不同效力層級予以參照，并將指導性案例蘊含的裁判規(guī)則適時凝練為法律案，向立法機關(guān)提出而直接推動法體系的完善與發(fā)展。

注釋：

①例如，編成于上世紀80年代的《法治與人治問題討論集》中就收錄了來自政法一線、政法院校和科研單位、老一輩理論工作者等群體從不同角度對人治的反思和對法治建設必要性論證的文章、觀點。具體參見《法治與人治問題討論集》，群眾出版社1980年版。法律虛無主義和法律萬能主義，是我國法治建設過程中面臨的兩大障礙，而目前克服法律萬能主義最為急迫，參見何永軍：《〈商君書〉的“重治”：一個本土傳統(tǒng)的德治共治概念》，載《云南大學學報（社會科學版）》2022年第4期，第68頁。

②根據(jù)現(xiàn)代財稅法理論，預算的本質(zhì)在于通過管“錢”來管“事”，地方司法預算內(nèi)嵌于同級政府預算的體制設置，政府掌管著法院經(jīng)費這也就意味著掌控了法院的“錢袋子”，進而就可以影響法院司法權(quán)的行使，由此催生了司法權(quán)地方化的弊端。參見朱大旗、李帥：《法治視野下的司法預算模式建構(gòu)》，載《中國社會科學》2016年第10期，第577～578頁。

③在司法經(jīng)費投入不足的情況下，法院的此種事業(yè)業(yè)性收費也帶來了諸多弊端，有分析指出法院對事業(yè)性收費的依賴就是我國冤假錯案發(fā)生的原因之一。參見田文昌：《冤假錯案的五大成因》，載《中外法學》2015年第3期，第121頁。

④新自然法學派代表富勒認為，法律的穩(wěn)定性是法律的內(nèi)在道德原則之一。參見［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2017版，第94～95頁。

⑤所謂合理的深分歧是指對公平、正義等價值存在分歧，也對實現(xiàn)這些價值的方式或條件存在分歧。具體分析參見湯善鵬：《論立法與法治的契合——探尋程序法治的理論邏輯》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第5期，第133頁。

⑥本文所稱立法并非判例法語境下的法官造法，而是指在我國已建成的中國特色社會主義法制體系框架下不背離制定法精神、原則和規(guī)范內(nèi)容的，應裁判實際而對法律的續(xù)造、解釋和裁判規(guī)則的生成。

⑦民事訴訟法學界已經(jīng)認為指導性案例屬于民事訴訟法的法律淵源。參見宋朝武主編：《民事訴訟法學》，高等教育出版社2018版，第22頁。

⑧如德國《聯(lián)邦憲法法院法》第31條第1款規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院的裁判對于聯(lián)邦和各州的憲法機關(guān)以及所有法院和機關(guān)均有拘束力；第2款規(guī)定，該法院的裁判在許多情況下——尤其是當該法院認定某個法律規(guī)范合憲、違憲或者無效時——具有制定法的效力，而且該裁判結(jié)果還將由聯(lián)邦司法部在《聯(lián)邦法律公報》上予以公布。表明，此時的判例因有法律上的約束力而具有正式法源的性質(zhì)。