論法治的司法面向

李江艷

摘 要：法治思想不僅是我國(guó)將法治作為治國(guó)理政的基本方式，而且體現(xiàn)出法治與我國(guó)社會(huì)主義價(jià)值觀的完全契合。在法治的理性傳統(tǒng)與正義追求宏觀指引下，法律制度、法律程序的微觀化才是法治體系中權(quán)利義務(wù)得以具體落實(shí)的法律參照。在法治、司法與訴訟的層層深入中，理性的傳承不可忽視，正義的追求越發(fā)具體，訴訟正義的實(shí)現(xiàn)將依托于具體案件和具體權(quán)利而成為法治在司法領(lǐng)域的皈依。

關(guān)鍵詞：法治;司法理性;司法正義;訴訟理性;訴訟正義

中圖分類號(hào)：D9???? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2022.15.081

1 法治簡(jiǎn)述

法治內(nèi)涵廣闊，大到作為國(guó)家宏觀的治理方略，小到個(gè)案結(jié)果的公正，都包含著法治的因素。關(guān)于法治的研究實(shí)現(xiàn)了從宏觀搭配微觀的不斷深化、從形式到實(shí)質(zhì)的深入思考。

法治不僅是社會(huì)治理的有效形式，更是社會(huì)文明的主要表征。法治與人治相對(duì)立，首先作為國(guó)家的一種治理模式而存在。在國(guó)家治理模式與治理水平現(xiàn)代化的今天，法治于國(guó)之治理、民之保障愈發(fā)重要，逐漸發(fā)展成為現(xiàn)代文明象征的重要指標(biāo)。那么法治究竟是什么呢？Simon Chesterman認(rèn)為，法治包含三個(gè)基本要素：與人治（Rule of Man）相對(duì)的依法治理原則、與法制（Rule of Law）相對(duì)應(yīng)的法律至上原則以及法律的普遍平等適用原則。Simon Chester man還認(rèn)為，法治概念在國(guó)際上的適用性將取決于該理想被視為一種手段而非目的;被視為一種功能，而不是一種狀態(tài)。法治的上述內(nèi)涵和要素亦被聯(lián)合國(guó)所認(rèn)可：“法治意味著一個(gè)治理原則，在這個(gè)原則中，所有的個(gè)人、機(jī)構(gòu)和實(shí)體，甚至包括國(guó)家本身，都應(yīng)該對(duì)法律負(fù)責(zé);這些法律是公開(kāi)發(fā)布的，可以平等適用于獨(dú)立裁判，并與國(guó)際人權(quán)規(guī)范及標(biāo)準(zhǔn)相一致。法治要求堅(jiān)持法律至上原則、法律面前人人平等、法律責(zé)任原則、法律的公正適用原則、分權(quán)原則、決策參與原則、法律明確原則、非武斷原則和透明度原則?！蔽覈?guó)民法教授王利明主張“法治是良法與善治的有機(jī)結(jié)合”。良法是善治的前提，良法包括法律規(guī)則的內(nèi)容要反映最為廣泛的意志和利益，符合公平正義等價(jià)值要求，維護(hù)個(gè)人基本權(quán)利，良法要求法律規(guī)則具備可預(yù)見(jiàn)性、明確性、穩(wěn)定性和一致性等品格，要求對(duì)國(guó)家公權(quán)力的有效規(guī)范和約束;善治是將“良法”得以良好運(yùn)行的狀態(tài)，是與規(guī)則之治相對(duì)應(yīng)的程序之治。

由此得出，法治在不同的語(yǔ)境中被賦予了特別的內(nèi)涵。盡管法治的概念難以得到清晰的概述，但經(jīng)過(guò)諸多權(quán)威學(xué)者的闡述，也可以明確法治含義中的理性傳統(tǒng)和正義追求。

1.1 法治的理性傳統(tǒng)

“理性”一詞在當(dāng)今社會(huì)，是一個(gè)被高頻使用的詞匯，在不同領(lǐng)域、不同場(chǎng)合得以廣泛應(yīng)用，并在東西方哲學(xué)語(yǔ)境中表現(xiàn)出豐富多變的涵義。 當(dāng)前，有學(xué)者在總結(jié)古今中外的典型說(shuō)法后，從哲學(xué)層面總結(jié)出了理性在認(rèn)識(shí)論角度的認(rèn)知理性、從本體論角度本體理性、從價(jià)值論角度的價(jià)值理性以及從方法論角度的方法理性四個(gè)不同層次的內(nèi)涵。在本文中，筆者意將理性進(jìn)行通俗理解，與感性相對(duì)的理性是指屬于判斷、推理的思想活動(dòng)，其中理即道理、公理等為人類普遍接受的規(guī)則，性指人性，而理性就是人類社會(huì)所普遍公認(rèn)的道理。理性包含哲學(xué)理性、社會(huì)理性、法律理性等多種方面的。理性（哲學(xué)層面）-法治（理念原則層面，理性的治理模式、理性的法律精神、理性的社會(huì)秩序）-法律理性是理性不斷具體化的過(guò)程，也是法治不斷抽象化的過(guò)程。因此，法治與理性之關(guān)系不能簡(jiǎn)單地概括為誰(shuí)反映誰(shuí)、誰(shuí)主誰(shuí)次，而是一種互動(dòng)與共生的關(guān)系。

首先，法治觀念中包含著理性的內(nèi)核。

法治的觀念以避免人治之主觀擅斷為前提，所以法治中的理性內(nèi)核應(yīng)當(dāng)成為我們的信仰，是我們實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)的信念基礎(chǔ)和價(jià)值存在。

其次，理性以法治為皈依，以法律理性的實(shí)現(xiàn)為具體內(nèi)容。

正是在理性的指引下，通過(guò)對(duì)具體法律內(nèi)容設(shè)置的合理性，才能在法治之中貫穿理性的追求。法律的合理性則相應(yīng)地表現(xiàn)在：如何通過(guò)各種制度設(shè)計(jì)，將法治的一系列原則轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家的行動(dòng)邏輯，避免了因規(guī)定不清而導(dǎo)致的關(guān)系混沌，讓實(shí)體權(quán)利清晰明確;正是在理性的指引下，通過(guò)對(duì)實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的法律程序設(shè)置的公正性，讓實(shí)體權(quán)利具有良好的運(yùn)行機(jī)制，來(lái)保障實(shí)體權(quán)利的可操作性，從而修正病態(tài)的社會(huì)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的法治治理狀態(tài)。

1.2 法治的正義追求

法治到底為何而來(lái)？法治除了理性的內(nèi)核之外，還有其基本的價(jià)值追求，即正義。

正義是法治的基本價(jià)值追求。在當(dāng)前社會(huì)，任何涉及廣泛利益決策的產(chǎn)生，都不是可以“秘密”決定的，都需要涉事主體的有效參與，而程序設(shè)置成為必須，這樣不僅可以使相關(guān)主體的基本權(quán)利得以有效實(shí)施，而且還能增加決策的可接受性與可執(zhí)行性。由此看出，程序已成為“善治”中的主要內(nèi)容，而程序正義也理所當(dāng)然成為程序法治的基本追求。所以，法治的基本價(jià)值追求是正義。

法治是正義的有效實(shí)現(xiàn)形式。首先，法治的治理模式引入民主成分、去除其中“人治”的擅斷，賦予了廣泛的主體參與權(quán)、話語(yǔ)權(quán)，從基本需求出發(fā)制定治理措施，解決實(shí)際問(wèn)題，其中體現(xiàn)出了對(duì)社會(huì)群體與個(gè)體的基本尊重，為實(shí)現(xiàn)社會(huì)基本的平等正義奠定基礎(chǔ)。其次，法治建設(shè)是全方位、多層次的，既包括法治制度，也包括法治社會(huì)、法治政府、法治公民，其中任何一個(gè)層次的轉(zhuǎn)型都為獲得正義感增加籌碼。其中在與正義關(guān)系最為緊密的司法裁判中，人權(quán)保障的不斷完善、公正審判等司法價(jià)值的追求，都使得“看不見(jiàn)”的正義逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱吹靡?jiàn)”的實(shí)體正義與程序正義，從而增加了人們正義的獲得感。

2 法治的司法需求

司法是法治目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的天然承載者，司法公正的基本屬性就即是法治理性傳統(tǒng)與正義追求的集中體現(xiàn)。

2.1 法治的司法選擇

在有關(guān)法治實(shí)現(xiàn)形式的爭(zhēng)論中，司法的身影從未缺席。。在形式法治論中，有一種實(shí)踐意義上作為司法裁判根據(jù)的法治論，這種法治論關(guān)注法律的適用層面，將“怎樣做出的司法裁判更具有合法性”作為討論的基本議題，爭(zhēng)取解決“同樣是依賴‘法治’作為推理大前提，人們卻可以得出不同的結(jié)論”的司法難題。在法治實(shí)現(xiàn)過(guò)程中的司法適用上存在著選擇難題與解釋難題，選擇難題表現(xiàn)為當(dāng)出現(xiàn)依據(jù)的法律規(guī)定競(jìng)合時(shí)，實(shí)踐中案例難以準(zhǔn)確匹配，而解釋難題則表現(xiàn)為“‘法治’概念中包含著可以用不同方式加以詮釋的內(nèi)容，因而被稱為本質(zhì)上可爭(zhēng)議的概念”。如此看來(lái)，法治在具體案例中的實(shí)現(xiàn)并不是自然而然的，應(yīng)當(dāng)匹配選擇適當(dāng)?shù)乃痉窂?。尤其是，隨著司法改革的深入，制度改革、冤假錯(cuò)案、社會(huì)熱點(diǎn)案件等具體司法事件正在塑造著我國(guó)的司法走向，司法之期待、司法改革之成效，越來(lái)越成為凸顯法治文明之重要標(biāo)尺。

2.2 司法的理性傳承

司法是檢驗(yàn)法律理性與否的重要標(biāo)準(zhǔn)，司法理性主要表現(xiàn)為：司法的（自治性）民主性、司法的過(guò)程性（程序的公開(kāi)化）、 司法參與者的職業(yè)化與精英化。

首先，司法的自治性是司法理性的根本來(lái)源。

自治性主要表現(xiàn)為司法具有意思自治的特性，即便在有外力干涉的情況下，司法者也只能對(duì)法律負(fù)責(zé)，并能夠堅(jiān)持自己的判斷。在近年來(lái)的司法責(zé)任制改革中，明確強(qiáng)調(diào)司法者的“親歷性”和減少上級(jí)機(jī)關(guān)、政法委機(jī)關(guān)對(duì)具體案件裁判結(jié)果的影響，以及司法者終身負(fù)責(zé)制，都在一定程度上表現(xiàn)出了司法的自治性。

其次，司法的過(guò)程性是司法理性的基本體現(xiàn)。

在司法制度選擇上，我國(guó)從法律層面與政策層面對(duì)公民的基本權(quán)利進(jìn)行完善;在司法程序設(shè)置上，我國(guó)各項(xiàng)法律也日益體現(xiàn)出對(duì)被追訴人的基本尊重。例如在刑事訴訟的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，將自愿性作為法院的審查標(biāo)準(zhǔn)、并賦予其程序選擇的權(quán)利，突出增強(qiáng)此階段值班律師的制度，保障律師的參與性。另外，還有對(duì)庭前會(huì)議、非法證據(jù)排除等具體程序申請(qǐng)的權(quán)利，都使得司法越來(lái)越呈現(xiàn)出過(guò)程性的特征。

最后，法律共同體的職業(yè)化與精英化是實(shí)現(xiàn)司法理性的基本保障。

任何法律的實(shí)施都離不開(kāi)主體的具體實(shí)踐，其中司法參與者的職業(yè)化與精英化是實(shí)現(xiàn)司法理性與實(shí)踐理性的有力保障。在司法的實(shí)施過(guò)程中，不僅有司法機(jī)關(guān)工作人員的主導(dǎo)，還需要有被追訴人、辯護(hù)律師的參與，才能構(gòu)成完整的法律職業(yè)共同體。法律共同體在法律的實(shí)踐中，需要有足夠的法律理性、情感理性與生活理性，才能應(yīng)對(duì)法律實(shí)踐過(guò)程中遇到的疑難問(wèn)題，以專業(yè)的知識(shí)解決法律問(wèn)題，以理性情懷疏通法律淤堵。

2.3 司法的正義追求

正義作為貫徹整個(gè)西方思想史的命題，與法律有著天然的“契合性”。正義作為司法的基本價(jià)值追求被鑲嵌到法治形成與運(yùn)行的各個(gè)角落。

在關(guān)于正義觀念的發(fā)展流變中，逐漸形成了實(shí)體正義與程序正義的區(qū)分。實(shí)體正義發(fā)源于大陸法系，程序正義則追根溯源至英美法系，兩大法系對(duì)正義的不同側(cè)重體現(xiàn)出法律演變過(guò)程中的兩大法系的基本特點(diǎn)，但也逐漸呈現(xiàn)彌合的趨勢(shì)。有學(xué)者提出：在司法正義的實(shí)體與程序都獲得普遍認(rèn)可的前提下，面對(duì)社會(huì)情景的變化，新的不正義現(xiàn)象出現(xiàn)，正義原則難以適用，在這種情況下，作為批判理論的“辯護(hù)的正義理論”逐漸進(jìn)入我們的視野。理性的人具有基本的辯護(hù)權(quán)利，辯護(hù)權(quán)利是我們面對(duì)社會(huì)不正義進(jìn)行辯護(hù)的基礎(chǔ)，而弗斯特所指的是對(duì)社會(huì)政治正義的理解，這個(gè)見(jiàn)解是一種批判的正義理論的核心，該理論的首要“物品”是具有社會(huì)有效性的權(quán)利，具體說(shuō)來(lái)是“要求、質(zhì)疑或提供辯護(hù)并將辯護(hù)變成政治行為和制度安排的基礎(chǔ)的權(quán)利”。作為基本權(quán)利的辯護(hù)權(quán)利在社會(huì)關(guān)系中如何被對(duì)待以及由此出發(fā)相應(yīng)地建立社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的原則，是辯護(hù)的正義的理論核心。

司法目標(biāo)實(shí)現(xiàn)過(guò)程中的辯護(hù)、權(quán)利等要素成為正義追求的具體載體，成為我國(guó)司法實(shí)踐中個(gè)案正義的具體體現(xiàn)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)重視法律辯護(hù)的訴求，從規(guī)范和實(shí)踐層面注重對(duì)辯護(hù)權(quán)利行使的有效保障，為我國(guó)的司法正義、法治正義的建設(shè)打下法律的基礎(chǔ)。

3 現(xiàn)代訴訟的法治依托

訴訟是社會(huì)矛盾發(fā)生最激烈時(shí)訴諸的解決方式，也是最能體現(xiàn)法治精神、法治理性與法治正義的程序的總稱，那么在法治觀念逐漸占據(jù)治理模式“高地”的情況下，訴訟本質(zhì)的轉(zhuǎn)變、訴訟權(quán)利的行使、訴訟程序的完善逐漸成為實(shí)現(xiàn)訴訟文明進(jìn)步的支點(diǎn)。

3.1 現(xiàn)代訴訟本質(zhì)的轉(zhuǎn)變

關(guān)于訴訟的本質(zhì)問(wèn)題，多數(shù)學(xué)者分別從不同視角給予不同的闡釋，結(jié)合對(duì)基礎(chǔ)文獻(xiàn)的研究，對(duì)訴訟本質(zhì)研究可以歸納出以下三個(gè)視角，即訴訟功能視角、文化進(jìn)化論視角和訴訟法哲學(xué)視角，在不同視角下的訴訟可能表現(xiàn)出不同的本質(zhì)。例如以訴訟功能視角看刑事訴訟的本質(zhì)，區(qū)分出一元論、二元論和三元論，以訴訟法哲學(xué)視角看，訴訟的本質(zhì)是交涉與合意。由此看來(lái)，我國(guó)學(xué)者對(duì)訴訟本質(zhì)認(rèn)識(shí)的轉(zhuǎn)變反映出人類行為的交往本質(zhì)、對(duì)交往理性的突破以及現(xiàn)代訴訟的理性。

在日常生活世界中的交往行動(dòng)不可能是任意進(jìn)行的，必然在一定的社會(huì)規(guī)則之下，即所謂的交往理性，其是內(nèi)在與交往行動(dòng)之中的、言語(yǔ)性的、主體間性的、程序性的合理性，其中語(yǔ)言是交往的媒介，主體間性主要是強(qiáng)調(diào)主體需要走進(jìn)交往的互動(dòng)中去，程序性意味著交往行動(dòng)應(yīng)是經(jīng)過(guò)廣泛的商談?wù)撟C的過(guò)程性的，然而由于言語(yǔ)誤解、是非對(duì)錯(cuò)、表里不一等主客觀評(píng)價(jià)與價(jià)值判斷不一，導(dǎo)致交往的失敗。這就是正常的、失敗的交往行為，但是并不是所有的分歧、矛盾、糾紛都會(huì)產(chǎn)生訴訟，只有那些突破了基本交往理性的糾紛且具有極強(qiáng)的訴訟需求的才會(huì)被主體付諸訴訟，以一種尋求第三方公正的解決方式成為必然。此時(shí)，在法治的大環(huán)境下，通過(guò)訴訟方式追求個(gè)案正義成為司法主體的主要目標(biāo)。

3.2 現(xiàn)代正義的辯護(hù)屬性

正義獲得需要對(duì)已有的權(quán)力關(guān)系和基本結(jié)構(gòu)中不平等、不充分的辯護(hù)關(guān)系進(jìn)行批判性的重構(gòu)，形成可以有效實(shí)現(xiàn)正義的原則。弗斯特認(rèn)為正義原則就是一般的得到公平辯護(hù)的原則，因?yàn)檫@些原則反映了所有受影響者的利益、要求和價(jià)值，而辯護(hù)原則又是理性和實(shí)踐理性的核心，辯護(hù)原則需要達(dá)到有效性的相互的、普遍的標(biāo)準(zhǔn)。弗斯特提出的作為辯護(hù)的正義批判理論通過(guò)對(duì)理性人的對(duì)話自由、平等發(fā)言與平等辯護(hù)權(quán)的基本道德尊重出發(fā)，利用辯護(hù)原則的有效性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)整個(gè)社會(huì)存在的不正義現(xiàn)象的根源問(wèn)題中的“辯護(hù)關(guān)系”進(jìn)行深刻反思與批判，旨在建立一種公正的社會(huì)秩序。然而為獲得正義而進(jìn)行的辯護(hù)，不僅出現(xiàn)在政治、經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，更應(yīng)該被放到具體的司法案件中予以考察。將正義理論從宏大的社會(huì)基本結(jié)構(gòu)中平移到訴訟法的層面，正義追求就表現(xiàn)為在政治和經(jīng)濟(jì)權(quán)力關(guān)系下的具象化正義追求。整個(gè)社會(huì)秩序?qū)τ诠暮粲蹙劢褂诜蓪用妫憩F(xiàn)為對(duì)訴訟權(quán)利平等追求的實(shí)現(xiàn)和對(duì)訴訟制度公正秩序的要求。

訴訟權(quán)利的平等追求在訴訟正義概念體系下表現(xiàn)為對(duì)訴訟權(quán)利的賦予與保障。在訴訟權(quán)利的賦予中，想要實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的基本目標(biāo)，需要賦予犯罪嫌疑人或被告人為自己行為正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利。辯護(hù)權(quán)利是一種不受制于“無(wú)根據(jù)的”法律、結(jié)構(gòu)或制度的權(quán)利。這個(gè)辯護(hù)權(quán)可以由自己行使也可以委托律師來(lái)行使。然而訴訟中的正義，依托于案件當(dāng)事人的具體情感，都是從一個(gè)個(gè)具體的實(shí)踐案例中積累得到。正如學(xué)者所言“法律特別是刑事法律、侵權(quán)法以及家庭法，調(diào)整著我們的情感生活，人們對(duì)于正義的觀念也部分地是從人類的情感中獲得”。因此，訴訟法中對(duì)于辯護(hù)權(quán)的紙面規(guī)定需要轉(zhuǎn)化為訴訟過(guò)程中對(duì)犯罪嫌疑人及其律師的制度、程序的基本尊重。

在訴訟的正義目標(biāo)中，公平的社會(huì)秩序不僅是其永恒追求，亦是衡量一國(guó)政治文明和法治文明的重要標(biāo)尺，這既是對(duì)法治的正義基本價(jià)值追求的繼承，又是對(duì)法治正義追求的細(xì)化。在司法的公平正義不僅體現(xiàn)在具體的制度中，更明顯的規(guī)定在具體的程序中，與具體案件的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)審查與和合法裁判進(jìn)行充分雜糅，將帶有訴訟正義感的種子播撒在每一位訴訟參與者的心中。

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