《聯(lián)合國海洋法公約》發(fā)展進程中的司法能動主義

摘要：由于歷史原因和時代發(fā)展，《聯(lián)合國海洋法公約》在海洋事務方面的規(guī)制不足日益顯現(xiàn)。在正式國際造法路徑進展緩慢的情況下，國際司法機構(gòu)的司法能動主義為《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)則的發(fā)展提供了替代性的路徑。在海洋劃界裁判進程中，國際司法機構(gòu)自創(chuàng)海洋劃界方法論，管轄并裁決200海里外大陸架邊界，強化海洋劃界爭端當事方的法律義務，成為司法能動主義的典型。但是，海洋劃界裁判中的司法能動主義亦逐漸暴露出局限性：海洋劃界方法論適用時主觀性和靈活性依舊，200海里外大陸架裁判中衍生出一系列法律不確定性，對爭議海域當事方活動奉行“雙重標準”，甚至為強行管轄海洋劃界爭端而陷入政治紛爭。有鑒于此，同時考慮到近期國際法院裁決海洋劃界爭端時接連遭遇“逆流”，國際司法機構(gòu)應避免加劇司法能動主義所造成的正當性赤字，適時轉(zhuǎn)向司法克制主義。

關鍵詞：《聯(lián)合國海洋法公約》;海洋劃界;國際司法裁決;司法能動主義

中圖分類號：D993.5? 文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2022）02-0014-11

Judicial activism in the development of the United Nations Convention on the Law of the Sea

—a case study of maritime delimitationZHANG Hua

（School of Law，Nanjing University，Nanjing 210093，China）

Abstract：As a result of the drafting history and contemporary development， the regulatory deficiencies of the United Nations Convention on the Law of the Sea （UNCLOS） have become increasingly apparent with regard to maritime affairs. Since the development of formal international lawmaking process is slow， judicial activism in international adjudication provides an alternative approach to the development of UNCLOS provisions. In adjudicating maritime boundary disputes， international judicial bodies established “maritime delimitation methodology”， exercised jurisdiction and delimited the boundary of continental shelf beyond 200 nautical miles， and strengthened legal obligations for the parties to maritime boundary disputes， which constitutes the archetype of judicial activism. However， judicial activism in maritime delimitation has gradually displayed some limitations： the subjectivity and flexibility remain in the application of “maritime delimitation methodology”， a series of legal uncertainties has been arising in adjudicating boundary of outer continental shelf， “double standard” was adopted towards the disputant parties of maritime delimitation， and even International Tribunal for the Law of the Sea got involved into politicized disputes due to its strong willingness to exercise jurisdiction over particular maritime boundary disputes. In light of the above limitations， and considering the recent “countercurrent” encountered by International Court of Justice once and again in adjudicating maritime boundary disputes， international judicial bodies should avoid the aggravation of “l(fā)egitimacy deficit” resulting from judicial activism， and turn to judicial restraint in time.

Key words：UNCLOS; maritime delimitation; international adjudication; judicial activism38BF582F-8363-446B-8C23-FD9CA46F95D5

《聯(lián)合國海洋法公約》（簡稱《公約》）自1982年誕生以來，已經(jīng)走過了40年的風雨歷程。作為“海洋憲章”，《公約》以其在國際海洋法律秩序中的權威性和涵蓋議題的廣泛性而著稱。[1]不過，在第三次聯(lián)合國海洋法會議期間，部分議題由于爭議太大而“中道崩殂”，甚至“功敗垂成”，最終未能載入《公約》文本，成為歷史遺留問題。部分議題出于彌合分歧的需要而形成了較為原則抽象的妥協(xié)文本，缺乏可操作性，有待進一步解釋和發(fā)展。由此可見，《公約》從一開始就存在“規(guī)制漏洞”。隨著時代的演變，以及海洋科學和技術的發(fā)展，尤其是人類開發(fā)利用海洋能力的進一步增強，《公約》對海洋活動的規(guī)制不足愈發(fā)明顯，亟需動態(tài)發(fā)展。綜觀《公約》的各種發(fā)展路徑，國際司法機構(gòu)的創(chuàng)造性裁決對《公約》規(guī)則的建構(gòu)效應可謂“立竿見影”?！八痉軇又髁x”成為《公約》發(fā)展進程中的一股強大動力。在歸納《公約》各項發(fā)展路徑的基礎上，筆者重點以國際海洋劃界規(guī)則的發(fā)展為考察對象，分別從海洋劃界方法論、200海里外大陸架劃界、海洋劃界爭端當事方義務三個方面，揭示國際司法機構(gòu)在海洋劃界裁決進程中的司法能動主義。與此同時，筆者將對國際海洋劃界司法裁決中衍生的一系列法律問題進行批判性分析，從而暴露出司法能動主義的局限性。最終，基于近期國際海洋劃界司法裁決實踐中出現(xiàn)的“逆流”，筆者提出國際司法機構(gòu)應適度轉(zhuǎn)向“司法克制主義”，以免加劇國際司法裁決的正當性赤字，從而確?！豆s》之下權利和義務的平衡。

一、《公約》的發(fā)展路徑

毋庸諱言，《公約》文本甫一問世即存在先天性的規(guī)制不足，面對新出現(xiàn)的海洋議題，《公約》更顯“望洋興嘆、束手無策”?！昂Ｑ髴椪隆边@一光環(huán)隨著《公約》實施的次第展開和規(guī)制失靈而有所“黯淡”?！豆s》需要進行與時俱進的發(fā)展方能滿足全球海洋治理中日益迫切的規(guī)制需求。由法律淵源的角度觀之，《公約》文本的動態(tài)發(fā)展主要存在四種路徑：條約制定或修正、催生國際習慣法規(guī)則、國際機構(gòu)立法、國際司法機構(gòu)的創(chuàng)造性裁決。

（一）條約路徑

《公約》第312條至第316條規(guī)定了修正程序。理論上，《公約》可以通過修正程序獲得與時俱進的發(fā)展。但是，從《公約》第312條有關修正案的提出和決策程序，以及第316條有關修正案生效的規(guī)定來看，《公約》締約方試圖動用修正程序來發(fā)展《公約》的相關規(guī)定，即使不是完全無望，但也確實是非常困難的?！豆s》修正程序迄今尚未使用過就是很好的證明。

實踐中，國際社會通過談判和締結(jié)《公約》實施協(xié)定的方式來調(diào)整、彌補和發(fā)展《公約》。例如，1994年通過的《關于執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉第十一部分的協(xié)定》事實上調(diào)整了《公約》第十一部分有關國際海底區(qū)域的制度設計;1995年通過的《執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉有關養(yǎng)護和管理跨界魚類種群的規(guī)定的協(xié)定》細化了《公約》中有關養(yǎng)護和管理跨界魚類種群的規(guī)定。目前正在談判中的《國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題協(xié)定》（簡稱BBNJ協(xié)定）將成為《公約》的第三項實施協(xié)定，用以規(guī)制公海和國際海底區(qū)域的海洋遺傳資源問題。

（二）國際習慣法路徑

《公約》序言部分有“確認本公約未予規(guī)定的事項，應繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準據(jù)”的規(guī)定。此處所謂“一般國際法的規(guī)則與原則”，通常理解為國際習慣法規(guī)則。國際習慣法規(guī)則作為國際法的正式淵源之一，對條約起著重要的補充作用——尤其是在條約規(guī)定闕如的情況下，國際習慣法就成為探究實在法規(guī)則的重要淵源。因此，對于《公約》中明顯未予規(guī)定的事項，國際社會應坦然從國際習慣法的角度來找尋國際海洋法規(guī)則。國際習慣法成為彌補《公約》法律漏洞的替代路徑。例如，在討論大陸國家洋中群島的直線基線問題時，無需拘泥于《公約》的文本，而是應該從國際習慣法角度來評估《公約》生效后國家實踐的動態(tài)發(fā)展情況。又如，有關歷史性權利的法律依據(jù)問題，《公約》本身的規(guī)定過于狹隘，限于其中的“歷史性所有權”，從國際習慣法角度來看待歷史性權利也許更為合適。

此外，過去四十年以來，《公約》中越來越多的規(guī)則已經(jīng)演化為國際習慣法規(guī)則。這一趨勢在國際法理論界和實務界漸成共識，近期國際司法裁決也反復佐證了這一點參見Alleged Violations of Sovereign Rights and Maritime Spaces in the Caribbean Sea （Nicaragua v. Columbia），ICJ Judgement of 21 April 2022，para. 48。條約規(guī)則與國際習慣法規(guī)則并存的態(tài)勢并不妨礙具體規(guī)則在平行層面同時產(chǎn)生拘束力。相應地，由于《公約》規(guī)則的國際習慣法化，即使非《公約》締約國也應遵守其中的規(guī)則，這樣就事實上擴大了《公約》的適用范圍。

（三）國際機構(gòu)立法路徑

《公約》成立的國際機構(gòu)主要是國際海底管理局、大陸架界限委員會和國際海洋法法庭（簡稱ITLOS），以及廣泛意義上的締約方會議。除專司司法職能的ITLOS外，這些《公約》框架下的國際機構(gòu)在職能范圍內(nèi)從事《公約》授權的活動，為國際海洋法的動態(tài)發(fā)展提供了長足的機構(gòu)性動力。

國際海底管理局的核心職能在于管理和控制國際海底區(qū)域（簡稱“區(qū)域”）內(nèi)的勘探與開發(fā)活動。自成立以來，國際海底管理局先后制定了三個勘探規(guī)章，即《“區(qū)域”內(nèi)多金屬結(jié)核探礦與勘探規(guī)章》（2000年）、《“區(qū)域”內(nèi)多金屬硫化物探礦和勘探規(guī)章》（2010年）和《“區(qū)域”內(nèi)富鈷鐵錳結(jié)殼探礦和勘探規(guī)章》（2012年）。目前《“區(qū)域”內(nèi)礦產(chǎn)資源開發(fā)規(guī)章草案》也已經(jīng)出臺。此外，管理局還頒布了一系列程序、標準和建議，[2]為國際海底區(qū)域的勘探和開發(fā)活動提供了更具可操作性的指南。

（四）國際司法裁決路徑

《公約》十五部分爭端解決機制規(guī)定了四種導致有拘束力裁判的強制程序，亦即：國際法院（簡稱ICJ）、ITLOS、《公約》附件7仲裁庭和附件8仲裁庭。這些國際司法機構(gòu)在裁決爭端或者發(fā)表咨詢意見時，對《公約》中的條款進行了創(chuàng)造性的解釋或適用，甚至在缺乏明文規(guī)定的場合，徑自從事司法造法活動，又或者在管轄權依據(jù)不足的個案中，積極實施管轄權?！豆s》爭端解決機制框架下的國際司法機構(gòu)所奉行的“司法能動主義”在國際法理論界和實務界引發(fā)了不小的爭議。[3]爭端當事國對此亦頗有微詞，甚至在個案中“大加撻伐”例如，2012年11月19日ICJ在“尼加拉瓜訴哥倫比亞領土與海洋爭端案”中裁決了兩國200海里以內(nèi)的單一海洋邊界。哥倫比亞時任總統(tǒng)桑托斯旋即發(fā)表聲明，認為ICJ在裁決海洋邊界時犯了嚴重的錯誤，拒絕接受ICJ的裁決。盡管如此，國際司法裁決還是在事實上潛移默化地影響著國際海洋法的長遠發(fā)展，雖然形式上不具有判例法的效果，但仍然可謂《公約》發(fā)展的第四種路徑。38BF582F-8363-446B-8C23-FD9CA46F95D5

實事求是而言，國際海洋法議題中有不少規(guī)則的發(fā)展均源自國際司法機構(gòu)的創(chuàng)造性裁決。限于篇幅，筆者不可能對國際司法機構(gòu)在個案中的司法能動主義進行逐一揭示。鑒于在考察《公約》發(fā)展進程中的“司法能動主義”維度時，國際海洋劃界規(guī)則的演化最為典型，筆者接下來將以此為例，從積極層面和消極層面揭示《公約》發(fā)展進程中不容小覷的司法能動主義。

二、國際海洋劃界裁判中的司法能動主義

國際海洋劃界是指兩個或兩個以上的國家在海洋權利發(fā)生重疊的情況下，確立起相互間海洋邊界的過程，[4]包括領海劃界、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界。早在20世紀80年代，著名國際法專家普羅斯佩爾·維耶（Prosper Weil）就旗幟鮮明地指出：海洋劃界的法律制度基本上是法官造法的產(chǎn)物。[5]從《公約》產(chǎn)生后40年當中海洋劃界規(guī)則的演化進程來看，維耶的觀點可謂“歷久彌新”。ICJ、ITLOS和仲裁庭在國際海洋劃界規(guī)則的發(fā)展進程中充分發(fā)揮著司法能動主義。

（一）國際海洋劃界的方法論

領海劃界和專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架劃界在規(guī)則的發(fā)展水平上存在異質(zhì)性?！豆s》第15條“海岸相向或相鄰國家間的領海劃界規(guī)則”明確規(guī)定：“如果兩國海岸彼此相向或相鄰，兩國中任何一國在彼此沒有相反協(xié)議的情形下，均無權將其領海伸延至一條其每一點都同測算兩國中每一國領海寬度的基線上最近各點距離相等的中間線以外。但如因歷史性所有權或其他特殊情況而有必要按照與上述規(guī)定不同的方法劃定兩國領海的界限，則不適用上述規(guī)定。”

相形之下，《公約》有關專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界的規(guī)則遠沒有領海劃界規(guī)則那樣確定和具有可操作性?！豆s》第74條第1款和第83條第1款以相同的措辭規(guī)定，海岸相向或相鄰國家間專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的界限，“應在《國際法院規(guī)約》第38條所指國際法的基礎上以協(xié)議劃定，以便得到公平解決”。這一模糊條款的產(chǎn)生有其特殊的歷史背景：在第三次聯(lián)合國海洋法會議期間，由于“等距離集團”和“公平原則集團”相持不下，出于彌合分歧的需要，《公約》第74條第1款和第83條第1款成為外交談判中“建設性模糊”的典型。[6]就達成《公約》文本的目的而言，這一妥協(xié)無可厚非，但客觀上將問題推遲到了實施階段?！豆s》中的措辭如此原則抽象，以至于對于海洋劃界工作缺乏實際指導意義。

所幸的是，《公約》有關專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界規(guī)定的不足在嗣后的國際司法裁決中逐漸得以彌補。在1985年的“利比亞訴馬耳他案”中，ICJ首次概括了海洋劃界的“階段”，并在此后的裁決中逐漸累積海洋劃界的原則和方法。與此同時，國際仲裁庭亦采取了類似的路徑。最終，ICJ在2009年“羅馬尼亞訴烏克蘭黑海劃界案”中首次系統(tǒng)闡述了“海洋劃界方法論”，亦即所謂的“三階段劃界法”，成為國際海洋劃界的標準流程。

ICJ創(chuàng)立的“海洋劃界方法論”將海洋劃界分為三個階段：第一階段，通過運用客觀的和適合劃界區(qū)域地理的幾何學方法確立臨時海洋邊界線——通常使用等距離線，除非有令人信服的理由排除這一方法;第二階段，考慮是否存在需要調(diào)整或改變臨時等距離線的相關情況，以確保實現(xiàn)公平結(jié)果;第三階段，對依據(jù)相關情況調(diào)整過的，或無需調(diào)整的臨時等距離線進行比例檢驗，以確保雙方相關海岸長度的比例與依劃界所得相關海域面積的比例不致出現(xiàn)重大失衡，產(chǎn)生不公平的結(jié)果參見Maritime Delimitation in the Black Sea （Romania v. Ukraine），Judgment，ICJ Reports 2009，p. 61，paras. 115-121。

從形式上來看，“海洋劃界方法論”增強了國際海洋劃界規(guī)則的確定性和可預測性。[7]在之后的海洋劃界案件中，ICJ所創(chuàng)設的“海洋劃界方法論”得到了ITLOS和仲裁庭的沿襲，成為國際法上“司法造法”的典型。在依據(jù)“海洋劃界方法論”裁決海洋邊界的過程中，司法能動主義大行其道。

1.確定臨時海洋邊界線

就第一階段而言，國際司法機構(gòu)在考慮是否以等距離線作為海洋劃界工作的起點時，享有一定的自由裁量空間。不排除在海岸線不穩(wěn)定的情況下，國際司法機構(gòu)會選擇以其他類型的海洋邊界線作為替代。例如，在“尼加拉瓜訴洪都拉斯案”中，ICJ就在劃界起始階段適用了夾角平分線（bisector line），而非等距離線參見Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea （Nicaragua v. Honduras），Judgment，ICJ Reports 2007，p. 659，para. 287。另外，國際司法機構(gòu)在選擇基點以構(gòu)建臨時等距離線方面享有很大的自由裁量權。即便爭端當事國提議相應的基點，國際司法機構(gòu)如果認為不合適的話，也往往會“另起爐灶”參見Maritime Delimitation in the India Ocean （Somalia v. Kenya），Merits，ICJ Judgment of 12 October 2021，para. 111。

2.確定相關情況以調(diào)整臨時海洋邊界線

就第二階段而言，國際司法機構(gòu)在判斷是否存在相關情況，以及對臨時等距離線進行調(diào)整時，具有極大程度的自由裁量權。根據(jù)克勞福德（James Crawford）的總結(jié)，曾經(jīng)獲得國際司法機構(gòu)認可的相關情況包括：爭端方海岸總體地形、次要的海洋地物、海岸線長度差異、宏觀地理背景、公平獲取爭議海域的自然資源。另外，爭端當事方在訴訟中還會提及以下更為寬泛的因素：海床的地質(zhì)結(jié)構(gòu)和地貌、爭端雙方的行為、爭議海域內(nèi)自然資源的分布情況、安全與防務利益、航行利益、與陸地邊界總體走向保持一致、區(qū)域內(nèi)已經(jīng)開展的海洋劃界。[8]早期的國際司法裁決經(jīng)常在這些因素之間“逡巡”。然而，自從“海洋劃界方法論”創(chuàng)立以來，國際司法機構(gòu)采納的相關情況限于地理因素，例如海岸凹陷、海岸線長度差異、宏觀地理背景、島嶼或半島的存在。爭端當事國雖然提出油氣資源開發(fā)、捕魚活動、航行、安全等其他因素以主張對海洋邊界線作出有利于己方的調(diào)整，但無一例外地遭到了國際司法機構(gòu)的否定。海洋劃界第二階段的相關情況目前幾乎限縮為地理因素。這一限縮雖然帶來了確定性和可預測性，但國際司法機構(gòu)在判斷爭端方提出的地理因素是否構(gòu)成相關情況方面，仍然享有很大的自由裁量權。38BF582F-8363-446B-8C23-FD9CA46F95D5

以海岸凹陷為例，盡管在“孟加拉灣劃界案”和“孟加拉灣仲裁案”中ITLOS和仲裁庭先后將海岸凹陷確定為調(diào)整臨時等距離線的理由參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Bay of Bengal （Bangladesh/Myanmar），Judgment，ITLOS Reports 2012，p. 4，para. 292;Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration （Bangladesh v. India），Award of 7 July 2014，RIAA，Vol. XXXII，p. 124，para. 417。，但在“加納與科特迪瓦大西洋劃界案”中，ITLOS特別分庭否定了科特迪瓦基于海岸凹陷的主張。在特別分庭看來，盡管科特迪瓦海岸存在凹陷，并且產(chǎn)生了一定的切斷效應，但還不足以構(gòu)成需要調(diào)整臨時海洋邊界線的相關情況參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean （Ghana/Cte dIvoire），Judgment，ITLOS Reports 2017，p. 120，para. 425。而在最新作出裁決的“索馬里訴肯尼亞印度洋劃界案”中，肯尼亞海岸與索馬里海岸之間其實并沒有明顯的凹陷。但是，ICJ發(fā)揮司法能動主義，強調(diào)宏觀地理背景，將肯尼亞海岸與坦桑尼亞海岸聯(lián)系起來，以凹陷會產(chǎn)生切斷效應為由，對臨時等距離線進行了適度的調(diào)整參見Maritime Delimitation in the India Ocean （Somalia v. Kenya），paras. 162-171。單從海岸地形來看，似乎科特迪瓦的海岸凹陷較之于肯尼亞海岸要更為明顯一些。ICJ在該案中從宏觀地理背景的角度，結(jié)合第三國的海岸地形，肯定了海岸凹陷構(gòu)成相關情況，似乎是基于公平劃界的考慮。但是這種聯(lián)系第三國海岸地形確定海岸凹陷的做法，與此前“北海大陸架案”“孟加拉灣劃界案”和“孟加拉灣仲裁案”之間還是存在一定的區(qū)別“北海大陸架案”中，德國分別起訴了丹麥與荷蘭，ICJ一并審理，考慮了德國海岸凹陷，因而提出劃界應遵循公平原則;“孟加拉灣劃界案”與“孟加拉灣仲裁案”中，孟加拉國先后起訴緬甸和印度，并且孟加拉國的海岸凹陷非常明顯，構(gòu)成雙重凹陷，切斷效應嚴重。這些案件的事實背景特殊，在“索馬里訴肯尼亞印度洋劃界案”中恐怕不能簡單類推適用。或許只有司法能動主義才能解釋ICJ的這一靈活操作，援引先例只是為了尋求正當性。

在確立相關情況后，國際司法機構(gòu)需要進一步調(diào)整臨時等距離線，以實現(xiàn)結(jié)果公平。單從判決來看，國際司法機構(gòu)雖然提供了調(diào)整方案，但并未闡明具體操作的法律依據(jù)。例如，在“尼加拉瓜訴哥倫比亞領土與海洋爭端案”中，ICJ確定了海岸線長度差異和宏觀地理背景作為相關情況。ICJ在調(diào)整臨時等距離線時首先賦予尼加拉瓜基點以三倍于哥倫比亞基點的效力，從而構(gòu)造了所謂的“加權線”。在簡化加權線的基礎上，ICJ又采取了緯線的平行線和島礁的12海里弧線，以避免哥倫比亞海洋地物產(chǎn)生切斷效應參見Territorial and Maritime Dispute （Nicaragua v. Columbia），Judgment，ICJ Reports 2012，p. 624，paras. 229-238。雖然ICJ提供了調(diào)整方案和大致的理由，但并未說明為何要采取3：1加權線和緯線的平行線。綜合考察海洋劃界裁決，國際司法機構(gòu)調(diào)整臨時海洋邊界線的方法其實并無規(guī)律可循，而毋寧是個案分析的結(jié)果。在此進程中，司法能動主義深深影響著海洋邊界線的走向。

3.比例檢驗

就形式意義而言，比例檢驗是確保海洋劃界實現(xiàn)結(jié)果公平的最后一道“安全閥”。比例檢驗的要義在于：依據(jù)臨時海洋邊界線所得“相關海域”面積的比例與爭端雙方“相關海岸”長度的比例如果不致出現(xiàn)重大失衡，則表明劃界結(jié)果公平，該臨時性的邊界線成為最終的海洋邊界線。

比例檢驗看似精確，但因為“重大失衡”這一標準并無更具體的量化標準可資參照，此最后階段本質(zhì)上仍然屬于國際司法機構(gòu)自由裁量的范疇。國際司法機構(gòu)一方面反復強調(diào)比例檢驗并不追求絕對的數(shù)學上的精確，另一方面在識別相關海岸和相關海域，以及計算其長度和面積方面保有極大的靈活性。相應地，比例檢驗在海洋劃界三階段中流于形式。例如，在“尼加拉瓜訴哥倫比亞領土和海洋爭端案”中，雙方的相關海岸長度比例為1∶8.2，劃界所得相關海域面積比例為1∶3.44。如果這樣懸殊的比例都不構(gòu)成“重大失衡”的話，很難說未來還有新的海洋劃界案件能讓比例檢驗發(fā)揮實際效用。ICJ在該案中回避了“重大失衡”的門檻標準問題，轉(zhuǎn)而援引此前“揚馬延案”裁決中的比例檢驗情況，以佐證其在該案中比例檢驗結(jié)論的合理性參見Territorial and Maritime Dispute （Nicaragua v. Columbia），paras. 244-247。問題是，2009年創(chuàng)立的“海洋劃界方法論”在適用時以1993年裁決的“揚馬延案”作為先例，恐怕有“緣木求魚”之嫌，本質(zhì)上也不過是為了掩飾其疏于論證的裁決。由于迄今為止在比例檢驗階段尚未出現(xiàn)重大失衡的裁決，質(zhì)疑比例檢驗存在價值的聲音愈來愈大。[9]

（二）200海里外大陸架劃界

國際司法機構(gòu)的司法能動主義并未止步于200海里以內(nèi)的海洋劃界問題，而是不斷向200海里以外大陸架劃界問題進軍。在確立管轄權的基礎上，近年來國際司法機構(gòu)越來越自如地將200海里以內(nèi)劃界形成的單一海洋邊界徑直延伸至200海里以外大陸架劃界，不免有“率爾操觚”之嫌。

國際司法機構(gòu)早期對200海里外大陸架劃界問題持較為克制的態(tài)度。根據(jù)《公約》第76條第8款，主張享有200海里以外大陸架的國家應將相關信息提交聯(lián)合國大陸架界限委員會（簡稱CLCS），沿海國在CLCS建議的基礎上劃定的大陸架外部界限方具有確定性和拘束力。CLCS確立一國200海里以外大陸架之外部界限的工作通常簡稱為“定界”（delineation）。按照以往國際司法機構(gòu)的邏輯，只有在200海里以外大陸架的外部界限得以確定后，方能劃分200海里以外大陸架，亦即“劃界”（delimitation）應以“定界”為前提。在1992年裁決的“圣皮埃爾和密克隆仲裁案”中，仲裁庭堅持這一邏輯，否定了法國關于200海里外大陸架劃界的主張參見Case concerning the Delimitation of Maritime Areas between Canada and France （Saint-Pierre and Miquelon），Decision of 10 June 1992，RIAA，Vol. XXI，pp. 265-341，paras. 77-79。無獨有偶，在2007年裁決的“尼加拉瓜訴洪都拉斯案”中，ICJ在裁決了200海里以內(nèi)的海洋邊界后指出：此海洋邊界線不涉及200海里外大陸架，任何有關200海里以外大陸架權利的主張都需經(jīng)CLCS審查參見Territorial and Maritime Dispute （Nicaragua v. Honduras），para. 319。有國際法律師將此裁決解讀為“劃界”應以“定界”為前提。[10]但是，國際司法機構(gòu)的克制態(tài)度近年來發(fā)生了明顯的轉(zhuǎn)變。38BF582F-8363-446B-8C23-FD9CA46F95D5

ITLOS在2012年裁決的“孟加拉灣劃界案”中，首次對“定界”和“劃界”之間的關系進行了詳細界分。ITLOS認為，國際司法機構(gòu)的“劃界”職能和CLCS的“定界”職能并無競合關系。而且一味強調(diào)“劃界”需以“定界”為前提的話，將會導致CLCS的工作陷入僵局。這是因為：根據(jù)CLCS的議事規(guī)則，對于存在海洋劃界爭端的提案，CLCS需暫停審議。出于打破僵局的需要，ITLOS也有必要先對200海里外大陸架劃界進行裁決。ITLOS以有利于《公約》的目的和宗旨為由，強調(diào)“劃界”與“定界”之間的功能性差異，確定其有義務裁決200海里外大陸架劃界爭端參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Bay of Bengal （Bangladesh/Myanmar），paras. 372-394。

在幾乎同步進行的“孟加拉灣仲裁案”，以及之后的“尼加拉瓜訴哥倫比亞200海里外大陸架劃界案”“加納與科特迪瓦大西洋劃界案”“索馬里訴肯尼亞印度洋劃界案”中，ICJ、ITLOS特別分庭和仲裁庭沿襲了ITLOS在“孟加拉灣劃界案”中區(qū)分“定界”和“劃界”的做法，傾向于在“無科學上的重大不確定性”的情況下，對200海里以外大陸架的劃界問題實施管轄權。[11]國際司法機構(gòu)在判斷“無科學上的重大不確定性”這一條件是否成立的時候，往往會結(jié)合個案中的具體情形，傾向于得出肯定管轄權的結(jié)論，司法能動主義充斥其間。

除正在裁決中的“尼加拉瓜訴哥倫比亞200海里外大陸架劃界案”外，國際司法機構(gòu)迄今已經(jīng)在“孟加拉灣劃界案”（2012年）、“孟加拉灣仲裁案”（2014年）、“加納與科特迪瓦大西洋劃界案”（2017年）和“索馬里訴肯尼亞印度洋劃界案”（2021年）中劃分了200海里外大陸架。從這些案件的裁決來看，國際司法機構(gòu)不僅在200海里以內(nèi)海洋劃界中使用單一海洋邊界線，而且不加區(qū)分地將此邊界線自動適用于200海里以外大陸架劃界，直至到達200海里以外大陸架的外部界限——即使CLCS尚未完成審議工作。繼“海洋劃界方法論”后，國際司法機構(gòu)在200海里外大陸架劃界問題方面將“司法能動主義”發(fā)揮到極致，自然招致國際法理論界和實務界的關注，并不乏質(zhì)疑之聲。

（三）海洋劃界爭端當事方的法律義務

《公約》第74條和第83條有關專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界的規(guī)定原本“平淡無奇”，在國際司法機構(gòu)近年來的一系列裁決中，這些缺乏實際指導意義的規(guī)定被賦予了更為豐富的內(nèi)容。國際司法裁決大有“點石成金”之功效。

根據(jù)《公約》第74條第1款和第83條第1款，專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的劃界應以協(xié)議為之，以求得公平解決。在“加納與科特迪瓦大西洋劃界案”中，ITLOS將談判義務納入該款，并強調(diào)此為行為義務，而非結(jié)果義務參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean （Ghana/Cte dIvoire），para. 604。在2017年“索馬里訴肯尼亞印度洋劃界案”中，ICJ同樣將該款視為包含了談判義務——雖然不構(gòu)成獨立的爭端解決方式參見Maritime Delimitation in the India Ocean （Somalia v. Kenya），Preliminary Objections，Judgment，ICJ Reports 2017，p. 3，para. 90。在2021年的“毛里求斯訴馬爾代夫海洋劃界案”中，ITLOS亦采取同樣的理解，進而將第74條第2款和第83條第2款中“有關國家如在合理期間內(nèi)未能達成任何協(xié)議”的規(guī)定解讀為談判未能達成協(xié)議，如此才應訴諸《公約》第十五部分的強制程序參見Dispute concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Mauritius and Maldives in the Indian Ocean （Mauritius/Maldives），Preliminary Objections，ITLOS Judgment of 28 January 2021，paras.271-275。這就為《公約》締約國將海洋劃界爭端訴諸爭端解決機制施加了前置性的談判義務。照此理解，即使《公約》第十五部分的規(guī)定中并未將談判作為訴諸強制程序的條件，第74條第2款和第83條第2款的規(guī)定仍為海洋劃界爭端當事國施加了談判義務。

另外，《公約》第74條第3款和第83條第3款規(guī)定了海洋劃界爭端當事國在達成海洋劃界協(xié)議之前，應基于諒解和合作精神，盡一切努力作出實際性的臨時安排，并且在過渡期內(nèi)不危害或阻礙最后協(xié)議的達成。國際司法機構(gòu)對“盡一切努力作出實際性安排”和“不危害或阻礙最后協(xié)議的達成”這兩方面的義務進行了建設性的解讀。

在“圭亞那與蘇里南仲裁案”中，仲裁庭認為，“盡一切努力作出實際性的臨時安排”這一義務意在促進臨時制度和現(xiàn)實措施的建立，從而為劃界之前爭議海域的臨時使用鋪平道路。該義務隱含承認了在爭議海域避免中止經(jīng)濟開發(fā)活動的重要性——只要此類活動不影響最終協(xié)議的達成。此種安排有利于實現(xiàn)公約的一項目標，即公平和高效地使用海洋資源。此外，雖然“盡一切努力”這一措辭給相關國家或爭端解決機構(gòu)留有余地，但仲裁庭認為，規(guī)定該義務的措辭為爭端方施加了善意談判的義務?！皯谡徑馀c合作的精神”這一措辭表明了起草者的意圖，即要求爭端方以一種和解性的姿態(tài)展開談判，據(jù)此在謀求建立臨時安排的過程中準備作出讓步。鑒于臨時安排本身即暫時性質(zhì)，且并不妨礙最后的劃界，爭端雙方應該能采取此種和解性的姿態(tài)。作為臨時安排的實例，仲裁庭提及了共同開發(fā)協(xié)定，并指出國際司法機構(gòu)實際上鼓勵共同開發(fā)那些跨越海洋邊界的資源。最后，仲裁庭特別強調(diào)了實際性的臨時安排與《公約》目標之間的工具性聯(lián)系，這也正是《公約》為爭端當事國施加該義務的理由所在參見Award in the Arbitration regarding the Delimitation of the Maritime Boundary between Guyana and Suriname，Award of 17 September 2007，RIAA，Vol. XXX，pp. 1-144，paras. 459-464。38BF582F-8363-446B-8C23-FD9CA46F95D5

關于“不危害或阻礙最后協(xié)議的達成”這一義務，仲裁庭認為，這是《公約》關于促進各國和平和友好關系，以及和平解決國際爭端之目標的體現(xiàn)。該義務顯然無意排除爭議海域的所有活動。就油氣勘探和開發(fā)活動而言，有兩種活動是允許的：第一，爭端雙方根據(jù)臨時安排所開展的活動;第二，爭端方不危害或阻礙最后協(xié)議達成的單方活動。后者例如，那些不會對海洋環(huán)境造成物理性變更的單方活動，如地震勘測。相反，由于油氣資源的勘探和開發(fā)活動會造成永久性物理變更，因而不屬于允許的范疇。

在“加納與科特迪瓦大西洋劃界案”中，ITLOS特別分庭進一步闡釋了《公約》第83條第3款中所含義務的法律性質(zhì)。ITLOS特別分庭指出：該條款包含兩個相互聯(lián)系的義務，亦即“盡一切努力作出實際性的臨時安排”，以及“在此過渡期間內(nèi)，不危害或阻礙最后協(xié)議的達成”。“盡一切努力作出實際性的臨時安排”屬于行為義務。從該條款的措辭來看，該義務并不要求就臨時安排達成協(xié)議，爭端當事方僅僅負有善意行動的義務，此類行動應“基于諒解和合作的精神”開展參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean （Ghana/Cte d'Ivoire），paras. 626-628?！霸诖诉^渡期間內(nèi)，不危害或阻礙最后協(xié)議的達成”亦屬于行為義務。“過渡期”是指自海洋劃界爭端確立直至劃界協(xié)議最終達成或劃界裁決最終作出這一期間。過渡期內(nèi)會出現(xiàn)兩種情況：雙方達成臨時安排以規(guī)制爭端方在爭議海域的行為，或者雙方未達成臨時安排。在不存在臨時安排的爭議海域，爭端雙方的義務正是“不危害或阻礙最后協(xié)議的達成”。特別分庭強調(diào)，在解釋第83條第3款時應考慮爭端方有“基于諒解和合作的精神”開展行動的一般性義務參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean （Ghana/Cte d'Ivoire），paras. 629-630。

綜合上述裁決不難看出，原本“乏善可陳”的第74條和第83條經(jīng)由國際司法裁決而不斷得以具化和強化。在海洋劃界爭端最終獲得解決之前，爭端當事方至少應恪守談判義務、合作義務和克制義務。相關義務因為《公約》強制程序的存在而在國際司法裁決中具有了可執(zhí)行性。

三、司法能動主義的局限性

由于國際司法機構(gòu)突出的司法能動主義，國際海洋劃界規(guī)則形式上較之于其他國際海洋法規(guī)則要顯得更為發(fā)達和系統(tǒng)化。在涉及國際海洋劃界爭端時，ICJ、ITLOS和仲裁庭經(jīng)?；ハ嘣舜说摹跋壤薄H司法機構(gòu)之間越來越頻繁的“交互滋養(yǎng)”有助于國際司法裁決的統(tǒng)一性和一致性，可以盡快夯實個案中“司法造法”的成果，進而在短期內(nèi)影響國際海洋法的商談，最終促使國際造法進程產(chǎn)生質(zhì)變。但是，從國際海洋劃界司法裁決中新近衍生的一系列法律問題來看，國際司法機構(gòu)的司法能動主義在增加海洋劃界規(guī)則確定性和可預測性的同時，又產(chǎn)生了新的法律問題。

（一）海洋劃界方法論適用時的主觀性與靈活性

ICJ在2009年引進的“海洋劃界方法論”形式上增強了海洋劃界流程的確定性和可預測性。在創(chuàng)立之初，“三階段劃界法”曾以其系統(tǒng)性和客觀性而頗受嘉許。但經(jīng)過十幾年的司法實踐后，越來越多的國際法律師開始質(zhì)疑其確定性和可預測性。埃文斯（Malcolm Evans）在評估海洋劃界司法裁決的特征時亦指出：國際司法裁決仍然在可預測性和靈活性之間來回搖擺。[12]

僅以“三階段劃界法”的起始步驟為例。在海洋劃界進程中，識別相關海岸和相關海域，并且計算相關海岸的長度和相關海域的面積至關重要。相關海岸的地理條件首先影響著海洋劃界第一階段是否適用臨時等距離線。在海洋劃界第二階段，相關海岸長度的差異程度決定了是否存在需要進一步調(diào)整臨時海洋邊界線的相關情況。在海洋劃界的第三階段，相關海岸的長度比例與劃界后所得的相關海域的面積比例不得產(chǎn)生“重大失衡”，如此方能經(jīng)受住比例檢驗。對于如此重要的前提工作，國際司法機構(gòu)只是“輕描淡寫”地提供了相關海岸和相關海域的定義，對于更為具體的識別和計算方法，要么“諱莫如深”，要么“閃爍其詞”，迄今為止仍然沒有明確或統(tǒng)一相關海岸和相關海域的識別和計算方法。在測算相關海岸的長度時，時而使用大致代表海岸走向的直線，時而使用簡化的海岸線，其中并無規(guī)律可循;在測算相關海域的面積時，時而使用徑向投射（radial projection），時而使用正向投射（frontal projection），其中的原理和依據(jù)無稽可考。盡管國際司法機構(gòu)反復強調(diào)，相關海岸和相關海域的計算不追求數(shù)學上的絕對精確參見Maritime Delimitation in the Black Sea （Romania v. Ukraine），para.111。，但這一“遁詞”不能成為對相關海岸和相關海域之識別和計算方法“秘而不宣”的理由。這也恰恰暴露了海洋劃界裁決的主觀性和靈活性。

另外，誠如上文揭示國際司法機構(gòu)的司法能動主義時所見，在海洋劃界的三個階段中，其實每一個階段都存在很大的主觀性和靈活性，而非“海洋劃界方法論”所標榜的客觀性和可預測性。在構(gòu)建臨時等距離線時，國際司法機構(gòu)往往會自行選擇基點，這就為海洋劃界第一階段引入主觀性提供了空間。在判斷是否存在相關情況時，國際司法機構(gòu)無視專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架制度的區(qū)別，完全以單一的地理因素取代了爭端當事國的其他關切因素。在追求單一海洋邊界這一目標的指引下，專屬經(jīng)濟區(qū)與大陸架制度間的功能性界限在海洋劃界的國際司法裁決中趨于模糊。在調(diào)整臨時海洋邊界線時，國際司法機構(gòu)除原則性地交代需調(diào)整的原因之外，從未說明具體調(diào)整方法的依據(jù)何在。在從事比例檢驗時，此前識別和測算相關海岸和相關海域的靈活性和主觀性同樣貫穿到了第三階段，以至于迄今尚未發(fā)生實際效用。從國際司法機構(gòu)的劃界結(jié)果來看，甚至出現(xiàn)了調(diào)整后的海洋邊界線與等距離/中間線毫無關聯(lián)例如，在2012年裁決的“尼加拉瓜訴哥倫比亞領土與海洋爭端案”中，ICJ運用3：1加權線、緯線平行線和圓弧線調(diào)整后的海洋邊界線與此前第一階段的臨時等距離線相去甚遠，可謂毫無關聯(lián)。，又或者調(diào)整后的海洋邊界線事實上與爭端當事一方最初主張的海洋邊界線相同，或相近的尷尬現(xiàn)象例如，在2012年裁決的“孟加拉灣劃界案（孟加拉國訴緬甸）”中，ITLOS雖然形式上以臨時等距離線作為起步，但調(diào)整后的海洋邊界線是一條方位角為215°的大地測量線，事實上與孟加拉國最初主張的夾角平分線重合;在2014年的“孟加拉國仲裁案（孟加拉國訴印度）”中，仲裁庭同樣基于海岸凹陷這一相關情況對臨時等距離線進行了調(diào)整，最后的海洋邊界線是一條方位角為117°30′00″的大地測量線，與孟加拉國最初主張的夾角平分線方位非常接近。如此不僅說明海洋劃界裁決的主觀性和靈活性，而且說明“三階段劃界法”流于形式，且有?！八痉ń?jīng)濟原則”。38BF582F-8363-446B-8C23-FD9CA46F95D5

（二）200海里外大陸架劃界中的法律不確定性

國際司法機構(gòu)在“孟加拉灣劃界案”“孟加拉灣仲裁案”“加納與科特迪瓦大西洋劃界案”和“索馬里訴肯尼亞印度洋劃界案”中發(fā)揮司法能動主義，不僅裁決200海里以內(nèi)的單一海洋邊界，而且將此邊界線拓展適用于200海里以外大陸，從而形成了一條貫穿各個海域的單一海洋邊界線。在此能動進程中，國際司法機構(gòu)堅持內(nèi)外大陸架并無本質(zhì)區(qū)別，并且傾向于否認地質(zhì)和地貌因素在200海里外大陸架劃界中的作用參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Bay of Bengal （Bangladesh/Myanmar），paras. 434-435;Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration （Bangladesh/India），para. 439。問題是，依據(jù)《公約》第76條的規(guī)定，200海里外大陸架的權利基礎與地質(zhì)地貌因素密切相關。如果說200海里以內(nèi)專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界時排除地質(zhì)和地貌因素尚屬“情有可原”——畢竟在200海里以內(nèi)距離標準足以兼顧專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的權利基礎，那么沒有理由在劃分200海里外大陸架時一概否定地質(zhì)和地貌因素的作用。[13]

更有甚者，在計算相關海域面積時，200海里以外大陸架的面積也被計算在內(nèi)。問題是，在上述作出實體裁決的四個案件中，其實爭端雙方200海里以外大陸架的外部界限都還沒有最終確定。如此計算得出的相關海域面積自然存在很大的“水分”。相應地，這將使最后階段的比例檢驗更加流于形式。再者，在裁決200海里以內(nèi)海洋邊界時，但凡爭端當事方主張油氣資源的分布情況和開發(fā)活動構(gòu)成相關情況，或者足以證成默示協(xié)定時，國際司法機構(gòu)都會以專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架屬于不同類型的功能性海域為由，拒絕單獨考慮油氣資源方面的因素，除非當事方能同時出具捕魚活動方面的證據(jù)參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean （Ghana/Cte d'Ivoire），para. 226。照此邏輯，200海里以外大陸架劃界是否就應當考慮油氣資源方面的因素呢？考慮到大陸架權利與油氣資源的內(nèi)在關聯(lián)，國際司法機構(gòu)似乎在劃分200海里外大陸架時沒有理由完全無視油氣資源方面的因素。

另外，國際司法機構(gòu)將200海里以內(nèi)的單一海洋邊界自動拓展至200海里以外大陸架，不僅忽視了專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的區(qū)別，而且往往會造成“灰色區(qū)域”——海床和底土屬于一國外大陸架，但上覆水體屬于另一國專屬經(jīng)濟區(qū)。[14]當然，如果像在“加納與科特迪瓦大西洋劃界案”中那樣，國際司法機構(gòu)并未對臨時海洋邊界線進行任何調(diào)整，而是適用單一的等距離線作為海洋邊界線的話，那就例外地不產(chǎn)生“灰色區(qū)域”?？梢灶A料，“灰色區(qū)域”將會誘發(fā)海洋劃界爭端當事國未來的主權權利和管轄權沖突。正因如此，國際司法機構(gòu)在劃界產(chǎn)生“灰色區(qū)域”問題時“不厭其煩”地強調(diào)，爭端雙方應就此區(qū)域締結(jié)協(xié)定或建立適當?shù)暮献靼才?，并且在此區(qū)域行使權利和履行義務時應適當顧及另一方的權利和義務

參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Bay of Bengal （Bangladesh/Myanmar），paras. 472-476;Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration （Bangladesh/India），paras. 506-508.。問題是，爭端方尋求海洋劃界司法裁決的目的是為了厘清雙方主權權利和管轄權的行使邊界。國際司法機構(gòu)裁決200海里外大陸架的結(jié)果卻是在爭端雙方之間造就了潛在的爭端源。更嚴峻的問題在于，既然200海里以外大陸架劃界時容許存在“灰色區(qū)域”，那么為何200海里以內(nèi)大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)劃界就一定要適用單一海洋邊界單從《公約》文本來看，海洋劃界爭端當事國并無使用單一海洋邊界的義務。單一海洋邊界源自國家實踐和國際司法裁決。？考慮到二者之間存在功能性差異，為何不在200海里以內(nèi)專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界時引入“灰色區(qū)域”——允許專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界分別進行？而如果在200海里以內(nèi)允許產(chǎn)生“灰色區(qū)域”的話，那么在大陸架劃界或?qū)俳?jīng)濟區(qū)劃界進程中是否就可以考慮地理因素以外的其他因素？這樣理解似乎既尊重《公約》為專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架設置的功能性差異，也更加符合海洋劃界遵守公平原則的需要。由200海里外大陸架劃界所激發(fā)的上述法律不確定性某種程度上可能顛覆國際司法機構(gòu)在國際海洋劃界原則、規(guī)則和方法方面所進行的長達半個多世紀的努力——如果國際司法機構(gòu)認真對待并試圖化解這一系列法律不確定性的話。

（三）爭議海域當事方活動的“雙重標準”

國際司法機構(gòu)雖然在“圭亞那與蘇里南仲裁案”“加納與科特迪瓦大西洋劃界案”“索馬里訴肯尼亞印度洋劃界案”“毛里求斯訴馬爾代夫海洋劃界案”中厘清和強化了爭端當事方在海洋劃界爭端獲致最終解決之前的法律義務，但在適用相關義務時，存在一定的“雙重標準”，釋放出一些令外界費解的信號。

例如，在“加納與科特迪瓦大西洋劃界案”中，ITLOS特別分庭雖然在海洋劃界階段拒絕采納加納主張的海洋邊界，但在裁決國際法律責任問題時明顯有偏袒加納的嫌疑，且創(chuàng)造了一些可能會助長單方油氣開發(fā)活動的例外標準?？铺氐贤咧鲝埣蛹{在科特迪瓦海域的單邊活動侵犯了科特迪瓦對其大陸架享有的專屬性主權權利。ITLOS特別分庭認為：在司法裁決作出之前，如果爭議海域是爭端雙方善意主張的對象，爭端一方在爭議大陸架上的活動不能視為侵犯另一方的主權權利——如果該大陸架之后被裁決為另一方所有的話。據(jù)此，特別分庭否定了科特迪瓦關于加納在爭議海域的油氣開發(fā)活動侵犯其主權權利的主張參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean （Ghana/Cte d'Ivoire），paras. 585-595。在考察加納在爭議海域的油氣開發(fā)活動是否違反“不危害或阻礙最后協(xié)議的達成”這一義務時，ITLOS特別分庭僅僅以科特迪瓦訴訟請求中的措辭不足以支撐其訴求為由作出了有利于加納的裁決。特別分庭的邏輯是，科特迪瓦第2項訴訟請求第3點要求特別分庭裁決：加納在科特迪瓦海域的單方油氣開發(fā)活動違反了《公約》第83條第3款中“不得危害或阻礙最后協(xié)議的達成”的規(guī)定。由于在海洋劃界裁決階段這些所謂的“科特迪瓦海域”已經(jīng)裁決給加納，所以加納只是在自己海域開展油氣開發(fā)活動，自然沒有違反第83條第3款中之義務參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean （Ghana/Cte d'Ivoire），para. 633。問題是，從《公約》第83條第3款的目的來看，應該是對海洋劃界爭端當事國在爭議海域的單方活動形成一種約束，科特迪瓦訴訟請求中的“科特迪瓦海域”更準確的表述應該是“爭議海域”。此形式上的瑕疵不足以成為特別分庭否定科特迪瓦訴訟請求的決定性理由。相反，從有助于實現(xiàn)《公約》第83條第3款規(guī)定之目的的角度來看，特別分庭理應忽略這一措辭上的瑕疵，裁決加納在爭議海域的單方面油氣開發(fā)活動違反《公約》第83條第3款中的限制性義務。38BF582F-8363-446B-8C23-FD9CA46F95D5

另外經(jīng)不起推敲的是，特別分庭認為加納遵守此前的臨時保全措施命令，確保在爭議海域不再開展新的鉆井活動，中止了爭議海域的油氣開發(fā)活動。但事實上，加納仍然在爭議海域從事鉆井活動，理由是作為此前活動的繼續(xù)，意在確保石油儲藏的正常生產(chǎn)和維護，以及維護海洋環(huán)境。而ITLOS特別分庭簡單依據(jù)2015年臨時保全措施命令中的有關例外規(guī)定，完全支持了加納的主張參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean （Ghana/Cte d'Ivoire），para. 652。照此裁決邏輯，爭端當事方在爭議海域完全可以加強單方面的油氣開發(fā)活動，只要主張此類活動是以往已經(jīng)開展的油氣開發(fā)活動的繼續(xù)，目的是避免對海洋環(huán)境造成嚴重損害，或者是避免造成嚴重的經(jīng)濟損失，或產(chǎn)生不合理的經(jīng)濟負擔。特別分庭的裁決恐怕會鼓勵爭端方在爭議海域開展單方面的油氣開發(fā)活動，導致嚴格遵守《公約》第83條第3款的爭端方反而處于不利地位。[15]

（四）為管轄海洋劃界爭端而陷入政治紛爭

就確保國際司法良治的要求而言，國際司法機構(gòu)應盡可能避免卷入政治。鑒于司法能動主義本身就有政治化的嫌疑，在不適宜發(fā)揮司法能動主義的特殊案件中，國際司法機構(gòu)理應采取謹慎態(tài)度，奉行司法克制主義。但是，從近期的國際海洋劃界案件來看，國際司法機構(gòu)似乎在司法能動主義的慣性下“積重難返”。

以“毛里求斯訴馬爾代夫海洋劃界案”為例。眾所周知，過去十年當中，毛里求斯與英國之間圍繞查戈斯群島主權的爭端日趨白熱化。在雙邊談判無法奏效的情況下，毛里求斯采取靈活的國際訴訟策略和多邊外交策略，先后動用了《公約》附件7仲裁程序、ICJ咨詢程序、歐洲人權法院訴訟程序和CLCS外大陸架審議程序，同時在非洲聯(lián)盟和聯(lián)合國層面啟動了多項討論程序。毛里求斯的訴求非常明確，那就是查戈斯群島的主權應當歸于毛里求斯。在此進程中，毛里求斯請求ITLOS裁決其與馬爾代夫的海洋邊界，明顯是其國際訴訟策略的一環(huán)。

馬爾代夫在訴訟中質(zhì)疑兩國之間是否存在海洋劃界爭端。在確定毛里求斯享有查戈斯群島的主權之前，很難說兩國之間存在權利重疊的海域。而根據(jù)《公約》第288條的規(guī)定，ITLOS只能裁決有關《公約》解釋和適用的爭端。ITLOS對領土主權爭端不具有管轄權。在這樣一個首要訴訟目的在于實現(xiàn)領土主權的所謂海洋劃界爭端中，ITLOS理應恪守《公約》所限定的職能，對于此類“精心包裝”的海洋劃界爭端，應當在管轄權和可受理性方面作出謹慎裁決，以免淪為毛里求斯的“訴訟工具”。事實恰恰相反，ITLOS在該案中將司法能動主義發(fā)揮到極致。ITLOS對ICJ 2020年發(fā)布的有關“1965年查戈斯群島從毛里求斯分離的后果”的咨詢意見進行了過度解讀，以咨詢意見為工具，掃除了對海洋劃界爭端實施管轄權的關鍵性障礙參見Dispute concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Mauritius and Maldives in the India Ocean （Mauritius/ Maldives），paras. 249-251。ITLOS為管轄海洋劃界爭端而作出的管轄權裁決引發(fā)了國際法理論界和實務界的強烈關切，批判之聲不絕于耳。[16]

四、結(jié)語

國際司法機構(gòu)不遺余力地管轄海洋劃界爭端，并在裁決進程中發(fā)展海洋劃界規(guī)則的經(jīng)歷可謂《公約》發(fā)展進程中司法能動主義的典型。經(jīng)由司法能動主義，國際海洋劃界規(guī)則呈現(xiàn)出如下發(fā)展規(guī)律：第一，國際海洋劃界法的確定性和可預測性形式上獲得了提升;第二，與海岸地理無關的因素越來越難以構(gòu)成海洋劃界的相關情況;第三，單一海洋邊界成為200海里內(nèi)外海洋劃界的主流趨勢;第四，海洋劃界爭端當事方的克制義務和合作義務不斷得以強化。

與此同時，近期國際司法機構(gòu)裁決海洋劃界爭端時趨于極端的司法能動主義也暴露出不少局限性：“海洋劃界方法論”并沒有像預期的那樣走向確定性和可預測性，國際司法機構(gòu)的主觀性和靈活性依舊;國際司法機構(gòu)過于積極地對200海里外大陸架劃界爭端實施管轄權，在劃分200海里外大陸架邊界的同時卻又產(chǎn)生了一系列新的法律不確定性;海洋劃界爭端當事方在爭議海域的法律義務雖然形式上得到強化，但裁決中引進的一些例外標準在實踐中有助長單方面油氣資源開發(fā)活動的風險;甚至于國際司法機構(gòu)出于強行裁決海洋劃界爭端的需要，刻意規(guī)避混合型海洋爭端中的管轄權障礙，[17]卷入富有爭議的政治紛爭。凡此種種，均暴露出司法能動主義在發(fā)展《公約》的同時，也一定程度地沖擊著《公約》早期所建立的權利和義務的平衡。

國際司法機構(gòu)的終極權威源自國家同意，而正當性本質(zhì)上屬于可以證立的權威，因此國家同意與正當性之間密切相關。司法能動主義打破《公約》締約方最初努力維系的權利義務平衡之時，也正是其釀成正當性危機之始。國際司法機構(gòu)在發(fā)展《公約》規(guī)則時如果大幅度和習慣性地超越國家同意的范疇，將會加劇《公約》第十五部分爭端解決機制的正當性赤字。久而久之，過度司法能動主義會導致爭端當事國和潛在訴訟者對國際司法機構(gòu)的不信任危機，進而危及國際法層面的司法良治。例如，在新近裁決的“索馬里訴肯尼亞印度洋劃界案”中，肯尼亞最終缺席ICJ庭審程序，很大程度上是因為ICJ此前基于過度靈活的條約解釋而確立了管轄權在2017年的管轄權裁決中，ICJ通過條約解釋排除了管轄權障礙，最終依據(jù)兩國事先接受ICJ強制管轄的聲明而確立了管轄權。在實體問題審理階段，肯尼亞多次請求推遲庭審程序。ICJ在先后三次推遲之后，最終駁回了肯尼亞再次推遲的請求，確定了庭審日期?？夏醽営谑蔷芙^參加最終的庭審環(huán)節(jié)。尤為甚者，在2012年11月19日ICJ裁決了尼加拉瓜和哥倫比亞之間在加勒比海的200海里海洋邊界后，哥倫比亞明確拒絕接受ICJ裁決的單一海洋邊界，旋即以退出《波哥大公約》的方式抵制ICJ的管轄權哥倫比亞不僅對于ICJ 2012年11月19日的海洋劃界裁決明確表示不接受，而且在尼加拉瓜海域從事了一系列干擾活動和以執(zhí)法為名的權利宣示活動。為避免再次遭受ICJ的訴訟之災，2012年11月27日，哥倫比亞申請退出《波哥大公約》的程序。38BF582F-8363-446B-8C23-FD9CA46F95D5

近期ICJ裁決海洋劃界爭端時遭遇的“逆流”充分暴露出過度司法能動主義的負面效應所在，不利于國際司法良治。

最后需要指出的是，在極端的情況下，國際組織的成員國甚至會因為對司法能動主義的強烈關切而阻礙法官遴選，產(chǎn)生“空椅子”危機，導致國際司法機構(gòu)“停擺”。WTO爭端解決機制上訴機構(gòu)的教訓可謂殷鑒不遠。[18]因此，在不宜發(fā)揮司法能動主義的情況下，國際司法機構(gòu)的法官應審時度勢，適度回歸司法克制主義，否則會導致正當性危機，進而影響國際司法機構(gòu)正常運行。如果說在爭端雙方同意國際司法機構(gòu)實施管轄權，或至少是對其裁判活動予以配合的情況下，國際司法機構(gòu)適度發(fā)揮司法能動主義尚無正當性之憂的話，那么在管轄權和可受理性存在明顯爭議的情況下，國際司法機構(gòu)其實不宜再發(fā)揮能動性，而應轉(zhuǎn)向司法克制主義。

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