人類基因可專利性研究

[ 作者簡介 ]

劉賞，男，河南南陽人，青海民族大學(xué)，碩士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

[ 項目名稱 ]

青海民族大學(xué)研究生創(chuàng)新項目，項目全稱：人類基因可專利性研究 ——Myriad案評析 （項目編號： 04M2021110）。

[ 摘要 ]

基因?qū)＠贫鹊谋举|(zhì)是鼓勵基因產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，促進基因技術(shù)的創(chuàng)新。自從被法律授權(quán)，人類的基因?qū)＠统霈F(xiàn)很多爭議，就目前來講，不同國家對人類基因是否可專利問題，在立法與政策上并不相同，人類基因是否可專利，已經(jīng)是在各國專利制度構(gòu)建存在的無法避免的一項爭議。如何合理規(guī)范地定義基因?qū)＠谋Ｗo范圍是各個國家以及生物協(xié)會進行爭論的問題之一。

雖然該案已由美國最高法院終審，但有關(guān)分離人類基因的專利適格性探究還是各有論斷，Myriad案的出現(xiàn)，引發(fā)了世界各國學(xué)術(shù)界對人類基因?qū)＠Ｗo標(biāo)準(zhǔn)的探索，本文從人類基因?qū)＠谋匾?、基因?qū)＠纳鐣婵剂恳约皩ξ覈蛛x人類基因可專利的建議三個部分來分析人類基因?qū)＠倪m格性，進而為我國基因?qū)＠贫鹊耐晟铺峁┙ㄗh。

[ 關(guān)鍵詞 ]

基因?qū)＠?DNA序列;可專利性;政策性分析;保護范圍

中圖分類號：D9

文獻標(biāo)識碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.07.065

1 Myriad案

1.1 案件背景

人類基因組項目成功地揭示了許多人類基因的序列，但被確認具體功能的基因少于50 %，這些被確認的基因可以提供遺傳干預(yù)，包括醫(yī)學(xué)治療（基因治療）和疾病的診斷（遺傳檢測）。基因的主要用途如下：

1.1.1 基因治療

基因治療是針對某種疾病的一種新型治療方法，即采用人為介入的方法用一個功能基因取代一個發(fā)生故障的基因。基因治療代替了傳統(tǒng)意義上的藥物治療，潛在性地提供了完全的和永久性的治療。一些不可治療的疾病，如免疫缺陷癥，可以通過基因轉(zhuǎn)移技術(shù)使其獲得丟失或損壞的基因;基因治療可使得一些不可治療的疾病在一定范圍內(nèi)得到控制和治愈。基因治療的簡單和有效性往往掩飾了其作為一種醫(yī)學(xué)選擇獲得生存能力的復(fù)雜性和困難。在基因治療中，取得最佳效果的是單基因疾病，即由單個基因的突變引起的相應(yīng)的疾病。目前大約有1 500種單基因疾病被確定，包括膽囊纖維癥、血友病和嚴重免疫缺乏綜合征，都可以通過基因治療得到相應(yīng)的治療效果。

1.1.2 遺傳診斷檢測

對于某種疾病的預(yù)測能力是基因的第二個潛在的用途，是人類基因項目中序列信息的應(yīng)用。遺傳診斷檢測包括診斷疾病，提供疾病的預(yù)測信息;允許早期對無臨床癥狀、高風(fēng)險病人的介入，預(yù)測患病風(fēng)險，設(shè)計患者特異性的治療方法等。目前已有大量的遺傳檢測應(yīng)用于臨床實踐，這種遺傳檢測在進行預(yù)防性治療中發(fā)揮著重要的作用。遺傳診斷檢測是臨床遺傳研究中應(yīng)用最廣泛的，遺傳科學(xué)的重要應(yīng)用是臨床診斷檢測，檢測個體是否攜帶有遺傳突變使其更有可能患有某種疾病。目前遺傳檢測可用于多種疾病的檢測，如乳腺癌，通過對個體進行檢測，從而在一定程度上達到防范疾病的發(fā)生的效果。

1.2 基本事實

生物遺傳理論強調(diào)遺傳物質(zhì)能夠在親代之間進行傳遞，專業(yè)領(lǐng)域?qū)⒋朔N遺傳物質(zhì)稱之為DNA?；蚓褪窃谏矬w內(nèi)擁有表達編碼能力的一段DNA序列，是遺傳的物質(zhì)基礎(chǔ)。1990 年，科學(xué)家發(fā)現(xiàn)了與乳腺癌相關(guān)的基因，把它稱為乳腺癌1號，也就是BRCA1。之后，科學(xué)家發(fā)現(xiàn)了另一個與乳腺癌相關(guān)的基因，并把它稱為乳腺癌第 2 號基因，也就是BRCA2。研究證實，如果基因出現(xiàn)變異，則會顯著增加人們患乳腺癌的概率。美國Myriad公司通過測試，找到了BRCA1和BRCA2這兩個基因所在的位置，同時研究出它們的核苷酸序列，并在此基礎(chǔ)上開發(fā)了可以診斷相關(guān)基因的檢測試劑?？梢杂脕頊y試患者的BRCA1和BRCA2是否有突變，醫(yī)生可以用它來評估患者的癌癥風(fēng)險是否增加。Myriad 公司圍繞著相關(guān)的發(fā)明申請并且獲得了大量的基因?qū)＠?/p>

針對基因?qū)＠麊栴}，反對基因?qū)＠叩挠^點是：基因本就是我身體的一部分，怎可把我身體的一部分拿去申請專利。而支持基因?qū)＠?，比如Myriad基因公司則說：當(dāng)基因脫離人體，它就不在是人體了，而只是可加以利用的分子材料。

此外，專利制度存在的價值與其所造成的沖突，也被激烈地討論著。Myriad基因公司強調(diào)，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)過去耗費巨資、時間、人力進行研究，專利制度理所當(dāng)然地應(yīng)該給予一定的保障，以鼓勵生物技術(shù)的持續(xù)研究。而美國司法部等反對派則抨擊專利局過去所核發(fā)的諸多不合理專利，如“基因?qū)＠薄败浖＠薄吧虡I(yè)方法專利”等，這些專利對產(chǎn)業(yè)的進步發(fā)展造成了一定的阻礙以及破壞。

1.3 法院判決

紐約南部地方法院的觀點是：在實驗室通過人為干預(yù)方式所分離出的人體基因本質(zhì)上還是自然產(chǎn)物的范疇，所以依據(jù)《美國專利法》第101條針對自然產(chǎn)物進行加工與分離不考慮賦予專利權(quán)，判決了Myriad公司敗訴。之后，案件交由美國聯(lián)邦巡回上訴法院重新開庭審理。而上訴法院的觀點是：無論是互補人類基因，抑或是分離的基因都具備可專利性。在2013 年 6 月，美國最高法院作出了終審判決，其觀點是：分離基因不具備可專利性。

2 Myriad 案爭議焦點及反映的社會問題

2.1 爭議焦點

本案焦點是實驗室中通過人為方式分離的DNA依舊是自然產(chǎn)物還是應(yīng)當(dāng)將其定義為人類智慧的產(chǎn)物。地方法院認為，DNA所具備的特征帶有明顯的“雙重性”，其不僅屬于化學(xué)物質(zhì)管理范疇，同時也與生物體遺傳信息相關(guān)。此外，對于中心遺傳法則而言，其也發(fā)揮十分關(guān)鍵的載體作用。與體內(nèi)DNA不同之處是通過分離純化方式得出的，但它在本質(zhì)上與體內(nèi)DNA并未有存在明顯不同，其本質(zhì)的核苷酸特征也沒有變化，所以分離DNA是不可專利的自然產(chǎn)物。

聯(lián)邦巡回上訴法院并不認可地方法院的判決結(jié)果，認為由于分離DNA改變了化學(xué)結(jié)構(gòu)，所以其應(yīng)當(dāng)屬于可專利客體管理范疇。

最高法院的觀點是：在實驗室，通過人工打破化學(xué)鍵的方式，使得特定基因序列脫離整個DNA序列的過程不能被視為人工制造的化合物，其依舊被視為自然物質(zhì)。由此可見，美國最高法院的邏輯重點是分析專利權(quán)人請求保護的客體是否是“自然的產(chǎn)物”，還是“人為創(chuàng)造的智力成果”。因此，最高法院明確表示，并不認可聯(lián)邦巡回上訴法院提供的判決結(jié)果。

2.2 反映的社會問題

人們對基因測試的關(guān)注是來源于演員安吉麗娜·朱莉，她公布了她雙側(cè)乳腺切除的經(jīng)歷。安吉麗娜·朱莉通過基因測試得知她攜帶了會增加其患乳腺癌風(fēng)險的突變基因，她為此測試支付了3 000多美元，這個價位高出了絕大多數(shù)女性的支付水平。

而Myriad基因公司還擁有BRCA1和BRCA2基因測試的專有權(quán)，這些測試可以為患者及其家人提供重要的有關(guān)患其他癌癥的風(fēng)險的信息，但是他們要花4 000多美元把樣品送到Myriad公司進行測試。因此，這每年影響了數(shù)千名因家族史導(dǎo)致有患乳腺或卵巢癌風(fēng)險的病人。

由于研究團體必須獲取專利持有者的許可才能研究，而這一研究請求通常是會被拒絕的。專利阻礙對此基因進行任何醫(yī)學(xué)研究，阻礙了對病人的臨床護理以及任何一家研究團體做進一步調(diào)查和重要發(fā)現(xiàn)。當(dāng)華盛頓大學(xué)臨床實驗室收到Myriad的侵權(quán)警告后，便停止用自己的方法測試2個被授予了專利的基因的突變情況。因此，美國法院的上述判決意味著其他公司如今也可以提供這種測試，這將有可能拉低測試費用，同時促進相關(guān)領(lǐng)域的研究，有利于基因?qū)＠约跋嚓P(guān)醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的科研創(chuàng)新。

美國最高法院在司法實踐中，將自然規(guī)律、自然現(xiàn)象、抽象概念排除在法定客體之外（即法定排除），理由是這些是科學(xué)研究、技術(shù)開發(fā)的基本工具，授予專利權(quán)會對自然規(guī)律、自然現(xiàn)象、抽象概念形成獨占壟斷，不利于技術(shù)創(chuàng)新。法院表示Myriad基因公司沒有發(fā)明基因組序列，只是分離了特定的基因，這并沒有改變基因材料的任何內(nèi)容。法院判決如下：Myriad沒有創(chuàng)造任何事物。不可否認的是，它確實發(fā)現(xiàn)了一個重要且有用的基因，但將該基因從其周圍的基因材料中分離的過程并非是發(fā)明行為。另外，如果某一基因被用于創(chuàng)造自然界中找不到的一些事物，則該發(fā)明將有資格獲得專利保護。

3 分離人類基因?qū)＠Ｗo的必要性

3.1 為推進產(chǎn)業(yè)發(fā)展應(yīng)當(dāng)為其提供專利保護

產(chǎn)業(yè)發(fā)展論是從國家產(chǎn)業(yè)的發(fā)展出發(fā)來解釋，對個人授予知識產(chǎn)權(quán)，保護知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，賦予專利權(quán)，目的在于提供激勵機制，鼓勵更多的創(chuàng)新，從而促進國家產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。以產(chǎn)業(yè)發(fā)展論理念為核心，在合理進行基因?qū)＠跈?quán)條件下，使發(fā)明人占據(jù)壟斷地位，鼓勵人們持續(xù)對此展開創(chuàng)新研究工作，推動基因相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

3.2 從社會利益因素考量分離基因?qū)＠腕w的適格性

基因產(chǎn)業(yè)的技術(shù)含量較高，需要在研發(fā)領(lǐng)域投入大量的資源，而且研發(fā)工作的風(fēng)險水平較高，回報率不確定，相關(guān)特征也導(dǎo)致基因產(chǎn)業(yè)存在眾多特征，如投資周期較長、風(fēng)險壓力過大等。因此，應(yīng)當(dāng)進行專利保護，這樣可以加大生物新藥的研發(fā)力度，同時為實現(xiàn)制度創(chuàng)新發(fā)展目標(biāo)打下堅實基礎(chǔ)。

對于本案而言，與單純的科技分析相比，政策與公眾利益平衡也成為影響這一判斷的重要因素。因為BRAC1和BRAC2基因檢測對乳腺癌高危女性意義重大，而這項檢測的高價導(dǎo)致患乳腺癌的女性治療疾病的成本提高，也會造成相應(yīng)的社會問題。美國最高法院的所有9名成員做出罕見的一致裁決，否決了Myriad基因公司的專利，他們的理由是該材料是在實驗室分離出的自然產(chǎn)物，所以分離的基因材料不能被授予專利。Myriad公司警告說這樣會導(dǎo)致有關(guān)新的基因測試的創(chuàng)新止步不前。但是，裁決表明法院將認可適用于綜合或人工DNA的專利，同時裁決還表明公司能從基因分離方法中獲利。因此，公司或許也能對從基因研究中獲得的知識的新應(yīng)用獲取專利。

3.3 從生物學(xué)本質(zhì)屬性探討，分離DNA應(yīng)當(dāng)具有可專利性

生命體內(nèi)的DNA是通過染色體的方式存在的，作為典型的遺傳物質(zhì)，染色體本身也是DNA，同時核蛋白也是其重要組成單位。而分離后的DNA與體內(nèi)DNA完全不同，其不再與周圍組蛋白連接在一起，同時分離純化的DNA無法繼續(xù)在自然環(huán)境中存在，其屬于非自然發(fā)生產(chǎn)物管理范疇，是一種全新的化學(xué)表現(xiàn)形式，屬于人類智慧發(fā)展的產(chǎn)物。分離的DNA在人類人工干預(yù)條件下，性質(zhì)已經(jīng)有所變化，雖然在有效性方面與體內(nèi)DNA之間存在明顯差距，但是它的應(yīng)用范圍有了全面的擴大。比如DNA經(jīng)過分離后可以被運用到基因診斷工作之中。

4 對我國分離人類基因可專利的建議

綜上所述，筆者認為在我國的專利發(fā)展制度下授予人類分離基因?qū)＠麢?quán)是合理的。 針對今后我國面臨的人類基因?qū)＠贫?，提出以下建議作為參考。

4.1 借鑒發(fā)達國家對分離人類基因?qū)＠麊栴}的發(fā)展經(jīng)驗

美國最高法院對 Myriad 案的終審判決使得《美國專利法》數(shù)十年的實踐發(fā)生了劃時代的改變，美國國家罕見疾病組織也提出自己的觀點：如果在實驗室僅僅是分離了天然存在的基因，那么就不具備可專利性。但如果通過人為手段對分離基因進行了操作，以使得其可以區(qū)別于自然基因，就可以賦予該基因可專利性。

因此，我國在確定分離的人類基因是否符合專利條件時，可以借鑒這一觀點。由于人類遺傳學(xué)科學(xué)的特殊性，太低的標(biāo)準(zhǔn)很容易出現(xiàn)不合格的發(fā)明，會導(dǎo)致科研資源的浪費;而過于寬泛或者模糊的標(biāo)準(zhǔn)又容易混進沒有必要的權(quán)利主題。 我國目前正處于知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的蓬勃發(fā)展時期，因此在有關(guān)具體分離人類基因?qū)＠膶彶闃?biāo)準(zhǔn)的制定上，可以根據(jù)我國社會具體發(fā)展情況來制定。這樣可以起到保護我國基因?qū)＠淖饔茫瑫r可以防止發(fā)達國家基因?qū)＠麑ξ覈驅(qū)＠麆?chuàng)新研究的侵入。

4.2 明確分離基因與天然基因進行區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)

針對分離人類基因?qū)＠欠襁m格的考查，要求提交所申請的基因分子和天然存在的基因分子之間的不同。化學(xué)結(jié)構(gòu)上，分離基因分子除去了自然中存在的混雜基因序列，僅保留了有益序列。權(quán)利要求書針對分離基因分子的權(quán)利要求范圍需要排除一開始存在的天然基因序列的有關(guān)信息。采用此類綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于區(qū)分分離基因分子與天然存在基因分子的不同可以提供幫助。

4.3 針對人類基因?qū)＠膶彶樾枰扇栏竦某绦?/p>

按照上述有針對性的審查標(biāo)準(zhǔn)，人類基因?qū)＠膶彶槌绦蛞脖仨殗栏瘛?首先，應(yīng)建立對分離人類基因?qū)＠膶彶槌绦颉?例如，首先檢查所要求保護的專利主體是否符合標(biāo)準(zhǔn);其次，檢查基因是否符合標(biāo)準(zhǔn)，是否屬于法定例外的范圍;最后，還要對其是否符合顯著性的要求來進行實質(zhì)審查。只有嚴格審查才能提高人類基因分離專利的授予質(zhì)量，才有利于基因?qū)＠夹g(shù)及其產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

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