侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的基本構(gòu)造及司法適用

● 李 勇 董礪歐/文

一、案例及問題的提出

最高人民檢察院第三十四批指導(dǎo)性案例檢例136號發(fā)布了 “仇某侵害英雄烈士名譽、榮譽罪”案，此案是當(dāng)時轟動全國的“辣筆小球案”，也是全國首例侵害英雄烈士名譽、榮譽罪案。

［基本案情］2020年6月，印度軍隊公然違背與我方達(dá)成的共識，悍然越線挑釁。在與之交涉和激烈斗爭中，團(tuán)長祁發(fā)寶身先士卒，身負(fù)重傷；營長陳紅軍、戰(zhàn)士陳祥榕突入重圍營救，奮力反擊，英勇犧牲；戰(zhàn)士肖思遠(yuǎn)突圍后義無反顧返回營救戰(zhàn)友，戰(zhàn)斗至生命最后一刻；戰(zhàn)士王焯冉在渡河支援途中，拼力救助被沖散的戰(zhàn)友脫險，自己卻被淹沒在冰河中。同年6月，陳紅軍、陳祥榕、肖思遠(yuǎn)、王焯冉被評定為烈士；2021年2月，中央軍委追授陳紅軍“衛(wèi)國戍邊英雄”榮譽稱號，追記陳祥榕、肖思遠(yuǎn)、王焯冉一等功，授予祁發(fā)寶“衛(wèi)國戍邊英雄團(tuán)長”榮譽稱號。2021年2月19日上午，仇某在衛(wèi)國戍邊官兵誓死捍衛(wèi)國土的英雄事跡被報道后，為博取眼球，獲得更多關(guān)注，在其住處使用其新浪微博賬號“辣筆小球”（粉絲數(shù)250余萬），先后發(fā)布2條微博，歪曲衛(wèi)國戍邊官兵祁發(fā)寶、陳紅軍、陳祥榕、肖思遠(yuǎn)、王焯冉等人的英雄事跡，詆毀、貶損衛(wèi)國戍邊官兵的英雄精神。上述微博在網(wǎng)絡(luò)上迅速擴散，引發(fā)公眾強烈憤慨，造成惡劣社會影響。截至當(dāng)日15時30分，仇某刪除微博時，上述2條微博共計被閱讀202569次、轉(zhuǎn)發(fā)122次、評論280次。南京市公安局建鄴分局于2021年2月25日以尋釁滋事罪對仇某提請逮捕，南京市建鄴區(qū)人民檢察院于3月1日以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪對仇某批準(zhǔn)逮捕，后提起公訴，并提起附帶民事公益訴訟。同年5月30日，南京市建鄴區(qū)人民法院以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪判處仇某有期徒刑8個月，支持檢察機關(guān)公益訴訟請求，責(zé)令被告人公開賠禮道歉消除影響。

作為一個新罪名，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護(hù)法益及基本性質(zhì)是什么？行為對象中的“英雄烈士”內(nèi)涵如何理解？除了這些基本構(gòu)造問題外，還涉及該罪名與尋釁滋事罪及侮辱、誹謗罪的關(guān)系，該罪名刑事訴訟與公益訴訟的關(guān)系等邊緣問題。這些爭議問題在這個案件中均得到集中體現(xiàn)，極具典型性，值得研究。

二、侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的基本構(gòu)造

（一）侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護(hù)法益

本罪保護(hù)的法益是英雄烈士的名譽和榮譽，法律上的“名譽”是指社會對人的價值判斷，也就是對他人的品德、聲望、才能、信用等的社會評價，屬于人格權(quán)的范疇；“榮譽”是“光榮的名譽”［1］中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016年版，第1105頁，是指有關(guān)組織對有重要貢獻(xiàn)、特殊事跡或突出表現(xiàn)的人給予肯定評價，也屬于人格權(quán)的范疇。英雄烈士的名譽和榮譽具有雙重屬性，一方面是英雄烈士的名譽和榮譽，具有個人法益的屬性；另一方面由于英雄烈士的名譽和榮譽是整個國家和民族寶貴的精神財富，也具有社會法益的屬性，因此，本罪保護(hù)的是雙重法益。《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》（以下簡稱《立法草案說明》）指出增設(shè)本罪是為了“維護(hù)社會主義核心價值觀，保護(hù)英雄烈士名譽”。有觀點認(rèn)為，既然立法上將該罪名放到刑法分則第六章之中，根據(jù)體系安排和法條規(guī)定，本罪的保護(hù)法益就是“公共秩序”中的“社會公共利益”。［2］參見王政勛：《論侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護(hù)法益》，《法治現(xiàn)代化研究》2021年第5期。筆者認(rèn)為，這種觀點是不妥當(dāng)?shù)摹Ｐ谭ǚ謩t罪名體系，是根據(jù)罪名的主要保護(hù)法益進(jìn)行的技術(shù)性安排，雙重法益的情況比比皆是。本罪的保護(hù)法益是英雄烈士的名譽權(quán)和英雄烈士精神和事跡所承載的社會主義核心價值觀。這里的名譽權(quán)之個人法益和價值觀之社會法益都是非常重要的基本權(quán)利和憲法價值。［3］參見王鋼：《刑法新增罪名的合憲性審查——以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為例》，《比較法研究》2021年第4期。

就“辣筆小球”案而言，仇某在國家剛公開發(fā)布五位戍邊官兵被授予英雄等榮譽稱號及事跡后不久，就在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)文歪曲英雄烈士的戰(zhàn)斗行為、詆毀英雄烈士的戰(zhàn)斗精神、貶損英雄烈士的犧牲價值，通過網(wǎng)絡(luò)迅速擴散，引發(fā)惡劣社會影響，其行為不僅侵害了英雄烈士個人的名譽和榮譽，更是觸碰國家核心利益和價值觀的底線，損害社會公共利益，侵害了本罪保護(hù)的雙重法益。

（二）侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的行為對象

本罪的行為對象為“英雄烈士”，理論界對于“英雄烈士”的內(nèi)涵存在一定的爭議。有觀點認(rèn)為，不是“英雄”加“烈士”的并列關(guān)系，而是“英雄的烈士”的偏正關(guān)系，僅限于“故去的烈士”，不包括“活著的英雄”。［4］參見劉艷紅：《法秩序統(tǒng)一原理下侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護(hù)對象研究》，《法律科學(xué)》2021年第5期。也有觀點認(rèn)為，無論對已犧牲的英雄，還是未犧牲的英雄，都可以適用本罪予以保護(hù)。［5］參見孫謙：《刑法修正案（十一）的理解與適用》，《人民檢察》2021年第8期。

其一，從解釋論角度來看，本罪中的“英雄烈士”是指已經(jīng)犧牲、逝世的英雄烈士?！读⒎ú莅刚f明》中指出，“與英雄烈士保護(hù)法相銜接，將侮辱、誹謗英雄烈士的行為明確規(guī)定為犯罪”。《中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法》（以下簡稱《英烈保護(hù)法》）第2條規(guī)定：“國家和人民永遠(yuǎn)尊崇、銘記英雄烈士為國家、人民和民族作出的犧牲和貢獻(xiàn)。近代以來，為了爭取民族獨立和人民解放，實現(xiàn)國家富強和人民幸福，促進(jìn)世界和平和人類進(jìn)步而畢生奮斗、英勇獻(xiàn)身的英雄烈士，功勛彪炳史冊，精神永垂不朽。”根據(jù)該條規(guī)定，英雄烈士是指已經(jīng)英勇獻(xiàn)身即犧牲的英烈。從法律解釋的角度來說，根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，前置法律對英雄烈士的界定對《刑法修正案（十一）》新增設(shè)的侵害英雄烈士名譽、榮罪中的英雄烈士具有制約作用，相同的用語在不同的法律中一般應(yīng)做相同的解釋，故對侵害英雄烈士名譽、榮罪中的英雄烈士是指已經(jīng)犧牲、逝世的英雄烈士。

其二，對于同時侮辱、誹謗在世的英雄和去世的烈士的行為，應(yīng)當(dāng)整體評價，以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪定罪處罰。出于一個概括的故意，實施一個或連續(xù)實施多個同時侵害在世和去世的英雄烈士的行為，在刑法上，應(yīng)當(dāng)整體評價為一行為，既觸犯侮辱、誹謗罪，也觸犯侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，屬于一行為觸犯數(shù)罪，系想象競合，從一重處。需要說明的是，這兩個罪名的法定刑均為3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，但是侮辱、誹謗罪是“告訴才處理”的自訴案件，而侵害英雄烈士名譽、榮譽罪是公訴案件。從程序的意義來說，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪要更重。事實上，“從一重處”既包括實體上的也包括程序上的。就“辣筆小球”案來說，一方面，仇某侮辱的是戍邊英雄這個戰(zhàn)斗團(tuán)體，既包括犧牲的也保護(hù)在世的。另一方面，仇某基于一個概括的故意，對戍邊英雄團(tuán)體進(jìn)行侮辱和誹謗，無論是其主觀故意還是客觀行為，均沒有刻意區(qū)分是針對犧牲的還是在世的，而是對整個戰(zhàn)斗團(tuán)隊，屬于想象競合犯。因此，“辣筆小球”案件以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪定罪處罰是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

當(dāng)然，從立法論角度來說，對在世英雄的名譽和榮譽有納入刑法保護(hù)的余地。正如有學(xué)者指出的，倘若認(rèn)為條文中的“英雄”是指活著的英雄，就導(dǎo)致對公民名譽的保護(hù)明顯不平等。倘若認(rèn)為條文中的“英雄”是指已經(jīng)去世的英雄，也會導(dǎo)致保護(hù)力度不同。［6］參見張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對《刑法修正案十一(草案)》的修改意見》，《政法論叢》2020年第6期。盡管對在世的英雄可以通過刑法第246條的侮辱、誹謗罪予以保護(hù)，但是侮辱、誹謗罪是“告訴才處理”的自訴案件，其保護(hù)力度顯然要小于作為公訴案件的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪。而且，由于英雄烈士的名譽和榮譽具有不同于一般人的社會公共利益屬性，侮辱、誹謗罪顯然無法涵蓋這樣的社會法益，導(dǎo)致評價不足。更為重要的是，侵害烈士名譽、榮譽罪的行為方式除了侮辱、誹謗外，刑法第299條之一還規(guī)定有“其他方式”，就此而言，保護(hù)力度也是不同的。如果行為人采取侮辱、誹謗以外的方式侵害活著的英雄的名譽、榮譽，且情節(jié)嚴(yán)重，就會出現(xiàn)既無法以侮辱、誹謗罪處罰，也無法以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪處罰的局面。

此外，對刑法中的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的理解，不僅要與《英烈保護(hù)法》保持一致，也要與民法典、《國家勛章和國家榮譽稱號法》等法律相互協(xié)調(diào)。根據(jù)《國家勛章和國家榮譽稱號法》等規(guī)定，國家勛章、國家榮譽稱號、“七一勛章”是黨、國家和軍隊最高榮譽，承載著社會主義核心價值觀。當(dāng)然，根據(jù)刑法的謙抑性原理，這里的活著的英雄的范圍不能過于寬泛，應(yīng)當(dāng)限定為國家、黨和軍隊的最高榮譽獲得者，不包括一般的勞動模范、先進(jìn)工作者等。

（三）侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的行為類型及其情節(jié)

該罪名的行為方式，刑法第299條之一規(guī)定的是“侮辱、誹謗或者以其他方式”。因此，該罪名的行為類型包括三種：（1）侮辱。這里的侮辱是指以行為、語言、文字等方式對英雄烈士的名譽、榮譽進(jìn)行貶低、損害，予以輕蔑的價值判斷；（2）誹謗。這里的誹謗是指散布捏造的事實，損害英雄烈士的名譽、榮譽；（3）其他方式。這里的其他方式是兜底規(guī)定，是指除侮辱、誹謗之外的其他違反社會公共利益、社會公德的方式侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為。

典型的侮辱、誹謗行為較容易審查判斷，如故意以暴力損毀、污穢英雄烈士雕像、塑像等代表英雄烈士名譽、榮譽的物理象征的，又如通過語言、文字以辱罵、造謠等方式直接侮辱、誹謗英雄烈士的。但對于非典型的侮辱、誹謗行為與一般的調(diào)侃、演繹行為的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本罪的保護(hù)法益進(jìn)行實質(zhì)解釋。對于實質(zhì)上侵害英雄烈士名譽榮譽的行為，即使表面上看起來“罵人不帶臟字”的也應(yīng)認(rèn)定為本罪；對于實質(zhì)上并不侵害英雄烈士的名譽榮譽，結(jié)合當(dāng)時的語境和社會狀況并無惡意，即使用詞用語不當(dāng)，也屬于言論自由的范疇。就“辣筆小球”案而言，仇某發(fā)布的兩條微博，從表面上看，沒有直接使用辱罵的文字表述，而是借用游戲中術(shù)語，捏造英雄團(tuán)長臨陣脫逃，詆毀、貶損英雄烈士的戰(zhàn)斗行為、犧牲價值，在實質(zhì)上是對英雄烈士名譽、榮譽的侵害。

需要指出的是，本罪的各種行為方式在程度上都需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，實踐中可以參照《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）的規(guī)定，該解釋列舉了點擊和瀏覽次數(shù)5000次以上以及轉(zhuǎn)發(fā)500次以上；造成被害人或者近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果；受過行政處罰等情形。實踐中，還應(yīng)當(dāng)綜合考量時間節(jié)點和傳播范圍等因素進(jìn)行實質(zhì)評價。

三、侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的司法適用

（一）侵害英雄烈士名譽、榮譽罪與尋釁滋事罪的關(guān)系

根據(jù)刑法第293條的規(guī)定，辱罵他人情節(jié)惡劣的；在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的，構(gòu)成尋釁滋事罪。這里的“辱罵”是指以言語、文字對他人予以輕蔑的價值判斷，也就是對他人的人格、尊嚴(yán)等進(jìn)行侮辱和謾罵，與侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的“侮辱”具有重合之處。但是尋釁滋事罪辱罵的對象是“他人”，而侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的對象是“英雄烈士”，二者是一般法條與特殊法條的關(guān)系。也就是說，辱罵英雄烈士同時達(dá)到尋釁滋事罪和侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪定罪處罰。如果行為發(fā)生在《刑法修正案（十一）》實施之前，應(yīng)當(dāng)按照從舊兼從輕的原則處理。

下面結(jié)合“辣筆小球”案進(jìn)行分析。在《刑法修正案（十一）》實施之前，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第5條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序的；編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第293條的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。在《刑法修正案（十一）》實施前，仇某的行為符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。首先，仇某的行為屬于辱罵他人、編造虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布。仇某在微博發(fā)表侮辱、貶損英雄的戰(zhàn)斗行為和犧牲價值，捏造、詆毀英雄團(tuán)長靠“運氣”“逃跑”等內(nèi)容，并在一個250余萬粉絲的微博上公然散布和傳播，情節(jié)惡劣。其次，仇某的行為破壞了公共秩序和社會秩序。在社會生活全面網(wǎng)絡(luò)化的今天，網(wǎng)絡(luò)已不僅僅是社會信息交流和傳播的媒介，更成為普通公眾生活中必不可少的一部分，人類賴以生存的社會呈現(xiàn)出線下傳統(tǒng)社會與線上網(wǎng)絡(luò)社會的二元結(jié)構(gòu)，“公共秩序”也呈現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)公共秩序和現(xiàn)實公共秩序的二元結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)受到刑法同等保護(hù)，破壞其中任何的一個都屬于對公共秩序的侵害。信息網(wǎng)絡(luò)具有“工具屬性”，更具有“公共屬性”，“網(wǎng)絡(luò)空間”屬于“公共場所”已經(jīng)得到社會公眾、司法機關(guān)、法學(xué)界的廣泛認(rèn)同。仇某在大力弘揚戍邊英雄事跡和精神之際，利用這一事件詆毀、貶損英雄烈士，在微博這一具有典型“公共屬性”網(wǎng)絡(luò)空間惡意制造虛假的、不當(dāng)?shù)脑掝}和熱點，妨害社會公眾獲得或者傳播信息的自由、有序進(jìn)行，給網(wǎng)絡(luò)傳播真實、合法、正能量信息的有序狀態(tài)造成嚴(yán)重?fù)p害，造成網(wǎng)絡(luò)公共秩序嚴(yán)重混亂。

仇某的行為發(fā)生在《刑法修正案（十一）》實施前，檢察機關(guān)在對該案審查逮捕期間，《刑法修正案（十一）》已經(jīng)正式施行，由于侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法定最高刑為有期徒刑3年，而尋釁滋事罪的法定最高刑為有期徒刑5年，依照從舊兼從輕的原則，檢察機關(guān)以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪對仇某批準(zhǔn)逮捕，后提起公訴，法院也以此罪名判決。

（二）侵害英雄烈士名譽、榮譽罪與侮辱、誹謗罪的關(guān)系

根據(jù)刑法第264條規(guī)定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侮辱、誹謗罪。這里的“侮辱、誹謗”與侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中的“侮辱、誹謗”有重合之處。但是這兩個罪名也存在重要差別：一是保護(hù)法益不同，侮辱、誹謗罪的保護(hù)法益是個人的名譽，是個人法益，而侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護(hù)法益是雙重的，既保護(hù)個人法益也保護(hù)社會公共法益；二是行為對象不同，侮辱、誹謗罪的行為對象是一般人，而侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的行為對象是特定的英雄烈士。如果認(rèn)為侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的行為對象僅限定為去世的英雄烈士，那么兩罪之間的區(qū)別更為明顯；三是行為方式不同，侮辱、誹謗罪的行為方式是侮辱和誹謗，而侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的行為方式，除了侮辱、誹謗外，還包括“其他方式”；四是程序不同，侮辱、誹謗罪屬于自訴案件（原則上均應(yīng)自訴，嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外），侵害英雄烈士名譽、榮譽罪是公訴案件。

（三）刑事附帶民事公益訴訟問題

如前所述，英雄烈士的名譽和榮譽具有“私益”和“公益”雙重屬性，通過附帶民事公益訴訟的方式，在裁判文書中責(zé)令其公開賠禮道歉，是恢復(fù)英雄烈士名譽、消除惡劣影響和維護(hù)社會公共利益的最佳途徑。2020年12月修訂的“兩高”《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條明確將侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽等損害社會公共利益的行為納入刑事附帶民事公益訴訟的范圍。在案件辦理中，有意見認(rèn)為，本案不符合刑事訴訟法第101條第2款的規(guī)定，不能提起附帶民事訴訟。但刑事附帶民事公益訴訟，本質(zhì)上民事公益訴訟，民事訴訟法才是刑事附帶民事公益訴訟制度的合法性、正當(dāng)性的基礎(chǔ)。前述司法解釋實際上也是把刑事附帶民事公益訴訟界定為民事公益訴訟，該解釋第1條規(guī)定：“為正確適用民法、民事訴訟法、行政訴訟法關(guān)于人民檢察院提起公益訴訟制度的規(guī)定，結(jié)合審判、檢察工作實際，制定本解釋?！睂⑿淌赂綆袷鹿嬖V訟的本質(zhì)定性為民事公益訴訟，并遵循民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，這是是刑事附帶民事公益訴訟制度得以推行的正當(dāng)性、合法性基礎(chǔ)，是促進(jìn)刑事附帶民事公益訴訟程序正常、穩(wěn)健運行的應(yīng)有之義。［7］參見蘇和生、沈定成：《刑事附帶民事公益訴訟的本質(zhì)厘清、功能定位與障礙消除》，《學(xué)術(shù)探索》2020年第9期。當(dāng)然，從立法的角度來說，確有必要修改刑事訴訟法增加刑事附帶民事公益訴訟。［8］參見湯維建：《刑事附帶民事公益訴訟研究》，《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2022年第1期。

四、結(jié)語