偷換二維碼行為的定性研究

劉宇涵 金沁

摘 要：理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)偷換二維碼行為的定性問(wèn)題爭(zhēng)論不休，大體分為盜竊罪說(shuō)與詐騙罪說(shuō)。通過(guò)介紹兩派學(xué)說(shuō)下的各種觀點(diǎn)并逐一進(jìn)行分析，最終否定盜竊罪間接正犯、普通詐騙罪、雙向詐騙、三角詐騙、新型三角詐騙的觀點(diǎn)，證明偷換二維碼行為應(yīng)定性為一般盜竊罪。

關(guān)鍵詞：偷換二維碼;盜竊罪;詐騙罪

中圖分類(lèi)號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2022.18.082

1 研究背景

在新技術(shù)層出不窮的今天，犯罪形式也在不斷變化，目前出現(xiàn)了一種利用二維碼支付方式的犯罪。行為人趁商鋪老板不注意時(shí)將商鋪里的收款二維碼替換成行為人的二維碼，顧客誤以為二維碼是店鋪所有，將購(gòu)買(mǎi)商品所支付的錢(qián)款打入行為人的賬戶(hù)中，行為人獲得利益。

查詢(xún)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)后發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有判決中對(duì)偷換二維碼行為的定性并未統(tǒng)一，司法實(shí)踐中大多將該行為定性為盜竊罪，但也存在著詐騙罪的觀點(diǎn)。某偷換二維碼案件中，一審法院認(rèn)為行為已構(gòu)成詐騙罪，檢察院起訴指控的盜竊罪罪名不當(dāng)，而檢察院抗訴應(yīng)定盜竊罪。

目前，理論界對(duì)于偷換二維碼行為的觀點(diǎn)也基本分為兩派，一類(lèi)是贊同定性為盜竊罪;另一類(lèi)更傾向詐騙罪。而其中又有一系列的細(xì)分觀點(diǎn)，盜竊罪的理論中可以分為一般盜竊說(shuō)、盜竊間接正犯說(shuō);詐騙罪理論中又分為一般詐騙說(shuō)、雙向詐騙說(shuō)、三角詐騙說(shuō)、新類(lèi)型三角詐騙說(shuō)。

筆者將詳細(xì)介紹關(guān)于偷換二維碼案件的各種代表性觀點(diǎn)，嘗試梳理各種觀點(diǎn)之間的爭(zhēng)議點(diǎn)并對(duì)各學(xué)說(shuō)進(jìn)行分析，并提出自己贊同的觀點(diǎn)。

1 盜竊罪理論

1.1 一般盜竊：侵犯商家占有的錢(qián)款

一般盜竊理論中具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為該行為侵犯的是商家占有的錢(qián)款。行為人偷換二維碼的行為，與在商家的錢(qián)箱下面挖一個(gè)洞，使錢(qián)箱中的錢(qián)被秘密轉(zhuǎn)移進(jìn)行為人的錢(qián)箱的行為具有同樣的本質(zhì)，因此行為符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。偷換行為是秘密進(jìn)行且不為商家所發(fā)現(xiàn)的，符合秘密竊取的盜竊罪構(gòu)成要件，因此構(gòu)成盜竊罪。

但該理論類(lèi)比不當(dāng)，在錢(qián)箱的例子中，商家對(duì)自己錢(qián)箱中的錢(qián)款具有占有的事實(shí)。而在偷換二維碼案件中，顧客通過(guò)掃描二維碼才能向商家支付貨款，顧客因掃描錯(cuò)誤的二維碼，錢(qián)款并沒(méi)有進(jìn)入過(guò)商家的賬戶(hù)，商家從始至終并沒(méi)有占有過(guò)該錢(qián)款，因此行為人侵犯的客體不可能是商家的錢(qián)款。

1.2 間接正犯：侵犯商家對(duì)商品的占有

間接正犯，即把一定的人作為中介實(shí)施其犯罪行為，其所利用的中介由于具有某些情節(jié)而不負(fù)刑事責(zé)任或不發(fā)生共犯關(guān)系，間接正犯對(duì)于通過(guò)中介所實(shí)施的犯罪行為完全承擔(dān)刑事責(zé)任。在偷換二維碼案件中，行為人自身?yè)碛蟹缸镆鈭D，利用沒(méi)有犯罪意思的顧客作為工具，侵犯了第三人商家對(duì)于自身商品財(cái)物的占有，建立起了新的占有，成立盜竊罪的間接正犯。

此種觀點(diǎn)亦存在著明顯問(wèn)題，間接正犯的特征之一就是利用不知情的他人實(shí)施犯罪行為。但在偷換二維碼案件中，顧客的行為從始至終都不能算是犯罪行為。首先顧客與商家訂立買(mǎi)賣(mài)合同的行為是正當(dāng)合法的，之后顧客拿取商品，并在不知情的情況下支付貨款完成給付，債權(quán)債務(wù)關(guān)系得到清償，是履行合同權(quán)利義務(wù)的表現(xiàn)。因此顧客從簽訂合同到最后給付錢(qián)款拿到商品都并無(wú)任何違法行為，所以盜竊罪的間接正犯理論并不成立。

2 詐騙罪理論

2.1 一般詐騙理論

2.1.1 被害人是顧客

詐騙罪要求行為人被欺騙后陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而處分自己的財(cái)產(chǎn)使自己遭受損失。從顧客與商家達(dá)成合意訂立合同到最后掃描二維碼付款，商家都沒(méi)有實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，因此也就沒(méi)有處分財(cái)產(chǎn)的行為。被害人應(yīng)該是顧客，因?yàn)轭櫩捅黄垓_，認(rèn)為二維碼是商家的二維碼，從而掃描二維碼，將自身占有的錢(qián)款轉(zhuǎn)移至行為人賬戶(hù)中，屬于陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)。

但如果僅將顧客認(rèn)定為被害人，并不符合一般的社會(huì)道德觀念。顧客雖然基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分自己財(cái)產(chǎn)，仍獲得了等價(jià)的商品，最終結(jié)果與二維碼未被偷換正常購(gòu)買(mǎi)商品相同。但是商家在給付商品后卻并沒(méi)有獲得對(duì)應(yīng)的價(jià)款，不認(rèn)同商家的受害人身份并不符合只有商家遭受財(cái)產(chǎn)損失的真實(shí)情況。

2.1.2 被騙人是顧客，被害人是商家

行為人利用偷換的二維碼讓顧客誤以為自己是在向商家付款，就是讓他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)然后自愿的處分財(cái)物。有學(xué)者認(rèn)為在討論偷換二維碼案件問(wèn)題的定性上沒(méi)有必要過(guò)多糾結(jié)其中的民事法律關(guān)系，所以被騙人應(yīng)該是顧客，而被害人是商家。當(dāng)被騙人與被害人是同一人的情況下，找到被害人就找到了被騙人;但是當(dāng)被騙人與被害人不是同一人的情況下，應(yīng)該從行為直接指向或針對(duì)的被騙人入手來(lái)確定行為的性質(zhì)。

但是在刑法規(guī)定的部分罪名的構(gòu)成要件中，民事關(guān)系的確立也是判斷構(gòu)成要件的重要組成部分。尤其是在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，不去討論究竟有處分權(quán)，處分的是誰(shuí)的財(cái)產(chǎn)，是否占有等這些民事法律關(guān)系，那么問(wèn)題便沒(méi)有討論的價(jià)值和意義。尤其是在偷換二維碼這樣涉及對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有和處分的案件中，處理自己的財(cái)物與處理他人的財(cái)物當(dāng)然具有不一樣的性質(zhì)，不應(yīng)該為了方便討論偷換二維碼行為而刻意忽略民事關(guān)系。

2.2 雙向詐騙理論

雙向詐騙說(shuō)認(rèn)為商家和顧客同時(shí)都為被騙人，商家和顧客都陷入了對(duì)二維碼的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因此顧客將錢(qián)款轉(zhuǎn)移給行為人，商家將商品交付給顧客。

雙向詐騙理論中對(duì)于商家受騙人身份的認(rèn)定存在問(wèn)題。該理論認(rèn)為二維碼形式復(fù)雜，一般人很難分辨，于是商家誤以為行為人的二維碼便是自己的二維碼，指示顧客通過(guò)掃描二維碼將錢(qián)款轉(zhuǎn)移進(jìn)行為人賬戶(hù)，因此商家是被騙人。但實(shí)踐中的情況并非如此，在人流量大的菜市場(chǎng)，商家很難對(duì)每一位顧客都進(jìn)行明顯地指示二維碼行為，往往是顧客主動(dòng)掃描二維碼付款后向商家要求給付對(duì)應(yīng)的商品，商家并不一定存在指示的行為。又或者商家并不直接與顧客進(jìn)行交流，在二維碼處張貼“若要購(gòu)買(mǎi)請(qǐng)掃描二維碼付款”，之后行為人才偷換二維碼。商家粘貼二維碼行為在先，偷換行為在后，商家不存在被欺騙的可能性，因此雙向詐騙理論中，商家作為被騙人地位的認(rèn)定理論還有待完善。

2.3 三角詐騙理論

在刑法中存在著三角詐騙理論，即詐騙罪中存在著進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分的受騙人與遭受損失的被害人不是同一人（或不具有同一性）的現(xiàn)象，受騙人又被稱(chēng)為第三人。在三角詐騙理論中，受騙人與被害人并不是同一人，因此在偷換二維碼案件中，受騙人是顧客，受害人是商家。三角詐騙理論與二者間的詐騙不同的是，三角詐騙中受騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者可以處分他人財(cái)產(chǎn)的地位，因此其處分的可能是自己占有的財(cái)產(chǎn)，也可能是自己沒(méi)有占有的財(cái)產(chǎn)。

一般的三角詐騙理論與之前一般詐騙理論中的“顧客是受騙人，商家是受害人”的理論有所不同。雖然三角詐騙理論中也認(rèn)為顧客是受騙人，商家是受害人，但是兩種理論的重點(diǎn)并不相同。一般詐騙理論中，主要是認(rèn)定顧客處于受騙人的刑法中的地位，是將全部注意力都集中在了行為人偷換二維碼的侵財(cái)行為上。對(duì)于商家被害人的認(rèn)定，則是基于民法中的原理，為了解決由誰(shuí)承擔(dān)損失的問(wèn)題，只是一種理論補(bǔ)充，在一般詐騙罪中，商家的被害人身份具有民法性質(zhì)。而在三角詐騙理論中，被騙人與被害人都是在刑法的研究范圍內(nèi)，被害人是行為定性中不可缺少的因素。

但傳統(tǒng)三角詐騙理論也存在著問(wèn)題，其要求被騙人具有處分被害人財(cái)物的權(quán)限。但在偷換二維碼案件中，受騙人顧客處分的是自己的賬戶(hù)中的錢(qián)款，屬于顧客自己的財(cái)物，該財(cái)物并沒(méi)有被商家所有或者占有，因此偷換二維碼行為并不符合傳統(tǒng)三角詐騙理論。

2.4 新型三角詐騙理論

張明楷教授提出了新型三角詐騙理論，即行為人實(shí)施欺騙行為使受騙人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，然后基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分自己的財(cái)產(chǎn)，使得行為人或者第三者獲得財(cái)產(chǎn)，從而使被害人遭受損失。新型三角詐騙與傳統(tǒng)類(lèi)型的三角詐騙具有的不同點(diǎn)在于，新型三角詐騙中受騙人處分的是自己的財(cái)產(chǎn)，而傳統(tǒng)三角詐騙中受騙人處分被害人的財(cái)產(chǎn)。受騙人具有向被害人轉(zhuǎn)移（處分）財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，并且以履行義務(wù)為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習(xí)慣認(rèn)可的方式（轉(zhuǎn)移）處分自己的財(cái)產(chǎn)，雖然存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤卻不存在民法上的過(guò)錯(cuò)。但被害人沒(méi)有獲得財(cái)產(chǎn)，并且喪失了要求受騙人再次（轉(zhuǎn)移）處分自己財(cái)產(chǎn)的民事權(quán)利。

在張明楷教授看來(lái)，被騙人處分自己的財(cái)產(chǎn)還是處分被害人的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于案件性質(zhì)的界定并不存在重大影響。新舊三角詐騙理論區(qū)別于被騙者是處分自己的還是他人的財(cái)產(chǎn)。公民在處理他人財(cái)物的時(shí)候需要承擔(dān)更高的注意義務(wù)，而在處分自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)注意義務(wù)就大大降低了，因此“處分誰(shuí)的財(cái)產(chǎn)”這一問(wèn)題的回答對(duì)于行為人的性質(zhì)界定就非常重要。在新型三角詐騙中，因?yàn)楸或_人處分的是自己的財(cái)產(chǎn)，他的過(guò)錯(cuò)就不再像傳統(tǒng)的三角詐騙中的那樣大，一律將這種行為認(rèn)定為詐騙罪是不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，為了補(bǔ)充解釋偷換二維碼行為而被提出的新型三角詐騙理論本身就具有一定的矛盾性。

3 偷換二維碼行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪

筆者認(rèn)為偷換二維碼行為應(yīng)定性為盜竊罪，并且侵犯的是商家的債權(quán)。

偷換二維碼的行為使得商家遭受了損失，但商家喪失的是支付價(jià)款請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)商家和顧客在達(dá)成了商品買(mǎi)賣(mài)合同后，互相負(fù)有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，商家對(duì)行為人享有債權(quán)，有請(qǐng)求行為人支付價(jià)款的權(quán)利。行為人偷換二維碼后，顧客掃描二維碼將錢(qián)款打入行為人的賬戶(hù)，行為人便獲得了錢(qián)款。因?yàn)橹Ц秲r(jià)款請(qǐng)求權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)性的利益，可以成為盜竊罪的對(duì)象，行為人的偷換行為也符合秘密竊取的特征，商家對(duì)行為人的竊取行為并沒(méi)有認(rèn)知，因此該行為構(gòu)成盜竊罪。

3.1 被害人是商家

顧客在與商家達(dá)成合意成立買(mǎi)賣(mài)合同后，雖然掃描錯(cuò)誤二維碼，將錢(qián)款錯(cuò)誤打入行為人的賬戶(hù)中，但是二維碼很難識(shí)別，顧客只是依據(jù)二維碼粘貼位置或者商家的指示來(lái)推測(cè)出付款所掃二維碼是商家所有。在交易過(guò)程是善意且積極履行義務(wù)的，因此在顧客支付錢(qián)款后，商家對(duì)顧客的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)消滅。同時(shí)由于顧客已經(jīng)獲得了購(gòu)買(mǎi)的商品，顧客的財(cái)產(chǎn)并沒(méi)有損失，因此給付了商品但沒(méi)有收到對(duì)價(jià)的商家才是被害人。

3.2 侵犯的是商家對(duì)顧客的債權(quán)

在偷換二維碼后，商家對(duì)顧客的債權(quán)在沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的情況下便消失了。因此偷換二維碼的行為侵犯了商家對(duì)顧客的債權(quán)，這是一種財(cái)產(chǎn)性利益。對(duì)此有一些爭(zhēng)論，在于如果侵犯的是財(cái)產(chǎn)性利益，是否符合盜竊罪的構(gòu)成要求。

筆者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)性利益當(dāng)然可以稱(chēng)為盜竊罪的對(duì)象。當(dāng)前社會(huì)中財(cái)產(chǎn)的概念應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)的進(jìn)步而不斷發(fā)展，不僅應(yīng)該包括實(shí)際占有的財(cái)產(chǎn)，還應(yīng)當(dāng)包含應(yīng)當(dāng)所有的利益。特別是在物權(quán)與債權(quán)分離進(jìn)一步加劇的當(dāng)今，財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象不能僅限于具體的財(cái)物，對(duì)于抽象的債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益也應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。綜上，盜竊商家所有錢(qián)款的理論因?yàn)槿鄙偕碳覍?duì)錢(qián)款的占有事實(shí)而具有瑕疵。因?yàn)轭櫩偷男袨椴⒉皇欠缸?，也不能將行為認(rèn)定為盜竊罪的間接正犯。一般詐騙理論中由于對(duì)被害人、被騙人的認(rèn)定存在爭(zhēng)議，還有待完善。雙向詐騙理論因?yàn)闆](méi)有考慮到生活中的實(shí)際情況缺乏通用性。因被騙人處理的并不是他人財(cái)產(chǎn)，也不符合三角詐騙理論。而新型三角詐騙理論忽視了處理不同歸屬的財(cái)產(chǎn)具有不同的過(guò)錯(cuò)程度，因理論本身就具有問(wèn)題而不能被采用。

因此，由于行為人偷換二維碼行為符合秘密竊取的特征，并且侵犯商家的債權(quán)也滿(mǎn)足財(cái)產(chǎn)性利益的要求，偷換二維碼的行為應(yīng)該定性為盜竊罪。

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