自甘風險規(guī)則下的文體活動組織者責任

焦艷玲

摘 ? ? ?要：《民法典》設立的自甘風險規(guī)則加重了文體活動組織者的責任。由于其他參加者被免責，活動組織者成為唯一責任人，其責任形態(tài)從補充責任前移為直接責任，追償權亦隨之消失。法院常常判決活動組織者承擔全部損失或者與受害人分擔全部損失，導致活動組織者實際上充當了其他參加者的替代承擔主體。活動組織者是文體事業(yè)發(fā)展的中堅力量，即便不能享受自甘風險免責之紅利，也不應因該規(guī)則而受到更不利影響。為此在確定活動組織者的責任時，應將其他參加者和受害人的過失占比均納入考量，即適用“絕對比較過失”的衡量方法，如此才符合《民法典》規(guī)定的“相應補充責任”的應有內涵。

關 ?鍵 ?詞：體育法;文體活動;自甘風險;活動組織者;絕對比較過失;相應補充責任

中圖分類號：G80-05 ? ?文獻標志碼：A ? ?文章編號：1006-7116（2022）04-0046-07

The organizers’ responsibility of recreational and sports activity

under the rule of assumption of risk

JIAO Yanling

（School of Law，Tianjin Normal University，Tianjin 300387，China）

Abstract： Assumption of risk established by the civil code increases the responsibility of recreational and sports activities’ organizers. Since other participants are exempted from liability， the event organizers become the only responsible subject， and its liability changes from supplementary liability to direct liability， the right of recourse also disappears. Event organizers were often judged to bear the total damage or share total damage with the victims， which leads to them acting as a substitute for other participants. Event organizers are the backbone of the development of recreation and sports cause. Even if they can not benefit from assumption of risk， they should not be more adversely affected by this rule. When determining event organizers’ responsibility， the proportion of faults of other participants and victims should be taken into consideration. That is to say， the "overall approach of comparative negligence" should be applied appropriately， which is conformed to "the corresponding supplementary liability" stipulated by the civil code.

Keywords： sports law;recreational and sports activity;assumption of risk;event organizer;overall approach of comparative negligence;the corresponding supplementary liability

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1 176條將自甘風險確立為文體活動侵權的免責依據，但是該項免責事由僅適用于文體活動的其他參加者，對于活動組織者并不適用。按照該條語義，即便受害人自甘風險，活動組織者仍須負擔安全保障義務，若其未盡安保義務致其他參加者造成受害人損害，活動組織者應承擔相應補充責任。但問題在于，“相應的補充責任”需要以“直接責任”的存在為前提，當作為直接責任人的其他參加者援引自甘風險抗辯而免責，活動組織者承擔補充責任就無從談起。沒有了第一責任人，活動組織者的責任承擔勢必前移，追償權也會消失。其導致的結果是，活動組織者很可能被塑造為其他參加者的責任替代承擔主體。自甘風險規(guī)則的創(chuàng)設旨在消除文體活動不可避免的內在風險所帶來的責任承擔的恐慌，而活動組織者作為文體活動的中堅力量，即便無法享受該規(guī)則的紅利，也不能因此陷入更不利之境遇。自甘風險免責對其他參加者而言是救贖，但對活動組織者而言則可能是枷鎖，此種現(xiàn)實效果殊值反思。在未來的司法實踐中，自甘風險免責究竟如何與活動組織者的安保責任協(xié)調才能真正發(fā)揮其制度價值，需要進一步研究。

1 ?《民法典》自甘風險規(guī)則的確立

自甘風險是各國普遍認可的過失侵權的抗辯理由，其基本要義是：受害人有意將自己置于他人管領的風險并遭受損害，那么應對自己的行為承擔不利后果[1]?！睹穹ǖ洹奉C布前，我國僅在學生體育競賽和未經許可進入高度危險區(qū)域導致的傷害事故中存在自甘風險免責的依據。但在司法實踐中，自甘風險一詞憑借超強的包容性和樸素的正義感經?；钴S在判決文書中，有時發(fā)揮了免責作用，有時只是作為損害分擔的依據，有時則對責任承擔不產生任何影響（當加害人故意時）[2]?！睹穹ǖ洹分贫〞r，就是否規(guī)定自甘風險免責形成了兩種意見。贊成者認為，自甘風險是一個獨立的免責事由，反映了受害人對風險的自愿承受，是權利人對權益的自由處分，加害人當然可以因此而免責。反對者則認為，自甘風險僅為比較過失范疇下一個可以考慮減責的因素，因為任何時候都不能放棄對加害人行為的考察，倘若加害人有過錯，那么即便受害人自甘風險也不能免除加害人的責任[3]。在上述背景下，雖然《民法典》認可了自甘風險免責，卻極度限縮其適用場景，從而造就了我國特點鮮明的自甘風險制度。

依據《民法典》第1 176條，自甘風險免責需要具備以下條件。一是自愿參加文體活動。自甘風險免責只能發(fā)生在參加一定風險的文體活動場合。該文體活動應具有合法性或至少不為法律所禁止，否則法律沒有必要對受害人和加害人進行利益衡量并給予加害人以免責待遇[4]。同時，該文體活動應具有風險性，盡管風險大小因活動類型不同而有差異，但是發(fā)生上均應具有一定程度的異常性，即不能為日常生活中一般風險[5]。二是受害人知曉風險?！爸獣浴笔侵甘聦嵣现溃劝ㄒ呀浺庾R到風險的存在，也包括明知自己將遭受風險[6]。理論界多認為，此處所謂的“知曉”不包括“應當知曉但事實上不知”的情形，理由是“應當知曉”的本質是一種事實推定，其適用的結果會降低對受害人實際認知水平的查明，從而促成自甘風險的成立。為防止受害人利益被過度侵蝕，應追求對受害人真實情況的考察，防止受害人利益與加害人利益的過度失衡。三是損害須由“其他參加者”引起?！捌渌麉⒓诱摺笔侵富顒拥墓餐瑓⑴c人。所謂共同參與，只要求有共同參與的事實，有無共同參與的意思無須考慮?；顒咏M織者和觀眾均不屬于“其他參加者”，倘若因他們的行為引起受害人損害，那么不發(fā)生自甘風險免責。不過，活動組織者和觀眾的身份并非一成不變，有時也可能變化為“其他參加者”。例如，在一旁觀看訓練的人員加入到籃球隊的訓練當中并與其他隊員發(fā)生碰撞，實務上也認為成立自甘風險[7]。四是“其他參加者”無故意或者重大過失。自甘風險免責旨在消除其他參加者之顧慮，防止其因文體活動的固有風險承擔損害賠償責任，倘若其對損害的發(fā)生有故意或者重大過失，即表明在損害發(fā)生的原因占比中，其他參加者的過錯已經遠超活動的固有風險。既然該過錯行為原本可以避免且應當避免，那么就不應當給予行為人免責[8]。

實踐中存在較多爭議的是：其他參加者是否必須局限于與受害人處于“同一活動”的“直接參加人”？對此司法實踐認識不一。例如，在楊寧與馮琪、秦波生命權、健康權、身體權糾紛[9]案中，楊寧從滑雪場底部向行云毯方向步行時與從滑雪場上方滑下的馮琪相撞，法院認為二人并非在運動過程中碰撞，不構成活動參加者的關系，所以不符合自甘風險的適用條件。但是在劉晨賀與于某、大連市第四十四中學生命權、健康權、身體權糾紛[10]案中，當劉晨賀跑完接力在跑道邊休息時被剛下跑道體力不支的于某撞倒，法院卻籠統(tǒng)地認為成立自甘風險。筆者認為，“其他參加者”的表述暗示了他與受害人存在特定關系——協(xié)同或者對抗，這種關系只能在同一活動中展現(xiàn)，當協(xié)同與對抗關系消失，同一活動也不復存在，因此兩選手在跑步比賽后相撞不能主張自甘風險，因為二人已不在同一活動中。不過要求其他參加者必須是直接參加人則太過狹隘，因為許多活動并非沒有協(xié)同與對抗，而是無法展現(xiàn)協(xié)同與對抗。例如，雖然單人滑雪是單人運動，但是滑雪者想要完成運動同樣需要借助同時間同場地其他運動人員的配合，包括正在向行云毯行進準備滑雪人員的配合，所以直接參加人的要求會不適當限縮自甘風險的范圍，導致出現(xiàn)雙人活動或者競技活動才能發(fā)生自甘風險的不當認識[11]。

2 ?自甘風險背景下活動組織者安保責任的司法考察

《民法典》將活動組織者排除在自甘風險免責的適用范圍之外，依據第1 176條第2款，活動組織者應根據第1 198條至第1 201條的規(guī)定承擔安全保障責任?；谶@些規(guī)定，“活動組織者”的范圍涵蓋幼兒園、學校、其他教育機構，還涉及專門從事文體活動的體育場館、娛樂場所、公共場所的經營者和管理者以及群眾性活動的組織者，這些主體在履行安保義務的過程中均可能受到自甘風險免責的影響。筆者對《民法典》生效后審結的體育安保糾紛進行檢索，篩選得到相關案例26例，通過對這些判決的梳理發(fā)現(xiàn)司法審判存在以下問題。

首先，法院對自甘風險免責的適用條件尚未形成清晰認識，“自甘風險”一詞仍有被擴大使用的傾向?！睹穹ǖ洹繁尘跋伦愿曙L險免責的一個重要條件是：損害須由其他參加者的行為引起，這意味著在非因其他參加者行為引起的損害案件中不宜使用“自甘風險”的字眼。但是在司法實踐中“自甘風險”一詞被廣泛使用，且被寬泛地用來表達一種冒險狀態(tài)，并沒有恪守作為《民法典》新型免責事由被限定的條件。在許多與其他參加者行為無關的損害案件中，法院依然認定自甘風險成立，導致這一規(guī)則的適用場景因人為發(fā)生了擴大。

其次，在非由其他參加者引起損害的情況下，法院更傾向判決活動組織者與受害人分擔損失。盡管法院使用的“自甘風險”詞匯不具有《民法典》第1 176條規(guī)定的含義，但是法院認定的“自甘風險”事實對責任承擔確實產生了影響，表現(xiàn)為受害人與活動組織者經常按照過錯比例分擔損失。例如在北京奧萊國際體育管理有限公司與劉方平生命權健康權身體權糾紛[12]一案中，法院認為：劉方平作為完全民事行為能力人理應知曉攀石運動的風險，在此情況下進行攀石活動屬于自甘風險行為，奧萊公司沒有督促劉方平佩戴安全保護裝置以及未安排固定人員值守的行為違反了安全保障義務，雙方應當按照75%和25%的比例承擔責任。

最后，若損害是由其他參加者的行為引起，而其他參加者滿足自甘風險免責的條件，那么判決結果呈現(xiàn)兩種傾向。其一，活動組織者與受害人分擔損失。例如在李園彪與孫維超生命權、健康權、身體權糾紛[13]一案中，法院認為：對抗訓練系搏擊運動員獲得實戰(zhàn)能力的必經之路，李園彪與孫永政對搏擊對抗的風險均系明知，因孫永政對損害的發(fā)生不具有故意或者重大過失，故孫永政因李園彪自甘風險而免責。孫維超作為教練員，對二人進行對抗訓練的時機把握有失恰當，對此具有過錯，故應承擔60%的賠償責任。其二，活動組織者承擔全部責任。例如在北京笙輝國際體育文化交流有限公司等與扈某等侵權責任糾紛[14]上訴案中，法院認為：張某、扈某自行報名參加籃球訓練營，兩人在籃球訓練中發(fā)生碰撞致扈某受傷，張某的行為不存在故意或者重大過失，故符合《民法典》1 176條關于自甘風險的規(guī)定，張某不承擔責任。笙輝公司在扈某、張某運動能力評估結果存在較大差異的情況下將二人分配在一組訓練，表明其對學員訓練的分組情況缺乏科學性與合理性，故作為活動組織者應對扈某受傷承擔賠償責任。

由上可見，在《民法典》確立自甘風險免責后，比較過失依然是解決文體活動侵權損害承擔的重要依據，其適用依據是《民法典》第1 173條“被侵權人對同一損害的發(fā)生或者擴大有過錯的，可以減輕侵權人的責任”。但疑問在于，當其他參加者援引自甘風險抗辯而免責，活動組織者承擔全部損失或者與受害人分擔全部損失的做法是否具有合理性？既然其他參加者、活動組織者、受害人均對損害發(fā)生貢獻了原因力，而其他參加者的行為才是損害發(fā)生的直接原因，那么當該行為得以豁免時活動組織者和受害人分擔全部損失（而非相應損失）就可能導致替代責任的產生。分擔全部損失意味著兩者中必有一方承擔了原屬于其他參加者的責任，而實踐中這一方大多是活動組織者，如此一來活動組織者成為其他參加者的替代承擔主體，發(fā)揮著補足其他參加者賠償?shù)匚坏墓δ?。自甘風險的價值本在于犧牲受害人救濟以換取其他人的參與，若活動組織者成為其他參加者的替代，那么受害人利益并沒有被犧牲，由此造成自甘風險的制度功能被架空。更重要的是，活動組織者超越過錯而承擔責任將對其從業(yè)熱情造成打擊，其結果是影響了眾多潛在參加者參與文體活動。

3 ?自甘風險免責下活動組織者責任的變化

自甘風險在《民法典》中的確立，不可避免地將對文體活動組織者的責任承擔產生微妙影響。傳統(tǒng)侵權法上經典的安保義務法理，皆需作出新的審視。

3.1 ?從補充責任向直接責任的轉變

依據《民法典》1 198條的規(guī)定，當活動組織者未盡安全保障義務致使第三人侵害受害人權益時，活動組織者應承擔相應的補充責任。相應的補充責任建立在補充責任的基礎之上，暗含了責任承擔的先后順序：第三人應首先承擔責任，無法找到第三人或者第三人無力承擔責任時才由活動組織者承擔，活動組織者承擔責任后有權向第三人追償。相應的補充責任具有補充責任的基本屬性“從屬性”，這意味：一是以第三人責任的存在為前提，倘若失去這一前提相應的補充責任便會消失。二是在實現(xiàn)順序上具有劣后性，倘若受害人的損失已經得到彌補，那么相應的補充責任也就沒必要發(fā)生[15]?；顒咏M織者之所以僅承擔從屬性責任，是因為損害發(fā)生的直接原因是第三人的行為，活動組織者只是未能切斷第三人的行為與損害之間的聯(lián)系[16]。然而在文體活動侵權的場合，上述情況發(fā)生了改變。由于第三人（即其他參加者）可以援引自甘風險抗辯而免責，責任承擔的主體由多人減少為一人，活動組織者既然是唯一責任人，那么將終局地承擔責任。該責任是第一性責任而非從屬性責任，所以是直接責任而非補充責任。補充責任本質上是風險責任，因為其是否發(fā)生并不確定，尚需考察直接加害人的承擔能力，但是直接責任則是確定要發(fā)生的責任。從補充責任到直接責任的變化，意味著活動組織者的責任承擔發(fā)生前移，其責任風險已然加大。余下的困惑是，何以在自甘風險場合文體活動的組織者要承擔確定性責任，而在自甘風險無法適用的其他領域活動組織者卻僅承擔風險性責任？

3.2 ?追償權的消失

相應的補充責任在實現(xiàn)順序上具有劣后性，這使活動組織者事實上享有抗辯權——只要加害人能夠查明且有賠償資力，受害人不得請求活動組織者承擔安保責任[17]。不過，即便活動組織組承擔了安保責任，其也有權向第三人追償，因為該責任不具有終局性。理論上認為，賦予安保義務人追償權的主要理由是：不能因為安保義務人的存在而使直接加害人獲益[18]。然而，上述邏輯在文體活動侵權場合失去適用性。由于其他參加者可以援引自甘風險抗辯而免責，活動組織者成為單一責任人，導致的結果是既不享有責任承擔上的順序利益，也不享有追償權。補充責任既然是風險責任，那么設立追償權的目的就在于使風險責任人向最終責任人追償，從而消解其不能受償之風險。但是在成立自甘風險的場合，這種風險責任和追償權都不會發(fā)生，因為在自甘風險場合并非加害人無法查明或者無資力，而是加害人根本無責任。由此可見，自甘風險免責對于活動組織者的影響不僅表現(xiàn)為責任性質的變化（補充責任變化為直接責任），還表現(xiàn)為權利的喪失（追償權的喪失）。

3.3 ?公平責任的變異和回歸

《民法典》實施前，公平責任原則在文體活動侵權的安保責任中發(fā)揮了舉足輕重的作用。即便活動組織者沒有違反安保義務，亦可能被要求承擔一定比例的責任[19]。《民法典》實施后，公平責任原則從歸責原則降格為損失分擔的一般規(guī)定，法官不可以根據實際情況判令當事人分擔損失，而是必須依據法律規(guī)定。以法律規(guī)定限制公平責任的適用是壓垮公平責任原則的最后一根稻草，意味法官利用自由裁量權在當事人之間分擔損失的做法一去不復返了[20]。然而在文體活動侵權場合，公平責任有死灰復燃的跡象——自甘風險免責使本應由其他參加者承擔的責任轉嫁給了活動組織者，至于責任承擔的比例除了參考其違反安保義務的程度外，還雜揉了受害人不能向其他參加者求償?shù)膿p失。自甘風險免責使活動組織者的地位極其被動，在剔除了其他參加者這一直接責任人后，活動組織者的責任承擔受法官自由裁量的影響甚重，借助于對安保義務的彈性解釋，活動組織者的責任范圍很可能超越其過錯的程度，導致發(fā)生與公平責任相似的效果。在前述北京笙輝公司與扈某侵權糾紛案中，當張某援引自甘風險抗辯被免責，北京笙輝公司被判決承擔100%的責任。

4 ?排除活動組織者適用自甘風險免責的正當性

自甘風險規(guī)則的確立客觀上加大了文體活動組織者的責任并使其產生了失權，如此效果并非法律所追求，而是現(xiàn)有規(guī)定未預期的輻射效應。由此產生的疑問是：緣何允許其他參加者因自甘風險抗辯而免責，卻將活動組織者排除在外？對此，通常的認識是：文體活動的順利開展需要以活動組織者履行安保義務為前提，只有其盡到合理注意才有可能降低事故發(fā)生幾率。所以無論受害人是否自甘風險，活動組織者均不得以此來免責[21]。不過也有學者對此表達了質疑，例如：自甘風險抗辯在國內外司法實踐中向來是活動組織者賴以減免責任的依據，《民法典》排除活動組織者適用自甘風險免責將使該規(guī)則失去主要價值陣地[22]。再如：《民法典》規(guī)定自甘風險的一個重要原因是保證學校開展體育活動，而排除活動組織者適用自甘風險免責必將使學校在未成年人的體育事故中承擔過重責任，進而影響立法目的的實現(xiàn)[23]。筆者認為，解決這一困惑還得從自甘風險的內在要求“文體活動的固有風險”談起。

自甘風險免責的適用前提是“受害人自愿參加一定風險的文體活動”。理論上認為，該風險專指活動的固有危險，所謂固有風險是指文體活動不可避免但是可以充分預知的風險。其典型特點：一是與活動不可分離，倘若剝離了這一風險活動也會失去原有屬性。二是風險不可避免，無論是否采取措施風險依舊可能發(fā)生。對于參加者而言，固有風險的意義就在于：風險與樂趣如影隨形，正是該風險的存在才吸引其參加活動，也因為該風險不可避免才有必要降低參加者在活動中的注意。所以，固有風險非參加者所希望，卻也非參加者可以控制[24]。從觸發(fā)原因上看，固有風險既可能因人的行為（包括參加者的行為、其他參加者的行為）而引起，也可能因自然力而引發(fā)。對于參加者的行為和自然力引起的風險，成立自甘風險較容易被接受，例如跑步時體力不支而摔跤、滑雪時突遇雪崩而受傷。但是對于其他參加者的行為引起的風險則需要進行甄別，只有當人們認為該風險屬于活動的固有風險時才可能成立自甘風險。例如籃球隊員的技術性犯規(guī)行為通常被認為是活動的固有風險，可以成立自甘風險免責，但是惡意犯規(guī)就會被認為是侵權[25]。由此可見，固有風險的認定非常關鍵，它是自甘風險的靈魂，也是自甘風險免責的正當性源泉。

活動組織者能否援引自甘風險抗辯，這一問題的本質在于回答：活動組織者違反安保義務所帶來的風險是否屬于活動的固有風險。安全保障義務是現(xiàn)代侵權法為強化受害人保護而對危險活動的管理者提出的要求，其核心理念是“開啟或持續(xù)危險活動的人有控制該危險的義務”。即便群眾性活動的組織者也負有對活動人員的安全保障義務，原因是依據社會風險理論，過多的人聚集本身就構成了風險[26]。安保義務的設置就在于對抗安保義務人所管領的特定風險的發(fā)生[27]。當然，安保義務的要求并非是杜絕風險，而是在合理和可能的限度內避免風險發(fā)生，所以安保義務人所要防免的風險一定是可以避免的風險。當風險可以通過合理措施被防免，也就意味了其不是文體活動的固有風險。對于此種本來可以防免的風險，受害人從未以自身行動展現(xiàn)出自愿承擔的意愿，因而是其不必承受的風險。同樣，既然該風險是本應當防免的風險，那么法律就沒有必要降低安保義務人的注意程度從而給予其特殊照顧之需要。

在國外的司法實踐中，若活動組織者未盡安全保障義務，那么也不能因受害人自甘風險而免責。以自甘風險的發(fā)祥地美國為考察對象，自甘風險并非單純的免責事由，而是一個制度體系，包含了明示的自甘風險和默示的自甘風險，后者又分化出基本型和派生型兩種類型。明示與默示的區(qū)別在于：是否存在明確接受風險的表示。在默示的自甘風險中，基本型和派生型的區(qū)別在于：風險是否為活動所固有[28]。也有學者將其表述為：一方是否對他方負擔保護義務[24]。兩種表述其實并無實質差異。倘若風險為活動所固有，即表明一方沒有保護他方免受傷害的義務，此時他方自愿參加活動就成立基本型的默示自甘風險。例如賽馬時一騎手因其他騎手無法控制馬匹而遭受撞擊即屬此例。倘若風險非活動所固有，而是來自一方對保護他人義務之違反，那么就成立派生型的默示自甘風險。例如賽馬時場地管理員沒有及時清障，而騎手發(fā)現(xiàn)賽道有障礙物后仍然選擇比賽。對于上述類型的自甘風險，美國法院的處理機制并不相同：明示的自甘風險和基本型的默示自甘風險尚可以作為免責的抗辯，但是對于派生型的默示自甘風險，法院經常將其并入比較過失，從而僅發(fā)生減責的效果[29]。受害人自愿參加有風險的文體活動，這一行為對于活動組織者而言即為派生型的默示自甘風險，其法律后果在國外也非免責。

由此可見，排除活動組織者適用自甘風險免責并非我國法律之專利。因此，糾結于活動組織者能不能免責于實踐而言無太多意義。實際上應關注的是，受害人自甘風險可能成為活動組織者減責的依據，而在我國獨樹一幟設立“相應的補充責任”的前提下，此種減責要如何實現(xiàn)更值得關注。

5 ?自甘風險免責下活動組織者責任的矯正：以絕對比較過失為進路

在國外的司法實踐中，當活動組織者未盡安保義務致受害人遭受第三人侵害，法律上多按照無意思聯(lián)絡的共同侵權來處理，活動組織者與第三人要么承擔連帶責任（大陸法國家），要么按照原因力大小承擔按份責任（英美法國家）[30]。我國法律在有第三人介入的安保責任中規(guī)定了特別類型的責任——相應補充責任。

5.1 ?比較過失適用的正當性證成

與免責事由的自甘風險相比，比較過失作為一項抗辯事由其目的在于減責而非免責。通過比較加害人與受害人的有責性來分配損失，比較過失暗示了對自己的損害具有過錯的受害人不能當然地從加害人處獲得賠償，體現(xiàn)了損失分擔的公平性。那么當受害人自愿參加一定風險的文體活動，雖然活動組織者無權主張自甘風險免責，但是能否主張比較過失而減責呢？對此，贊成者認為，從法秩序的內在一致性出發(fā)應當考察受害人過錯，即允許在確定活動組織者責任時適用過失相抵[5]。反對者認為，將參與一定風險的文體活動認定為受害人過失存在理論上的障礙，若適用過失相抵定將阻礙文體事業(yè)發(fā)展的法政策的實現(xiàn)[21]。

不可否認，在自甘風險案件中對受害人和活動組織者適用比較過失存在邏輯上的困難。其一，過失代表了對行為的否定性評價，而參與文體活動理應受到鼓勵，即便該活動具有一定的風險，參與者也很難評價為具有過錯[23]。例如在2021年發(fā)生的甘肅白銀馬拉松事件中，即便一些有經驗的選手完全知曉在海拔2 000米的無人區(qū)進行百公里越野賽意味了什么，也不能就此認定他們有過失，因為挑戰(zhàn)自我始終是體育運動的精神所在。其二，過失在現(xiàn)代法上的真正含義是“對注意義務的違反”，或稱“對理性人注意義務的偏離”，違反該義務的結果是對他人權益造成侵害。然而自甘風險是受害人對個人權利的處分，既不構成對理性人標準的偏離，也不發(fā)生侵害他人的后果，僅單純地使自己遭受了不利益，因此很難認定為過失[31]。

筆者認為，民法上的過失有兩種含義：其一為違反法律義務之過失，其二為疏于照顧自己利益之過失。無論是否同意將自甘風險行為等同于過失，都不能否認一個事實，即受害人自甘風險行為是損害發(fā)生的原因力，而現(xiàn)代法律越來越認可從因果關系的角度考察行為的可歸責性。德國學者馮·巴爾認為，在認定過錯并據此確定責任承擔的比例時，只要考察雙方行為對損害發(fā)生具有因果關系上的作用力就夠了[31]。臺灣學者王澤鑒也承認，因果關系的存在是過失認定的前提，若受害人的行為與損害結果之間沒有因果關系，那么比較過失將無法適用[32]。站在在因果關系的角度考察行為的可歸責性，問題會變得相對簡單：受害人自甘風險既然是損害發(fā)生的原因力，那么其行為就很難謂之無過失。雖然活動組織者不能主張自甘風險而免責，卻可以主張比較過失而減責。

5.2 ?比較過失的適用方法：相應性的再定位

比較過失的本質在于：當受害人的行為具有可非難性或者回避之可能性時，使損害停留在受害人處，不轉移給加害人承擔[33]。然而在成立自甘風險的場合，過失呈現(xiàn)出多元性：其他參加者、受害人、活動組織者均有過失。由于其他參加者的過失行為才是損害發(fā)生的主因，因此當該行為被免責時余下的問題是：活動組織者和受害人應當如何確定過失比例從而分擔損害？倘若不考慮其他參加者的過失占比，那么活動組織者和受害人將分擔100%的責任，而基于救濟受害人的需要，責任配比往往會向活動組織者加碼，由此造成活動組織者可能承擔替代責任的情況。

需要注意的是，雖然自甘風險的場合下存在多個過失，但過失內容并不相同。其他參加者的行為始終是損害發(fā)生的直接原因，受害人自甘風險則為侵權行為的發(fā)生提供助力，此二人之行為足以產生完整的損害。而活動組織者未盡安保義務的行為盡管不能直接引起損害發(fā)生，但是其未能切斷其他參加者與受害人之間的聯(lián)系確實增加了損害發(fā)生的蓋然性。三者之間的復雜關系造成了過失比例認定的困難，而從理論上看至少有兩種方法可以采用：一是絕對的比較過失。將三者的過失比例一同計算，在扣除了其他參加者的過失比例后，由受害人和活動組織者分擔損失。例如，其他參加者、受害人、活動組織者的過失比例若為5︰3︰2，那么在免除其他參加者責任后，活動組織者亦僅承擔3/10的責任。也就是說，活動組織者與受害人最終的責任比例為3︰7。二是相對的比較過失。即忽略其他參加者的過失占比，僅就受害人和活動組織者的過失計算比例。例如，其他參加者、受害人、活動組織者的過失比例原為5︰3︰2，在剔除了其他參加者的過失后，活動組織者與受害人的責任比為3︰2，這意味了活動組織者應承擔3/5的責任。不難發(fā)現(xiàn)，從3/10到3/5的變化采用不同的計算方法，活動組織者的責任承擔也不相同。那么哪種方法才是合理的呢？

我國《民法典》以“相應補充責任”來界定第三人侵權時活動組織者的責任承擔。既為相應的補充責任，就與完全的補充責任不同。完全的補充責任是對直接責任人未能賠償部分的全部彌補，而相應補充責任僅要求在特定范圍內對直接責任人未能賠償?shù)牟糠诌M行彌補。對于相應補充責任中的“相應”，學界早已形成共識，即與活動組織者違反安全保障義務的程度相適應[34]。所以，相應補充責任并非是對直接責任人賠償能力的補足，而是要堅持與過錯的程度保持一致。在自甘風險的場合同樣如此，即便其他參加者被免責，活動組織者的責任范圍亦不能超過相應限度。筆者認為，“相應”二字內含著比較的意蘊，而比較對象包括其他參加者、活動組織者和受害人，因此相應責任只有放到這三者的對比關系中才能夠確定，正如絕對比較過失的計算方法那樣。絕對的比較過失保證了責任范圍的一致性，無論其他參加者是否免責，活動組織者的責任大小都保持不變。而相對的比較過失加大了活動組織者責任，導致活動組織者實際上承擔了部分的替代責任。對于相對比較過失而言，其最大障礙在于難以解釋，為何在沒有自甘風險適用的領域活動組織者的責任范圍比有自甘風險適用的場合要小。因此，堅持絕對比較過失的計算方法才是遵從“相應補充責任”的正確思路。

自甘風險規(guī)則之確立使活動組織者的責任由補充責任前移為直接責任。倘若在其與受害人的過失對比關系中排除考察其他參加者的過失比重，那么活動組織者將承擔事實上的替代責任且無法向任何人追償，這對于活動組織者而言非常不公。當其他參加者援引自甘風險抗辯而免責，法官仍應當堅持“相應性”來確定活動組織者的責任，在具體方法上宜采用絕對比較過失的思路。盡管絕對比較過失的認定方法沒有對受害人充分示好，卻是自甘風險規(guī)則設立的初衷。而活動組織者作為文體事業(yè)的中堅力量，承載著實現(xiàn)全民健康的夢想，尤其像學校、幼兒園等教育機構，是倡導剛勁強健的民族文化和推動青少年體質發(fā)展的重要力量[35]。即便他們不能享受自甘風險免責的福利，也不能淪為其他參加者的責任替補。司法機關應充分關注自甘風險規(guī)則所帶來的現(xiàn)實效應，及時矯正活動組織者已經失衡的利益。

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