商事外觀主義在股權(quán)代持中的研究

楊志華

摘 要：商事外觀主義也稱外觀主義，隨著中國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，逐漸衍生出“商事外觀主義”。如果商事活動(dòng)沒有效率，是難以帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)繁榮的，所以為了更好地鼓勵(lì)商業(yè)活動(dòng)的開展，“商事外觀主義”這一理論制度隨著社會(huì)的發(fā)展而產(chǎn)生。股權(quán)代持是一種非常具有隱蔽性的投資方式，但是對(duì)隱名股東的保護(hù)實(shí)質(zhì)上還是存在著很多的障礙，所以對(duì)如何規(guī)范股權(quán)代持相關(guān)的問題，還是需要條條框框的制度來進(jìn)行規(guī)范。法律制定其實(shí)也是利益雙方博弈取舍的過程，本文希望盡快可以出臺(tái)相關(guān)代持的制度法規(guī)，以期對(duì)隱名股東權(quán)益合法化困局的打破。

關(guān)鍵詞：商事外觀主義;股權(quán)代持;隱名股東;顯名股東

中圖分類號(hào)：F23???? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A????? doi：10.19311/j.cnki.16723198.2022.15.065

1 商事外觀主義概述

商事外觀主義又稱外觀主義、外觀法理，最早由德國的私法學(xué)者莫瑞茨在他的《民法外部要件事實(shí)的信賴》一文中提出，是一種使用商主體的行為外觀來進(jìn)行商事活動(dòng)從而認(rèn)定其效果的立法學(xué)說。

就現(xiàn)代商事交易來說，效率是尤其重要的。對(duì)于商事活動(dòng)的研究大體，可以從兩個(gè)方面出發(fā)，一是商事組織法，即解決商事主體問題;二則是商事行為法，限定具體的商業(yè)活動(dòng)。2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》正式頒布并實(shí)施，其中融入了現(xiàn)代商事規(guī)則，并以立法的模式明確“民商合一”的原則。但商事交易和普通民事活動(dòng)又是不同的，它講究效率，如果商事活動(dòng)沒有效率，是難以帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)繁榮的，所以為了更好地鼓勵(lì)商業(yè)活動(dòng)的開展，“商事外觀主義”這一理論制度隨著社會(huì)的不斷發(fā)展而衍生出來。所以對(duì)于商事活動(dòng)來說，商事外觀主義這個(gè)規(guī)則至關(guān)重要。

2 商事外觀主義的構(gòu)成要件

商事外觀主義的構(gòu)成要件有以下四點(diǎn)：

其一，需要有外觀事實(shí)的存在。何為外觀事實(shí)？即莫瑞茨在其書中闡述的“法律上視為重要要素之外部要件事實(shí)”，即體現(xiàn)表意人是真正的權(quán)利人的權(quán)利外觀和表意人向相對(duì)人做出的意思表示合法的意思外觀。

其二，存在著外觀事實(shí)與真實(shí)事實(shí)相區(qū)別的狀態(tài)。商事外觀主義是以外觀事實(shí)而非真實(shí)的事實(shí)來確定當(dāng)事人之間的意思表示和法律關(guān)系，所以當(dāng)它們二者處于平衡且一致的狀態(tài)時(shí)時(shí)，就不再存在關(guān)聯(lián)著外觀主義的一系列問題，直接依據(jù)事實(shí)情況來認(rèn)定雙方的法律關(guān)系。

其三，本人與因。對(duì)于真實(shí)的事實(shí)與外觀事實(shí)不一致產(chǎn)生的相對(duì)人的信賴?yán)姹救司哂锌蓺w責(zé)性，本人需對(duì)外觀事實(shí)負(fù)責(zé)。此點(diǎn)體現(xiàn)了法律在保護(hù)第三人和本人利益之間尋求平衡的原則，以確保法律相對(duì)的正義。

其四，第三人的信賴，其中包含了確實(shí)信賴和信賴合理。確實(shí)信賴是指交易相對(duì)人內(nèi)心相信并基于此做出一定行為判斷，且因此遭受到了信賴損害，即積極的財(cái)產(chǎn)損失或者消極的財(cái)產(chǎn)損失。信賴合理是指一般的理性人在交易相對(duì)人的立場(chǎng)上對(duì)表意人合理的信賴，是從社會(huì)一般人對(duì)待的正常認(rèn)知來判斷，與確實(shí)信賴構(gòu)成了完整意義的信賴。

3 外觀主義在商事法中普遍適用

外觀主義在商法中貫穿始終，一般被認(rèn)為是一項(xiàng)基本的原則，其廣泛使用，也使商事隱名交易也更為便捷完善。最常規(guī)的就是股東名冊(cè)的設(shè)立使用，其對(duì)股東及其狀況的記載，是對(duì)善意取得標(biāo)準(zhǔn)的判斷，除此以外商法中的登記、商號(hào)、賬簿等也體現(xiàn)著外觀主義的適用。

商事登記是國家用公權(quán)力來干預(yù)私權(quán)利的一種重要舉措，所以其在商法中的作用不容小覷，商主體的資格需要通過登記來得到法律上的認(rèn)可。對(duì)于商主體來說，商號(hào)是至關(guān)重要的，它標(biāo)志著商號(hào)所有人的專有權(quán)，因?yàn)椴挥玫闹黧w不能共用一個(gè)商號(hào)，所以這是一種獨(dú)立與其他主體的標(biāo)志。而制作的精細(xì)的商業(yè)賬簿不僅是企業(yè)內(nèi)部管理的要求，還是一種讓交易相對(duì)人快速了解其他企業(yè)的生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)狀態(tài)，以便做出恰當(dāng)?shù)慕灰讻Q策的重要依據(jù)。

因此，該理論在商事活動(dòng)中有頗多的體現(xiàn)，大多數(shù)的規(guī)范都無不一一體現(xiàn)其適用，除上述所說的商號(hào)、登記、賬簿等，還有股權(quán)代持制度、商事表見制度、票據(jù)的獨(dú)立性等都是外觀主義存在及普遍適用原則的深深印刻。

4 股權(quán)代持下的外觀主義運(yùn)用

股權(quán)代持是現(xiàn)階段市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，隨著社會(huì)的發(fā)展，盡管近兩年受到新冠肺炎疫情的影響，有關(guān)股權(quán)代持及隱名股東的案件呈現(xiàn)快速增長(zhǎng)的趨勢(shì)。而股權(quán)代持是非常隱蔽的一種投資方式，它存在的風(fēng)險(xiǎn)比一般股權(quán)投資大得多，但隱名股東依舊冒著高額風(fēng)險(xiǎn)趨之若鶩，說明了股權(quán)代持在資本經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的特殊性。隱名投資與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也是呈現(xiàn)了正相關(guān)的趨勢(shì)，但現(xiàn)存股權(quán)代持和隱名股東相關(guān)的制度還不健全，所以對(duì)隱名股東權(quán)益的保護(hù)是現(xiàn)實(shí)的緊迫需要。公司法解釋出臺(tái)的對(duì)股權(quán)代持的條文，從宏觀上為股權(quán)歸屬提供了法律指引，但是過于籠統(tǒng)，而實(shí)際情況往往更為復(fù)雜各有不同，所以在實(shí)際中存在著很大的爭(zhēng)議，對(duì)隱名股東的保護(hù)也有限，這也是商事外觀主義在此種情況下的弊端所在。所以要充分保障隱名股東的權(quán)益，來增強(qiáng)其投資信心，使得投資市場(chǎng)得以發(fā)展繁榮，并更快實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)。

對(duì)于股東資格證明力的排序一般是：公司章程優(yōu)先于股東名冊(cè)、優(yōu)先于工商登記、優(yōu)先于出資證明書、優(yōu)先于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等。作為顯名股東其實(shí)質(zhì)是對(duì)公司股權(quán)的占有，無需滿足實(shí)質(zhì)的出資及相關(guān)的表象特征，只需要顯名的形式要件即可。

目前，國內(nèi)對(duì)隱名股東股權(quán)代持的定性并無統(tǒng)一的認(rèn)定，即可能是信托，也可能是代理，取決于雙方在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)的真實(shí)意思表示。選擇隱名的原因是各不相同的，所以其中也包括了想要規(guī)避法律者，所以對(duì)于股權(quán)代持協(xié)議效力的問題，不能“一刀切”，簡(jiǎn)單地運(yùn)用商事外觀主義是不利于社會(huì)司法穩(wěn)定的。保護(hù)隱名股東的前提是能確認(rèn)其股東身份，但在司法實(shí)踐中對(duì)其資格的確認(rèn)一直存在爭(zhēng)議，在名義股東擅自處分股權(quán)下，隱名股東和不知情的善意第三人之間就存在著股權(quán)歸屬的利益沖突，而其沖突的協(xié)調(diào)問題值得我們?nèi)ド罹俊?/p>

5 外觀主義下實(shí)際出資人在股權(quán)糾紛中主張執(zhí)行異議

如前所述，股權(quán)代持在外觀主義原則下其實(shí)是存在著諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)的。在司法實(shí)踐中名義股東的債權(quán)人向法院對(duì)顯名股東的股權(quán)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)向，往往會(huì)影響到顯名股東的利益，而隱名股東以其為實(shí)際出資人主張排除強(qiáng)制執(zhí)行的，往往會(huì)出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，而此問題在理論界也存在著不同的觀點(diǎn)和爭(zhēng)議。

根據(jù)商事外觀主義的原則，隱名股東是不能對(duì)抗債權(quán)人的執(zhí)行請(qǐng)求的，對(duì)于股權(quán)的所有權(quán)僅僅根據(jù)外觀主義來界定。就如葛偉軍教授所認(rèn)為的，隱名股東在股權(quán)代持協(xié)議簽署的時(shí)候就應(yīng)該遇見到其中的風(fēng)險(xiǎn)，所以為了債權(quán)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，應(yīng)當(dāng)采取外觀主義。而趙忠奎教授則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從主體的利益和衡量社會(huì)利益的平衡出發(fā)，反對(duì)單純以外觀主義定奪，應(yīng)當(dāng)遵行“可歸責(zé)原則”來保護(hù)第三人。對(duì)于隱名股東是否可以排除執(zhí)行上，學(xué)術(shù)界更傾向于否定。一般認(rèn)為“股權(quán)代持協(xié)議”是一種僅有內(nèi)部的效力的協(xié)議書，相對(duì)的只有股權(quán)登記才對(duì)外部第三人具有公信力，因?yàn)殡[名股東對(duì)外不具有相同的法律地位，因此以存在內(nèi)部的代持協(xié)議來對(duì)抗外部的債權(quán)人行使權(quán)利是不正當(dāng)且不合理的。筆者個(gè)人其實(shí)也贊同這種觀點(diǎn)，在執(zhí)行時(shí)運(yùn)用商事外觀主義原理，更有利于維護(hù)商事交易的穩(wěn)定性，對(duì)于債權(quán)人來說也更為公平，不應(yīng)用股權(quán)代持來對(duì)抗經(jīng)過了合理審查的善意債權(quán)人，而真正的隱名股東可以通過向顯名股東追償來彌補(bǔ)自己的損失，畢竟在簽署代持協(xié)議時(shí)，隱名股東就應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)期。

綜上，股權(quán)代持是一種非常具有隱蔽性的投資方式，但是對(duì)隱名股東的保護(hù)實(shí)質(zhì)上還是存在著很多的障礙，所以對(duì)如何規(guī)范股權(quán)代持相關(guān)的問題，還是需要條條框框的制度來進(jìn)行規(guī)范，不光是對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，更是對(duì)名義股東和隱名股東的保護(hù)。

6 結(jié)語

商事外觀主義是商法上重要的一項(xiàng)原則，對(duì)于維護(hù)商事交易安全起著重要的作用，但在股權(quán)代持的背景下是否應(yīng)當(dāng)直接適用商事外觀主義還需要具體分析?，F(xiàn)階段對(duì)隱名股東的保護(hù)還存在著非常大的困境，而司法實(shí)踐常常出現(xiàn)立法未能涉及的方方面面的現(xiàn)實(shí)問題。

我國當(dāng)前在交易相對(duì)人對(duì)商事外觀已經(jīng)產(chǎn)生了合理的信賴，并因此交易的情況下，雖然真正的法律關(guān)系和實(shí)際所確認(rèn)的法律關(guān)系不同，但是根據(jù)此原則，依舊應(yīng)當(dāng)保護(hù)善意相對(duì)人的合法利益。所以在司法實(shí)踐中，多是對(duì)商事外觀的機(jī)械適用，導(dǎo)致逐漸產(chǎn)生絕對(duì)化的傾向，商事外觀主義的濫用，不但是無法維護(hù)合法權(quán)利人的利益，更容易造成訴累，最高人民法院對(duì)于商事外觀主義在司法判案實(shí)踐中的適用，其實(shí)也是相互矛盾的。

法律制定其實(shí)也是利益雙方博弈取舍的過程，維護(hù)了一方的利益后勢(shì)必會(huì)對(duì)另一方產(chǎn)生威脅，股權(quán)代持糾紛的類型在現(xiàn)實(shí)情況下其實(shí)是復(fù)雜繁多的，不能僅憑外觀主義來簡(jiǎn)單的定奪，筆者希望盡快可以出臺(tái)相關(guān)代持的制度法規(guī)，以期對(duì)隱名股東權(quán)益合法化困局的打破。

參考文獻(xiàn)

[1]毛海波.《民法典》框架下司法對(duì)外觀主義理論的精準(zhǔn)把握與限縮適用 [J ].法律適用，2021，（09）：128137.

[2 ]張亮，孫恬靜.案外人執(zhí)行異議之訴中債權(quán)人與隱名股東保護(hù)的價(jià)值衡量——兼論商事外觀主義在強(qiáng)制執(zhí)行程序中的運(yùn)用邊界 [J ].法律適用，2021，（08）：8191.

[3 ]馮永軍，許利娜.隱名交易中外觀主義的適用邊界 [J ].黃河科技學(xué)院學(xué)報(bào)，2021，23（04）：7176.

[4 ]趙萬一.民商合一體制下商法獨(dú)立的可能性及其實(shí)現(xiàn)路徑 [J ].法學(xué)雜志，2021，42（07）：122.

[5 ]劉洋.從“第三人”到“相對(duì)人”：民法典語境下實(shí)際出資人與名義股東債權(quán)人執(zhí)行爭(zhēng)議的裁判路徑研究 [J ].山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報(bào)，2021，37（03）：138148.

[6 ]張春梅，李倩倩.代持股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行問題——九民紀(jì)要背景下對(duì)商事外觀主義應(yīng)用的探究 [J ].湖北文理學(xué)院學(xué)報(bào)，2021，42（3）：3945.

[7 ]胡鷹，陳穎.執(zhí)行異議和破產(chǎn)程序中涉股權(quán)代持糾紛裁判規(guī)則初探——結(jié)合《民法典》新規(guī)定 [J ].法律適用，2021，（4）：148155.

[8 ]杜新梅.債權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行名義股東代持股權(quán)的理論解構(gòu)——基于78份生效裁判的實(shí)證分析 [J ].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2021，（2）：101107.

[9 ]張亮，孫恬靜.案外人執(zhí)行異議之訴中債權(quán)人與隱名股東保護(hù)的價(jià)值衡量——兼論商事外觀主義在強(qiáng)制執(zhí)行程序中的運(yùn)用邊界 [J ].法律適用，2021，（8）：8191.

[10 ]孫躍.論民商事裁判中基于融貫論的體系解釋——以金融機(jī)構(gòu)股權(quán)代持合同效力判定為例 [J ].廣西社會(huì)科學(xué)，2019，（5）：116123.