“一帶一路”背景下國際工程銀行保函主要風(fēng)險(xiǎn)及防控

劉丙永，喬永勝，王 賀

（中鐵五局海外工程分公司，貴陽 550003）

0 引言

1 國際承包工程銀行保函的種類

國際工程保函類型有很多種，可以采取多種方式進(jìn)行劃分。本文選取常見的兩種方式進(jìn)行劃分：

（1）按照保函的用途劃分，國際承包工程最常見保函主要有投標(biāo)保函、預(yù)付款保函、履約保函、質(zhì)保金保函等。

投標(biāo)保函（Bid Guarantee）：是指投標(biāo)人做出保證，在投標(biāo)人報(bào)價(jià)的有效期內(nèi)，投標(biāo)人將遵守其諾言，不撤標(biāo)、不改標(biāo)，不更改原報(bào)價(jià)條件，并且在其一旦中標(biāo)后，將按照招標(biāo)文件的規(guī)定及投標(biāo)人在報(bào)價(jià)中的承諾，在一定時(shí)間內(nèi)與招標(biāo)人簽訂合同，如投標(biāo)人違約，銀行將在擔(dān)保額度的范圍內(nèi)向招標(biāo)人支付約定金額的款項(xiàng)。該金額通常為投標(biāo)人報(bào)價(jià)總額的1%至5%不等。

預(yù)付款保函（Advance Payment Guarantee）：國際工程承包企業(yè)向工程業(yè)主保證，如承包方未能履約或未能全部按合同規(guī)定使用預(yù)付款時(shí)，則銀行負(fù)責(zé)返還擔(dān)保函規(guī)定金額（或未還部分）的預(yù)付款。預(yù)付款擔(dān)保的擔(dān)保金額不應(yīng)超過承包人收到的工程預(yù)付款的總額。

履約保函（Performance Guarantee）：承包企業(yè)向工程的業(yè)主方所做出的一種履約保證承諾。倘若承包企業(yè)日后未能按合約的規(guī)定按期、按質(zhì)、按量地完成所承建的工程，以及未能履行合約項(xiàng)下的其他義務(wù)，銀行將向業(yè)主方支付一筆不超過擔(dān)保金額的款項(xiàng)。該款項(xiàng)金額通常為合約總金額的5%至10%。

質(zhì)保金保函（Rentention Guarantee）：在國際承包工程中，業(yè)主一般保留5%至10%的工程款作為預(yù)留金，待工程質(zhì)保期滿而又無缺陷時(shí)再支付給承包商。如承包企業(yè)需要業(yè)主支付全額而不扣預(yù)留金時(shí)，應(yīng)提交銀行開立的質(zhì)保金保函，保證在工程質(zhì)保期滿時(shí)，如果收到業(yè)主關(guān)于工程有缺陷的書面通知時(shí)，銀行負(fù)責(zé)歸還質(zhì)保金給業(yè)主。

此外，還有多學(xué)科診療的住院開展形式。一是進(jìn)行多學(xué)科會(huì)診；二是定期病例討論會(huì)，疑難病例討論，制定特殊病例的個(gè)體化多學(xué)科綜合治療方案；三是積極舉辦研討會(huì)。

（2）按照是否與基礎(chǔ)合同相互獨(dú)立來劃分，保函可分為從屬保函與獨(dú)立保函。

從屬保函：保函依據(jù)基礎(chǔ)合同開立，擔(dān)保人在保函項(xiàng)下的付款責(zé)任是否成立取決于基礎(chǔ)合同的執(zhí)行情況，合同與保函之間是一種主從關(guān)系。比如有條件保函。

獨(dú)立保函：雖然保函本身也依據(jù)基礎(chǔ)合同開立，但擔(dān)保人的付款責(zé)任與基礎(chǔ)合同的執(zhí)行情況相互獨(dú)立，只要索賠單據(jù)表面相符，擔(dān)保人見索即付，受益人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)因此具有絕對保證。實(shí)際業(yè)務(wù)操作中，國際工程承包業(yè)務(wù)中采用的保函大多屬于獨(dú)立保函，比如見索即付保函。

2 保函的開立方式及優(yōu)缺點(diǎn)

2.1 國際承包工程保函的開立方式

國際承包工程保函的開立方式一般分為直開、轉(zhuǎn)開和轉(zhuǎn)遞三種。

（1）直開保函。直開類保函是指根據(jù)申請人委托，擔(dān)保銀行直接向受益人開出保函，由擔(dān)保銀行遞交給受益人或交申請人遞交給受益人。中國境內(nèi)能開具國際上認(rèn)可的直開類保函的銀行有：中國銀行、中國進(jìn)出口銀行、中國建設(shè)銀行等國有大型銀行；或者是跨國大銀行，如匯豐銀行、花旗銀行等。

（2）轉(zhuǎn)開保函。又稱為“跨國轉(zhuǎn)開保函”。即指依照受益人的要求，由項(xiàng)目所在地銀行作為開證行向受益人開出保函，國內(nèi)銀行作為反擔(dān)保行的一種保函形式，這種形式目前是國際承包類保函中應(yīng)用最多的。國際承包工程合同規(guī)定，開具保函的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)得到業(yè)主的認(rèn)可。

（3）轉(zhuǎn)遞保函。又稱為“跨國直開保函”，即申請人所申請的辦理銀行通過SWIFT 系統(tǒng)（“環(huán)球同業(yè)銀行金融電訊協(xié)會(huì)”）開出保函電文，由受益人認(rèn)可的項(xiàng)目所在國銀行接收保函電文后作為通知行，在保函電文上加上備注后出件給受益人。與轉(zhuǎn)開保函相比，轉(zhuǎn)遞保函可以降低承包商的風(fēng)險(xiǎn)。

2.2 各種開立保函方式的優(yōu)缺點(diǎn)

在國際承包工程業(yè)務(wù)中，承包商要根據(jù)各種保函開立方式的優(yōu)缺點(diǎn)和合同的要求選擇合適的保函開立方式，以最快速度開具保函，最大程度降低保函風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用。三種保函開立方式的優(yōu)缺點(diǎn)如表1 所示。

表1 三種保函開立方式的優(yōu)缺點(diǎn)

3 國際工程保函風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及應(yīng)對

3.1 開立保函時(shí)的主要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及應(yīng)對

（1）做好保函受益人的盡職調(diào)查。保函是國際項(xiàng)目業(yè)主的關(guān)鍵利益所在，也是套住承包商的“緊箍咒”。在基礎(chǔ)合同簽署之前承包商應(yīng)完成業(yè)主即保函受益人的盡職調(diào)查，包括經(jīng)營生產(chǎn)情況、財(cái)務(wù)狀況、信譽(yù)情況、過往及目前法律糾紛情況等，對業(yè)主方盡可能完整地了解，對保函欺詐風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行綜合評(píng)估。

（2）選擇合適的保函開具方式。一般來說，選擇不同的方式開立保函，其開立速度、風(fēng)險(xiǎn)、費(fèi)用各不相同。在可行的前提下，開立保函首先選擇直開方式，直開方式又以國內(nèi)銀行直開為優(yōu)先選擇，境外其他銀行直開為次選；當(dāng)業(yè)主不接受直開時(shí)，其次選擇轉(zhuǎn)遞方式；如果以上方式都行不通，最后才選擇轉(zhuǎn)開方式。

（3）明確保函的生效條款。①投標(biāo)保函一般指定具體生效日，因?yàn)橥稑?biāo)截止日有具體規(guī)定。②預(yù)付款保函一般都采用指定保函生效條件的做法。例如預(yù)付款保函中規(guī)定：“該保函自供應(yīng)商收到合同預(yù)付款后立即生效”。類似條款如果在業(yè)主提供的格式中沒有，一定要協(xié)商加上，以防止在沒有收到預(yù)付款前卻給業(yè)主交了生效的預(yù)付款保函，如果是業(yè)主多批給付，應(yīng)該是付多少生效多少。③履約保函：一般是在合同中指定生效期并在合同簽訂后提交。但業(yè)主往往要求在發(fā)出中標(biāo)通知書后即開履約保函，憑履約保函去簽訂合同。這種情況下履約保函的生效日就是保函的開立日。

（4）明確保函有效期限，不開立敞口保函。承包商不僅需要明確保函生效的時(shí)間，還需要明確保函固定的有效期限，盡量避免開立敞口保函，如沒有明確的失效日期規(guī)定，保函有效期可以由受益人單方面延長等情況，都會(huì)增加承包商的保函風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)URDG 758《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》和《聯(lián)合國獨(dú)立保函和備用信用證公約》的相關(guān)要求，明確規(guī)定國際工程中保函的有效期和延期的條件，以防止因保函期限不確定而使擔(dān)保人始終處于被請求付款的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)中。投標(biāo)保函：有效期一般為開標(biāo)日＋投標(biāo)有效期＋28 天，一般情況下會(huì)規(guī)定一個(gè)具體失效日期，但是盡量避免開立條件性失效日期。預(yù)付款保函：有效期一般為至承包商的工程款中抵扣完該筆預(yù)付款為止，但是為了避免糾紛，應(yīng)列明一個(gè)具體失效日期。履約保函：有效期一般為缺陷責(zé)任期滿或者履約證書頒發(fā)后的一段時(shí)間，為了避免業(yè)主無期限拖延發(fā)放履約證書，應(yīng)鎖定一個(gè)具體失效日期。質(zhì)保金保函：有效期一般為至合同的缺陷責(zé)任期滿的那一天。

（5）盡量規(guī)避開具見索即付保函。在開立保函時(shí)，要先研究保函的性質(zhì)，是完全見索即付性質(zhì)還是只有在承包商違約時(shí)可以索兌。與業(yè)主談判期間，盡力爭取在保函內(nèi)容上增加“第三方證明文件、對申請人違約的說明”等索兌條件，即只有在承包商出現(xiàn)“重大違約”，業(yè)主有證據(jù)證明承包商違約時(shí)，才能索兌。盡量不采用無條件賠付，如果必須無條件，則要爭取隱含的有利條件。

（6）明確保函轉(zhuǎn)讓條款。通常，涉及保函的轉(zhuǎn)讓條款都會(huì)或多或少地帶來法律糾紛甚至詐騙的問題，這就會(huì)增加整個(gè)過程的復(fù)雜程度，同時(shí)也在一定程度上增加了保函的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在保函的簽訂過程中，承包商應(yīng)該明確規(guī)定“不可轉(zhuǎn)讓的條款”。保函受益人一旦將保函受益權(quán)轉(zhuǎn)讓，就會(huì)使保函受益人變得不確定，索賠的原因和方式亦不確定。

（7）保函幣種的選擇。如項(xiàng)目所在地貨幣不屬于流通貨幣，則根據(jù)合同要求以所在國貨幣作為保函幣種，而結(jié)算時(shí)必須以流通貨幣作為結(jié)算貨幣，因此會(huì)產(chǎn)生開立時(shí)和被索賠時(shí)兩個(gè)幣種匯率不一致的匯率風(fēng)險(xiǎn)。在簽訂保函之前，雙方應(yīng)該對保函幣種進(jìn)行商定，應(yīng)當(dāng)確保保函幣種與正式合同中幣種相同。對于受益人來說，應(yīng)該深入了解當(dāng)前國際通用貨幣，選擇國際市場穩(wěn)定的幣種出具保函，這樣可有效防范保函匯率風(fēng)險(xiǎn)。

（8）保函文本格式選擇。承包商要先要與銀行和業(yè)主溝通，優(yōu)先采用國內(nèi)統(tǒng)一保函文本格式開具保函。如果企業(yè)不能自主選擇保函文本格式的時(shí)候，應(yīng)該爭取修改保函條款，減少和取消對承包商較大風(fēng)險(xiǎn)條款。若企業(yè)既不能選擇國內(nèi)統(tǒng)一保函文本格式，也不能修改保函條款，則應(yīng)該采用國際URDG 758 列示的保函格式。

（9）語種的選擇。保函的語種選擇優(yōu)先級(jí)，依次為漢語、英語、當(dāng)?shù)卣Z種。國際工程保函大多數(shù)情況下不會(huì)同意采用漢語保函，但至少應(yīng)該采用國際通用的英語保函，盡量避免開立當(dāng)?shù)卣Z種保函，降低文本審核風(fēng)險(xiǎn)。

3.2 保函的日常管理主要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及應(yīng)對

（1）安排人員進(jìn)行保函日常管理，完善檔案。承包商應(yīng)該安排專人負(fù)責(zé)保函的保管、日常監(jiān)管、展期、注銷等工作。建立保函管理臺(tái)賬，記錄保函的關(guān)鍵信息。

（2）按期繳納保函費(fèi)用。對于需要按期繳費(fèi)的保函，承包商要及時(shí)繳納保函費(fèi)，避免未及時(shí)繳費(fèi)帶來的滯納金、罰款、注銷或其他索賠風(fēng)險(xiǎn)。

（3）隨時(shí)關(guān)注項(xiàng)目進(jìn)展和受益人情況，做好應(yīng)急預(yù)案。目前國際環(huán)境風(fēng)云變幻，項(xiàng)目所在國政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，可能會(huì)給保函帶來風(fēng)險(xiǎn)，尤其是一些政府信用比較低的國家，可能會(huì)出現(xiàn)惡意索賠、政府資金鏈斷裂等風(fēng)險(xiǎn)。這就要求承包商隨時(shí)關(guān)注外部環(huán)境的變化，制訂應(yīng)急預(yù)案，控制保函風(fēng)險(xiǎn)。

（4）對于存在減額條款的，及時(shí)辦理減額手續(xù)。比如，由于對外承包工程項(xiàng)目具有金額大，效期長的特點(diǎn)，如果預(yù)付款保函中不設(shè)置遞減條款，隨著項(xiàng)目的執(zhí)行，預(yù)付款會(huì)在進(jìn)度款的支付中逐漸扣除，如不遞減預(yù)付款保函金額，無疑加大了擔(dān)保責(zé)任，擴(kuò)大了擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)達(dá)到減額條款后，承包商要考慮這樣一個(gè)問題：退還的保函費(fèi)與辦理減額手續(xù)費(fèi)支出二者孰高。如果經(jīng)濟(jì)可行，及時(shí)辦理減額手續(xù)，既可以降低保函被惡意索賠的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)還可以降低保函的費(fèi)用。

3.3 保函賠付和撤銷的主要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及應(yīng)對

（1）保函的撤銷。如果保函到期，或者滿足撤銷條件，承包商一定及時(shí)跟業(yè)主索要原件，聯(lián)系銀行撤銷保函。如果不及時(shí)撤銷，尤其是一些敞口保函，一是會(huì)占用授信額度，二是銀行會(huì)繼續(xù)收費(fèi)，三是會(huì)增加受益人惡意索賠的風(fēng)險(xiǎn)。

（2）保函的索賠。保函管理人員一定研究學(xué)習(xí)URDG 758 規(guī)則，多與保函開立行進(jìn)行溝通，掌握銀行內(nèi)部保函業(yè)務(wù)的管理流程；對由業(yè)主轉(zhuǎn)開的保函，要掌握業(yè)主銀行方面的聯(lián)系人，以保證在進(jìn)行保函止付時(shí)，能及時(shí)通知銀行，避免銀行支付。在項(xiàng)目執(zhí)行過程中咨詢項(xiàng)目所在地律師，了解與保函相關(guān)的法律救助手段，提前掌握當(dāng)?shù)氐穆蓭熧Y源。制訂保函索兌的應(yīng)急預(yù)案，明確各相關(guān)部門職責(zé)。

一旦發(fā)生保函索兌事件，做好三方面的應(yīng)對：一是銀行方面，爭取保函開立行的支持，在索兌程序及電文上找“不符點(diǎn)”，為保函止付爭取時(shí)間；二是努力與業(yè)主高層溝通，爭取業(yè)主能夠撤回索兌；三是立即啟動(dòng)國內(nèi)外法院的保函止付程序，在盡可能短的時(shí)間內(nèi)取得保函止付裁定。

（3）保函的仲裁。國際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG 758）規(guī)定：除非保函另有約定，擔(dān)保人與受益人之間有關(guān)保函的任何爭議，應(yīng)該由擔(dān)保人開立保函的分支機(jī)構(gòu)或營業(yè)場所所在地有管轄權(quán)的法院專屬管轄；除反擔(dān)保保函另有約定，反擔(dān)保人與擔(dān)保人之間有關(guān)反擔(dān)保保函的任何爭議應(yīng)該由反擔(dān)保人開立反擔(dān)保函的分支機(jī)構(gòu)或營業(yè)場所所在地有管轄權(quán)的法院專屬管轄。因此，產(chǎn)生保函索賠爭議時(shí)，仲裁地點(diǎn)選擇優(yōu)先級(jí)上，依次為中國、第三國、項(xiàng)目所在國。

綜上所述，在國際承包工程中，業(yè)主處于強(qiáng)勢地位，某些看似很合理的條件要求，業(yè)主也很難輕易接受，如生效條件、到期日的確定等，這就要求在項(xiàng)目實(shí)施過程中各個(gè)部門緊密配合，與業(yè)主積極溝通，據(jù)理力爭，通常業(yè)主也會(huì)做出一些讓步。我國企業(yè)在國際承包工程建設(shè)中謀求合作與發(fā)展時(shí)，為開拓市場，往往競價(jià)都較低，特別是工程建設(shè)類項(xiàng)目利潤水平較低，一旦保函被索賠，后果不堪設(shè)想。因此在項(xiàng)目執(zhí)行過程中，除了嚴(yán)格履行合同業(yè)務(wù)之外，加強(qiáng)保函的風(fēng)險(xiǎn)管理，也是保證項(xiàng)目順利實(shí)施的關(guān)鍵。