雙頭董事會：治理現(xiàn)狀和解決路徑

曾斌 方榮杰

(1.南開大學(xué)中國公司治理研究院，天津 300071；2.浙江天冊(深圳)律師事務(wù)所，廣東 深圳 518057；3.東京大學(xué)公共政策大學(xué)院，東京 113-0033)

一、問題的提出

近年來，隨著A股上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的逐步分散，公司控制權(quán)爭奪事件頻發(fā)。在控制權(quán)爭奪過程中，未控制上市公司董事會的外部股東，往往會通過《公司法》賦予的臨時股東大會召集權(quán)，通過提名新董事的方式進入董事會進而控制上市公司。但在此過程中，鑒于部分上市公司董事會并未配合，符合資格的股東則依據(jù)《公司法》第100條第3項賦予的臨時股東大會召集權(quán)自行召集，最終選舉產(chǎn)生新的董事會，導(dǎo)致上市公司出現(xiàn)兩個董事會相互對峙的情形，形成所謂的雙頭董事會。究其本質(zhì)，雙頭董事會是由于執(zhí)法或司法未能嚴(yán)格實現(xiàn)立法中對提案權(quán)、參會權(quán)、表決權(quán)等權(quán)利的分配和確認(rèn)(無論這種分配是否有效率)，導(dǎo)致權(quán)利配置長期處于不確定狀態(tài)，從而產(chǎn)生爭議的現(xiàn)象。

以上交所上市公司新潮能源控制權(quán)爭奪事件為例，2021年4月到5月，以金志昌盛為代表的9名新潮能源股東4次提出召開臨時股東大會或增加股東大會臨時議案罷免公司董事、監(jiān)事，最終均被時任董事會和監(jiān)事會否決。鑒于此，上述股東自行在《中國日報》刊登會議召開通知和有關(guān)提案，隨后召開股東大會并選舉出新一屆公司管理層，同時宣布罷免原管理層。原管理層不認(rèn)可相關(guān)決議的效力，并拒絕進行披露，雙頭董事會自此產(chǎn)生(見圖1)。

圖1 新潮能源案例中雙頭董事會的形成經(jīng)過

雙頭董事會的出現(xiàn)，不僅導(dǎo)致上市公司治理陷入混亂，損害對峙雙方的利益，更使公司和中小投資者的權(quán)益受損。盡管這一現(xiàn)象至少從2004年開始就進入了學(xué)者的視野，并被監(jiān)管部門頻繁關(guān)注，但雙頭董事會問題在過去近20年間卻依舊層出不窮，宛如幽靈般在A股市場游蕩(見表1)。時至今日，我國法律層面對于上市公司治理爭議的監(jiān)管授權(quán)依然有限，相關(guān)規(guī)則具有“軟法”特征，爭議解決更多依賴于監(jiān)管部門的問詢關(guān)注。因此，仍有學(xué)者在《公司法》修訂之際呼吁對“搶公章”和“雙頭董事會”現(xiàn)象予以規(guī)制，在《公司法》中明確證監(jiān)會對上市公司治理的監(jiān)管權(quán)限以及制定《上市公司監(jiān)督管理條例》，以彌補監(jiān)管失靈和制度供給不足。

表1 典型的雙頭董事會案例

本文嘗試以新潮能源控制權(quán)爭奪事件為例，通過歸納典型行為模式和分析相關(guān)現(xiàn)象的成因，對雙頭董事會“治理難”問題予以回應(yīng)。

二、雙頭董事會的若干表現(xiàn)形式

雙頭董事會是一種畸形的市場現(xiàn)象，屬于公司治理中控制權(quán)爭奪的特殊情形，且通常會隨之發(fā)生圍堵股東會或董事會會場、爭搶公章或信披密鑰等沖突情形，本文僅就具有證券法意義的四類現(xiàn)象予以評述，包括：上市公司質(zhì)疑外部股東的行權(quán)資格、上市公司質(zhì)疑股東提案的合法性或合理性、一方利用法院起訴的方式直接對股東會決議進行保全以及上市公司“信披沖突”。

(一)上市公司質(zhì)疑外部股東的行權(quán)資格

外部股東提起臨時股東大會需要具備相應(yīng)的行權(quán)資格(部分權(quán)利的行使需要附加特定的持股時間和持股比例條件)，而質(zhì)疑外部股東行權(quán)資格，是反收購方常用的手段。因此，若能否定股東的行權(quán)資格，或在一定程度上證明其行權(quán)資格具有瑕疵，則股東行權(quán)就難以得到市場和監(jiān)管部門的認(rèn)可。

例如，在新潮能源股東欲自行召開股東大會時，原管理層質(zhì)疑股東金志昌盛早在2015年就將100%的股權(quán)質(zhì)押給奧康投資，或被司法凍結(jié)，或?qū)⒈贿`約處置，在問題尚未得到解決前，金志昌盛自行召集臨時股東大會行為的合法性與有效性無法得到支撐與確認(rèn)。另外，新潮能源董事會還表示，無法確認(rèn)相關(guān)材料中加蓋的金志昌盛印章是否為該公司真實且合法的印章，因此，金志昌盛能否合法行權(quán)存有疑問。

再如，在碩晟科技意圖控制恒泰艾普的過程中，恒泰艾普認(rèn)為，碩晟科技及其一致行動人在2020年8月5日增持公司已發(fā)行的有表決權(quán)股份達到5%(即35,605,663股)時，未立即停止并履行信息披露義務(wù)，而在當(dāng)日繼續(xù)通過集中競價方式增持152股至35,605,815股，持股比例超過了5%，已違反相關(guān)信息披露規(guī)定。因此，碩晟科技及其一致行動人增持至5%后的股份在買入后的36個月內(nèi)不得行使表決權(quán)。案涉判決書認(rèn)為，雖然兩原告對超過10%部分的股份行使表決權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，但恒泰公司限制兩原告5%持股比例以上全部股份的表決權(quán)，缺乏法律依據(jù)。盡管碩晟科技最終獲得了救濟，但從2020年11月10日恒泰艾普發(fā)布公告對表決權(quán)進行限制開始，歷經(jīng)法院兩審結(jié)案，到2021年10月12日董事會公告決議解除表決權(quán)限制，已經(jīng)過去了將近1年。資本市場瞬息萬變，恒泰艾普原管理層的“拖延戰(zhàn)術(shù)”已然奏效。

因此，監(jiān)管和司法部門如何更有效率、更準(zhǔn)確地對外部股東的行權(quán)資格進行認(rèn)定，以預(yù)防原管理層恣意限制股東權(quán)利，十分重要。

(二)上市公司質(zhì)疑股東提案的合法性或合理性

董事會對股東提案是否具有提案審查權(quán)，提案審查權(quán)的邊界又應(yīng)如何劃定，在中外學(xué)理和實務(wù)中存在諸多不同的觀點?？傮w上看，各國立法都盡可能為董事會的提案審查權(quán)確定較為清晰的范圍，以預(yù)防董事基于自身利益沖突而拒絕股東的合理提案。盡管我國已經(jīng)明確董事會對股東提案不具有實質(zhì)性審查的權(quán)利(本文第三部分會詳細展開)，但從近年來上市公司的控制權(quán)爭奪事件來看，這條立法劃定的邊界正變得愈發(fā)模糊。在控制權(quán)爭奪中，對外部股東提案的實質(zhì)性審查幾乎成為了原管理層最常用的手段。

例如，在新潮能源控制權(quán)之爭中，以金志昌盛為代表的上海關(guān)山、寧波善見、綿陽泰合等新潮能源股東自2019年4月后4次提出召開臨時股東大會或增加股東大會臨時議案，最終均被董事會否決。董事會認(rèn)為，相關(guān)罷免提案不具備合法性且缺乏事實依據(jù)，無法構(gòu)成有效議案。同時，考慮到公司董事會已決議召開公司2020年年度股東大會，故無理由亦無必要在短期內(nèi)再行召開臨時股東大會，亦不同意將《本次罷免提案》作為議案提交公司2020年年度股東大會審議表決。

再如，碩晟科技及其一致行動人曾向恒泰艾普提請增加14項股東大會議案。但是，恒泰艾普董事會認(rèn)為相關(guān)議案不合規(guī)，核心理由為：提議罷免的非獨立董事及獨立董事人數(shù)均為兩名以上，這可能導(dǎo)致被罷免的獨立董事及非獨立董事人數(shù)存在不確定性，因此，無法確定被罷免后的董事會組成情況是否符合法律法規(guī)規(guī)定，相關(guān)議案違反了《公司章程》和《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，也違反了《股東大會規(guī)則》第13條規(guī)定，無法成為有效的股東大會議案，不應(yīng)當(dāng)提交公司股東大會審議。

另外，在皖通科技控制權(quán)爭奪中，皖通科技董事會認(rèn)為相關(guān)股東議案涉及持有公司10%以上股份的股東南方銀谷科技有限公司及公司現(xiàn)任董事周發(fā)展、周成棟存在違反相關(guān)法律法規(guī)行為的內(nèi)容，但未提供相關(guān)證明材料，最終決定不將臨時提案提交股東大會審議。

(三)利用法院起訴方式直接對股東決議行為進行保全

對外部股東的決議進行行為保全，能起到為原管理層爭取反應(yīng)時間、策劃反收購策略的作用，該種手段近年來也頻頻出現(xiàn)。行為保全的主要依據(jù)是《民事訴訟法》(2021修正)第103條第1款：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”

在新潮能源控制權(quán)爭奪中，其股東北京中金通合創(chuàng)業(yè)投資中心(有限合伙)(下稱中金通合，當(dāng)時的實際控制人為原管理層的董事長劉珂)曾起訴新潮能源，認(rèn)為外部股東自行召開的臨時股東大會的召集程序嚴(yán)重違反法律、行政法規(guī)及公司章程的規(guī)定，請求法院判令撤銷其股東大會決議。隨后，中金通合向法院申請訴訟中行為保全，請求責(zé)令新潮能源停止執(zhí)行上述臨時股東大會決議，而法院則認(rèn)可并裁定新潮能源暫停執(zhí)行臨時股東大會決議。該案并非孤例，在奧維通信和海倫哲的控制權(quán)爭奪事件中，亦能看到行為保全的出現(xiàn)。

(四)上市公司信息披露沖突

信息披露是股票發(fā)行注冊制改革的核心，也是資本市場健康發(fā)展的制度基石。但是，在監(jiān)管環(huán)境日益趨嚴(yán)的背景下，雙頭董事會導(dǎo)致的信息披露沖突，卻似乎成為了強監(jiān)管下的異類。

2021年6月，鑒于新潮能源原管理層不配合召開臨時股東大會，新潮能源的9名股東在《中國日報》刊登了《山東新潮能源股份有限公司關(guān)于寧夏順億能源科技有限公司等股東自行召集2021年第一次臨時股東大會的通知》和相關(guān)提案。根據(jù)《中國日報》的聲明，該通知系收費廣告，并非上市公司法定信息披露形式。在皖通科技奪權(quán)事件中，南方銀谷也曾在《深圳商報》刊登股東大會召集通知。而在*ST圣亞的控制權(quán)爭奪中，上市公司更是連續(xù)發(fā)布5條立場自相矛盾的公告，圍繞“解聘董事會秘書是否符合程序”一事針鋒相對。該5篇公告由新舊管理層團隊分別發(fā)出，雙方各自以*ST圣亞的名義聘請了律所，并針對問詢事項給出了截然不同的法律意見書。ST曙光也出現(xiàn)過同樣的情形，在部分中小股東于2022年4月9日通過上交所發(fā)布自行召集臨時股東大會的公告之后，公司于4月11日緊急發(fā)布盤中公告，稱相關(guān)股東發(fā)布的通知違規(guī)無效。同時，圍繞著爭奪信息披露相關(guān)法定工具保管權(quán)限延伸出來的盜竊和肢體沖突等現(xiàn)象層出不窮，鬧劇頻發(fā)。

三、雙頭董事會的成因與核心問題

雙頭董事會的出現(xiàn)和持續(xù)，無疑會使公司治理陷入僵局、管理經(jīng)營遭遇困難，且通常伴隨著上市公司股價異動，最終導(dǎo)致中小投資者利益受損。本部分將圍繞上述四個問題進行說明：至少在實體法層面，與雙頭董事會相伴的大部分爭執(zhí)本不應(yīng)存在，更不應(yīng)頻繁成為公司治理停滯的理由。

(一)對股東行權(quán)資格的限制不應(yīng)被濫用

首先，我國公司法律規(guī)范并未規(guī)定當(dāng)股權(quán)受到凍結(jié)或質(zhì)押等限制時，股東不得行使參會權(quán)和表決權(quán)。具言之，就股權(quán)凍結(jié)而言，《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(2020修正)第38條規(guī)定：“對被執(zhí)行人在有限責(zé)任公司、其他法人企業(yè)中的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以采取凍結(jié)措施。凍結(jié)投資權(quán)益或股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)企業(yè)不得辦理被凍結(jié)投資權(quán)益或股權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，不得向被執(zhí)行人支付股息或紅利。被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，被執(zhí)行人不得自行轉(zhuǎn)讓?！庇纱丝梢姡蓹?quán)被凍結(jié)后，僅僅是股東對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制，其提案權(quán)和表決權(quán)并不受影響。另外，就股權(quán)出質(zhì)而言，《民法典》第443條第2款僅規(guī)定股權(quán)出質(zhì)后不得轉(zhuǎn)讓(出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外)，也并未限制股權(quán)出質(zhì)人的提案權(quán)和表決權(quán)。同時，公司法律規(guī)范也未曾規(guī)定股權(quán)被凍結(jié)或質(zhì)押會導(dǎo)致公司決議無效、可撤銷或不成立，這也在側(cè)面證實了提案權(quán)和表決權(quán)不受股權(quán)凍結(jié)和質(zhì)押的影響，該結(jié)論亦得到了最高院判例的印證。值得注意的是，即使是受到嚴(yán)格監(jiān)管的銀行保險機構(gòu)，股東也只有在質(zhì)押銀行保險機構(gòu)股權(quán)數(shù)量超過其所持股權(quán)數(shù)量的50%時，才不得行使表決權(quán)，這一規(guī)定也是我國目前對股東行權(quán)資格最為嚴(yán)格的限制。

其次，董事會質(zhì)疑股東印章不合法亦存在濫用權(quán)力的可能性。我國公司法律規(guī)范未曾規(guī)定印章不合法能夠影響股東權(quán)利的行使。相反，《全國民商事審判工作會議紀(jì)要》第41條明確：在司法實踐中出現(xiàn)多刻公章、私刻公章、惡意蓋假公章等情形時，蓋章行為未必對外發(fā)生效力。不難理解，最高院的本意在于弱化“蓋章行為”與“對外效力”之間的決定關(guān)系，強化“對人不對章”的意識，并要求法院對具體交易行為作實質(zhì)判斷。暫且不論公司契約理論在此處的適用，僅僅從一個相對安全的假設(shè)出發(fā)即可發(fā)現(xiàn)：盡管股東行權(quán)與交易行為似有差別，但通常情況下，持有上市公司相當(dāng)股份的股東行權(quán)，其重要性(對大股東個人、公司、其他投資者)不會亞于上市公司的一筆重大交易。因此，監(jiān)管和司法部門更應(yīng)該審慎地從實質(zhì)上對董事會以股東印章不合法為由限制后者行權(quán)的行為予以判斷。

具體到新潮能源的案例，其董事會稱“金志昌盛經(jīng)營事項以及與持有新潮能源股票相關(guān)事宜，均接受奧康投資監(jiān)管，章證照及賬戶密匙交由奧康投資指定的第三方共管”“在相關(guān)糾紛處理完畢之前，未經(jīng)奧康投資事先書面確認(rèn)，任何加蓋金志昌盛印章、或以金志昌盛名義出具的書面文件一概不具備法律效力”。但是，不論這一“印章不具備法律效力”是奧康投資的單方聲明，還是奧康投資與金志昌盛的雙方協(xié)議，似乎都難以正當(dāng)化新潮能源董事會的限制措施。單方聲明自不必言，哪怕是雙方協(xié)議，從司法案例來看，也僅僅屬于股東公司的內(nèi)部治理事項，不應(yīng)影響股東行權(quán)資格。

另外，就恒泰艾普案而言，北京市海淀區(qū)法院針對管理層限制股東行權(quán)的行為進行了全面反駁：第一，《證券法》第63條第4款中“對該超過規(guī)定比例部分的股份不得行使表決權(quán)”應(yīng)理解為投資者在增持上市公司股份每達到5%持股比例之時，在履行權(quán)益披露義務(wù)之前購買的超過該比例的部分不得行使表決權(quán)。所以，投資人履行權(quán)益披露義務(wù)之后所買入的股份不在表決權(quán)限制范圍內(nèi)。第二，除非基于法律規(guī)定或公司章程的規(guī)定，公司任何機關(guān)不得對股東行使表決權(quán)進行限制。第三，針對管理層認(rèn)為“解除對兩原告表決權(quán)的限制，將導(dǎo)致恒泰公司實際控制人變化，影響恒泰公司發(fā)展及中小投資者利益”的主張，法院則回歸了控制權(quán)爭奪的本質(zhì)，指出上市公司收購的意義在于對上市公司管理層形成經(jīng)營管理上的壓力，因此上市公司主張保護中小投資者利益的論述沒有依據(jù)。

綜上，無論目標(biāo)公司董事會以外部股東股權(quán)被質(zhì)押、凍結(jié)以及股東印章不合法為由，或是籠統(tǒng)地以董事會固有權(quán)利和保護中小股東利益為由對相關(guān)股東權(quán)利進行限制，其都需要進行更充分的說理和論證。因此，監(jiān)管和司法部門在考察相關(guān)限制措施是否會構(gòu)成對股東行權(quán)的妨害時，殊應(yīng)警惕。

(二)股東提案不應(yīng)成為實質(zhì)審查的對象

根據(jù)與上市公司提案和股東會召集相關(guān)的法律規(guī)范，召集人(通常是董事會)在收到股東的臨時提案后，僅能對提案進行形式審查，若提案符合以下條件，則應(yīng)提交股東大會進行審議：其一，提案人具有股東資格；其二，符合法律、行政法規(guī)和公司章程的有關(guān)規(guī)定；其三，提案內(nèi)容屬于股東大會的職權(quán)范圍；其四，有明確議題和具體決議事項。在上交所發(fā)布的《上市公司信息披露監(jiān)管問答》中，特別強調(diào)了“股東大會召集人對股東提案的內(nèi)容沒有進行實質(zhì)審查的職權(quán)”，“若召集人認(rèn)為相關(guān)形式要件不符合或提案有關(guān)資料不完整，應(yīng)當(dāng)一次性向股東提出補充提交要求，不應(yīng)無故拖延甚至拒不將其列入股東大會議案?！?/p>

但是，從本文第二部分列明的事實來看，新潮能源董事會在審議外部股東提案時，多次強調(diào)提案中的指責(zé)不符合客觀事實，并進行了針對性的辯駁，似乎與現(xiàn)行規(guī)范中形式審查的要求相去甚遠。另外，恒泰艾普董事會認(rèn)為外部股東提案可能導(dǎo)致被罷免的獨立董事及非獨立董事人數(shù)不確定進而違反法律法規(guī)的理由，同樣存在故意阻撓的嫌疑。在相關(guān)提案中，碩晟科技及其一致行動人提請罷免獨立董事2名、非獨立董事4名，同時提請選舉獨立董事2名、非獨立董事4名。若董事會的理由被接受，是否可以認(rèn)為：外部股東的任何罷免或選舉提案都可能導(dǎo)致董事會人數(shù)存在不確定性，進而被拒之于股東大會門外？退一步說，即使董事會給出了充分的計算和理由，其詳盡的論述本身或許已經(jīng)構(gòu)成了對提案的實質(zhì)性審查。

相關(guān)研究顯示，2015―2021年，至少有21家上市公司40次拒絕股東臨時提案，該類提案主要涉及改選董事會，拒絕的理由則包括對提案的合法性、合理性、合章程性、甚至是可行性和必要性進行實質(zhì)審查。因此，如何迅速、準(zhǔn)確地對董事會決議是否合法有效作出判斷，是監(jiān)管的關(guān)鍵。

(三)行為保全可能導(dǎo)致對股東權(quán)利的實質(zhì)性限制

實踐中，法院在就公司決議的行為保全作出裁定時，會通過對案件的判斷來確定原告勝訴的概率，只有原告勝訴概率高的案件才傾向于采取行為保全措施，因此行為保全對爭議雙方影響甚大。以新潮能源案中出現(xiàn)的行為保全為索引，本文整理了近年來上市公司控制權(quán)爭奪中涉及行為保全的案例(見表2)，主要發(fā)現(xiàn)以下兩方面問題：

表2 近年來上市公司控制權(quán)爭奪中涉及行為保全的案例

其一，行為保全時間過長。從樣本看，法院作出暫緩執(zhí)行股東大會決議或限制股東權(quán)利的保全期間都在6個月以上，平均約10個月，如此長時間的保全無疑會對股東權(quán)利、上市公司內(nèi)部治理和業(yè)務(wù)運營造成較大影響?？紤]到法院通常不會同意復(fù)議申請而解除保全裁定，保全期間事實上以法院作出生效判決、原告撤訴或雙方和解(通常有法院參與調(diào)解)的時間為終點，這對法院的審判和調(diào)解效率提出了更高要求。

其二，裁定行為保全的說理不充分。法院在作出行為保全裁定時，通常不會進行充分的理由說明，不會對行為保全的緊急性、損害難以彌補等方面作出分析，而往往以“符合法律規(guī)定”“保障順利審判和執(zhí)行”或“維護申請人的合法權(quán)益”作為裁定依據(jù)。例如，在李勤訴成都市路橋工程股份有限公司決議效力確認(rèn)糾紛案中，法院認(rèn)為：“行為保全申請符合法律規(guī)定，為了保障案件的順利審判和執(zhí)行”裁定暫緩執(zhí)行相關(guān)股東會決議事項。在西藏天易隆興投資有限公司訴西藏銀河科技發(fā)展股份有限公司股東大會決議糾紛案中，法院指出：“訴訟中的行為保全申請符合法律規(guī)定”，因而認(rèn)可暫緩執(zhí)行相關(guān)股東大會決議。在與西藏發(fā)展相關(guān)的另一個案件里，法院裁定“訴前行為保全申請符合法律規(guī)定，為維護申請人合法權(quán)益，保證訴訟程序的有序進行，應(yīng)當(dāng)予以支持?！?/p>

當(dāng)被申請人對行為保全申請復(fù)議后，法院往往會進行更為細致的說明。在西藏旅游案中，法院回復(fù)：“關(guān)于保全超出訴請標(biāo)的范圍的事由，本院認(rèn)為，本案爭議的股份是胡波、胡彪持有的超出5%的股份，因胡波、胡彪現(xiàn)有的股東權(quán)利是全部股份累計而產(chǎn)生的權(quán)利，特別是投票權(quán)、提案權(quán)、召集和主持股東大會的權(quán)利均以股份累計持有達到一定比例為條件的，而參加股東大會行使股東權(quán)利時仍是以股份累計持有量來計算表決權(quán)。因此胡波、胡彪持有的5%上下的兩部分股份具有緊密的聯(lián)系，保全胡波、胡彪禁止行使全部股東權(quán)利符合行為保全的立法目的?！?/p>

但是，針對復(fù)議申請的詳細回復(fù)無法彌補作出行為保全裁定時的模糊說理。一方面，法院在作出行為保全裁定時的細致說理是促使其充分思考的必要前提，能夠盡可能避免法院的恣意裁量，也能夠讓當(dāng)事人在申請復(fù)議時更有針對性地制定策略；另一方面，若行為保全申請成功，由于對復(fù)議申請的審查仍在原法院進行，受限制方申請復(fù)議的成功率非常低，從本文樣本公司披露的信息來看，尚無成功先例。而復(fù)議所需要的申請和審查期間則會給爭奪控制權(quán)的另一方提供更充分的進攻或防守準(zhǔn)備時間。換言之，“以裁代判”的控制權(quán)爭奪手段殊值警惕。

(四)信息披露制度不完善

目前，我國交易所網(wǎng)站上的公告僅能由上市公司發(fā)布，控股股東、實際控制人及其一致行動人應(yīng)予配合，股東無法自行發(fā)布。例如，《上市公司治理準(zhǔn)則》第90條規(guī)定，持股達到規(guī)定比例的股東、實際控制人以及收購人、交易對方等信息披露義務(wù)人應(yīng)該配合上市公司的信息披露工作。另外，在《上市公司信息披露管理辦法》(2021年修訂)(下稱《信披辦法》)中，要求控股股東、實際控制人及其一致行動人配合上市公司信息披露工作的表述出現(xiàn)在5個條文中(分別為第22條、第28條、第39條、第40條、第42條)。但是，我國并未明確規(guī)定上市公司應(yīng)該配合上述主體的信息披露工作。

例如，適格股東自行召集股東大會同樣涉及信息披露事項，而其又難以期待處于對抗之中的上市公司會予以配合，此時便容易出現(xiàn)披露平臺不合規(guī)導(dǎo)致投資者獲取信息受限、雙方爭搶信披密鑰甚至導(dǎo)致肢體沖突、同一信披平臺的公告頻頻自相矛盾的情形?？梢哉f，目前我國上市公司信息披露機制還無法滿足控制權(quán)爭奪雙方之間高強度的信息交流，甚至無法確保敵意收購方順利合法地進行信息披露。

由此可見，我國信息披露規(guī)則隱含了一個重要前提——上市公司董事會是合法的。這當(dāng)然是公司運行的常態(tài)，但雙頭董事會的出現(xiàn)似乎使得該假設(shè)出現(xiàn)了動搖。易言之，如何在保持基本假設(shè)不變的前提下，考慮到現(xiàn)任董事會不合法的“非常態(tài)”，或許是信披規(guī)則修訂時值得考慮的方向。

綜上所述，本文無意偏袒控制權(quán)爭奪的某一方，也不試圖從事后回顧的角度去指責(zé)相關(guān)市場主體的“無理取鬧”。本文論述的是：在雙頭董事會形成過程中的許多爭議，大都在實體法層面得到清晰回答，司法裁判也已作出了詳盡闡釋。因此，既然“有法可依”，則解決雙頭董事會的問題就在于“更迅速和更精細化”地“有法必依”，這不僅是對各市場參與者的要求，更是監(jiān)管機構(gòu)和司法部門理應(yīng)作出的回應(yīng)。

四、結(jié)論與政策建議

中國公司法更多是制度規(guī)則的引入，而缺少與應(yīng)然性命題對應(yīng)的規(guī)則推動，沒有完整地回應(yīng)現(xiàn)實挑戰(zhàn)。從上述分析來看，解決雙頭董事會問題的核心路徑是形成對公司法律規(guī)范的明確預(yù)期，監(jiān)管和司法部門應(yīng)支持外部股東通過合法召開臨時股東大會的方式參與公司治理，并針對違法違規(guī)拒不配合的上市公司內(nèi)部人員建立起一套明確的制約機制。

(一)監(jiān)管部門應(yīng)為股東大會決議的效力判定提供明確預(yù)期

我國目前并無法規(guī)授權(quán)行政或司法部門對股東大會及其相關(guān)決議是否合法有效作出“主動的確認(rèn)”，換言之，只有爭議雙方訴諸法院，后者才能作出“被動的確認(rèn)”，這是對當(dāng)事人自主選擇權(quán)利的尊重。然而，這種對自主選擇權(quán)的尊重具有一個重要的前提——雙方權(quán)利之爭僅涉及自身利益，而與第三方無涉。但是，該假設(shè)與證券市場的強外部性相去甚遠，這也是為何證券領(lǐng)域需要有具有公共執(zhí)法色彩的監(jiān)管部門介入。因此，立法可以考慮賦予監(jiān)管部門對召集股東大會的法律效力作出確認(rèn)的權(quán)限，該種確認(rèn)既可以由監(jiān)管部門主動作出，也可以由股東提請作出。詳言之，在爭議雙方提請法院作出判決之前，可以考慮由監(jiān)管部門對相關(guān)決議的有效性進行認(rèn)定，爭議各方應(yīng)以監(jiān)管部門的認(rèn)定為準(zhǔn)，從而保持決議效力的明確性和信息披露的連貫性。

事實上，由監(jiān)管部門對股東決議有效性作出確認(rèn)并非沒有先例。在九龍山的控制權(quán)爭奪中，上海證監(jiān)局曾下發(fā)《監(jiān)管意見函》，明確表示“海航置業(yè)控股(集團)有限公司及其關(guān)聯(lián)方已完成在中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司的股權(quán)登記，目前是公司的合法股東。根據(jù)《公司法》有關(guān)規(guī)定，有權(quán)提議召開臨時股東大會?！辈⒁蟆肮驹聲?yīng)配合做好移交等相關(guān)工作。”原董事則答復(fù)“本董事會將按照監(jiān)管意見函的要求，積極督促公司原董事會盡快完成移交，實現(xiàn)公司平穩(wěn)過渡”。雖然該事件看似得以解決，但從《監(jiān)管意見函》來看，監(jiān)管部門依舊面臨著兩個困境：其一，證監(jiān)局并未明確指出其監(jiān)管依據(jù)為何，僅提到了“根據(jù)《公司法》有關(guān)規(guī)定”；其二，監(jiān)管函未列明具體的處罰手段，而只能依據(jù)被監(jiān)管對象的自愿履行，這無疑會使監(jiān)管效果打上折扣。

當(dāng)然，制度的建設(shè)并非簡單的授權(quán)，還需要考慮配套規(guī)則的完善。首先，究竟應(yīng)該由證監(jiān)會(局)還是交易所來作出上述確認(rèn)？若由前者作出，該種確認(rèn)的性質(zhì)為何，其與傳統(tǒng)意義上的行政確認(rèn)有何區(qū)別？該確認(rèn)是否可訴？如果沒有形成明確的規(guī)則和預(yù)期，監(jiān)管部門即便有介入的需要和依據(jù)，也會考慮到涉訴風(fēng)險而傾向于保守。如果由交易所作出，盡管在現(xiàn)實中交易所已經(jīng)承擔(dān)了對于上市公司的一線監(jiān)管職能，但其本質(zhì)依然為自律監(jiān)管，并且主要承擔(dān)懲戒職能，過往的學(xué)術(shù)討論也大體針對交易所的懲戒職能進行展開，鮮有涵蓋交易所的確認(rèn)職能。因此，若要對交易所進行決議效力確認(rèn)的授權(quán)，或許需要對現(xiàn)行規(guī)范和實踐作出較大的突破。

其次，若由證監(jiān)會(局)或交易所現(xiàn)行對相關(guān)事項進行確認(rèn)，是否會影響到后續(xù)司法進程中法院的獨立判斷，進而使得監(jiān)管部門實質(zhì)性地替代了法院的裁判職能，從而忽視了當(dāng)事人正當(dāng)?shù)脑V訟權(quán)利？具言之，我國過去關(guān)于(準(zhǔn))行政執(zhí)法與司法銜接的討論多集中于刑事領(lǐng)域，民事領(lǐng)域關(guān)于證券虛假陳述的治理是少數(shù)的例外；而在虛假陳述中，法院根據(jù)監(jiān)管部門的認(rèn)定進行裁判的爭議通常不大，但若未經(jīng)過更多的討論，這一經(jīng)驗并不能被當(dāng)然地適用到股東大會決議效力的認(rèn)定上。同時，當(dāng)控制權(quán)爭奪雙方就原董事會是否實施了對股東提案的實質(zhì)性審查有所爭議時，以上討論亦可被用以參照。

(二)法院對公司決議的行為保全應(yīng)更加審慎

考慮到行為保全的重大影響，有學(xué)者認(rèn)為，訴訟行為保全應(yīng)滿足“緊急性”和“難以彌補的損害”兩個標(biāo)準(zhǔn)。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)在審慎性原則的指導(dǎo)下，將申請人適格、決議實施將造成難以彌補的損害、申請人具有勝訴可能性、利益衡量的結(jié)果傾向于支持申請人這四個方面作為公司決議行為保全的構(gòu)成要件，適當(dāng)提升公司決議行為的保全標(biāo)準(zhǔn)。

如前所述，我國法院在針對股東權(quán)利或股東大會決議作出行為保全時，似乎仍然缺乏相對明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)和清晰的說理論證。因此，如何更審慎地對待公司決議行為保全，在使其成為控制權(quán)爭奪定紛止?fàn)庩P(guān)鍵的同時，又不會走向另一個極端——淪為控制權(quán)爭奪的惡性手段，立法和司法部門都應(yīng)予以更深層次的考量。目前，由于《公司法》行為保全規(guī)范缺位，在控制權(quán)爭奪中申請人通常會援引《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定申請行為保全。以《民事訴訟法》(2021修正)為例，其第103條對行為保全進行了原則性規(guī)定，并授權(quán)法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。但是，相較于《公司法解釋(四)》(征求意見稿)第10條中“原告的申請存在惡意干擾或拖延決議實施情形的，應(yīng)當(dāng)駁回申請”的規(guī)定，僅就涉及公司決議糾紛的行為保全而言，《民事訴訟法》似乎缺少引導(dǎo)法官審慎裁量的傾向性和相應(yīng)的規(guī)范供給。

此外，哪怕上述征求意見稿的規(guī)范被重新采納，如何對“惡意”作出判斷依然值得商榷。申言之，行為保全的申請?zhí)烊坏匕搜泳彌Q議實施的目的，司法機關(guān)不能認(rèn)為一旦提出保全申請，就必然是“惡意的”。于申請者而言，該保全申請是善意的；于被申請者而言，則是惡意的。法院似乎仍然需要站在“一般理性人”的視角，從公司利益最大化的角度出發(fā)進行考量。然而，在控制權(quán)爭奪中，究竟哪一方獲勝能使未來的公司利益最大化？法院恐怕難以在當(dāng)下作出判斷。解決該問題的潛在路徑或許還應(yīng)回歸行為保全申請的本源(其屬于一種控制權(quán)爭奪手段)，并參照美國公司法上的Unocal規(guī)則(“證明收購對公司造成威脅”和“證明防御措施與威脅的程度相當(dāng)并具有合理性”)，要求提起保全的一方(收購方或被收購方)承擔(dān)初步的證明責(zé)任。當(dāng)然，理論上再完善的邏輯推演也不如鮮活的司法實踐，當(dāng)務(wù)之急或許是通過法律、司法解釋甚至是最高院座談會紀(jì)要的形式為各級法院提供針對公司決議行為保全的規(guī)范依據(jù)，并通過更多的案例進一步明確相應(yīng)的裁量標(biāo)準(zhǔn)。

(三)優(yōu)化司法程序和替代性爭議解決機制

正如本文第一部分所提及，在恒泰艾普的控制權(quán)爭奪中，碩晟科技的表決權(quán)限制雖然最終獲得了救濟，但時間已過去近1年之久。在此期間，公司最終控制權(quán)和經(jīng)營策略難以確定，這不僅是對權(quán)利人，也是對投資者的潛在損害。作為對比，對于涉及收購及其抵御措施的案件，美國特拉華州法院會盡可能加快審理速度，往往僅需數(shù)周即可完成審判，更會在作出正式書面裁判之前先行發(fā)布口頭裁判，進一步提升審理速度，以免抵御方以訴訟拖延時間，這或許值得借鑒。除此之外，我國可以考慮建立大股東糾紛快速解決機制，由上市公司協(xié)會、交易所、投服中心或監(jiān)管部門來擔(dān)任股東糾紛的調(diào)解員，可在上市公司所在地的調(diào)解機構(gòu)(如深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心、投服中心的中國資本市場調(diào)解服務(wù)中心)先行展開試點。

以中國資本市場調(diào)解服務(wù)中心(以下簡稱“調(diào)解服務(wù)中心”)為例，其調(diào)解員分為公益調(diào)解員和專職調(diào)解員，公益調(diào)解員的來源包括地方證監(jiān)局、證券交易所、地方上市公司協(xié)會、高等院校、律所和證券公司等。但是，根據(jù)其截至2021年7月16日的最新名單，在543名公益調(diào)解員中，僅有6名來自法院，13名來自地方證監(jiān)局，1名來自證券交易所，共占比約4%。另外，截至2020年3月19日，專職調(diào)解員僅13名。由此可見，具有(準(zhǔn))公權(quán)力背景的調(diào)解員數(shù)量并不多，基于我國特殊的環(huán)境背景，相應(yīng)的調(diào)解意見能在多大程度上被當(dāng)事人接受，仍存疑問(作為對比，截至2022年5月10日，深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心有106名調(diào)解員，其中有25名調(diào)解員具有審判、證監(jiān)會或證監(jiān)局、交易所、檢察院、公安等公權(quán)力背景，共占比約24%)。另外，根據(jù)調(diào)解服務(wù)中心公布的案例，目前尚未有針對控制權(quán)爭奪進行調(diào)解的情形。究其原因，一方面或許是因為調(diào)解服務(wù)中心的設(shè)立初衷是“為投資者解決糾紛提供便利，有效解決調(diào)解‘入門難’”，其受理范圍也未明確包括股東之間的糾紛調(diào)解；另一方面，當(dāng)事人在處理利益影響巨大的控制權(quán)爭奪糾紛時，或許依然更傾向于讓更具權(quán)威性的法院來裁判。但是，不同于相對封閉的非上市公司股東糾紛，若考慮到上市公司控制權(quán)爭奪所具有的重大風(fēng)險外溢性(大股東糾紛導(dǎo)致的公司停擺或許比投資者與上市公司之間的直接糾紛更容易損害中小投資者的利益)，以保護中小投資者權(quán)益為宗旨的投服中心似乎沒有理由不進行介入。當(dāng)然，也要考慮到投服中心通過持股行權(quán)已然承擔(dān)了諸多職能，其亦面臨著人力資源不足的問題。

考慮到上述情形，本文提出三點建議：一是修改有關(guān)機構(gòu)的調(diào)解規(guī)則，將大股東之間的糾紛納入調(diào)解范圍，為調(diào)解試點提供規(guī)范依據(jù)。二是增加具有(準(zhǔn))公權(quán)力背景的調(diào)解員的絕對數(shù)量和比例，尤其是來自于法院、證監(jiān)會(局)和證券交易所的調(diào)解員，這一方面有助于緩解調(diào)解機構(gòu)的工作壓力，另一方面也更容易獲取當(dāng)事人對調(diào)解意見的信任。這一舉措似乎會在表面上加大了各監(jiān)管部門的負(fù)擔(dān)，但在實質(zhì)上，能通過更軟性的手段來處理控制權(quán)爭奪糾紛而減少雙頭董事會鬧劇，或許也能為有關(guān)部門減輕相當(dāng)?shù)墓ぷ髁亢拓?fù)面評價。三是建立健全有機銜接、協(xié)調(diào)聯(lián)動、高效便民的證券期貨糾紛多元化解機制，主要是在當(dāng)事人同意的情況下提高資料共享效率，使當(dāng)事人能夠在訴訟和調(diào)解間更靈活地切換，既有助于更高效地解決糾紛，也省去當(dāng)事人陷于冗雜程序的后顧之憂。

(四)完善大股東及其一致行動人的信披渠道

如前所述，就信披渠道而言，在上市公司與外部股東存在對抗的情況下，外部股東與公眾的交流主要通過各類非法定信披平臺的媒體進行，也出現(xiàn)了在法定平臺上“信披打架”的情形。這一方面不便于公眾了解相關(guān)事件的全貌(公眾難以得知外部股東在哪些非法定平臺上予以公告，當(dāng)存在法定平臺上的“信披打架”時，公眾也難以辨別哪一方是實質(zhì)上的發(fā)聲主體)；另一方面也凸顯了監(jiān)管失序，可能影響投資者信心。誠然，社會公眾可以通過自行搜索非法定信披媒體的公告來獲取信息，也可以在法定信披平臺上根據(jù)具體的公告內(nèi)容來推測實質(zhì)上的發(fā)聲主體，但這不代表監(jiān)管部門可以放棄作為——降低上市公司信息的獲取和理解成本本就是信息披露監(jiān)管的應(yīng)有之義。因此，交易所完善適格大股東及其一致行動人的信披平臺較為緊迫。一方面，在機構(gòu)協(xié)調(diào)上，需要交易所和中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司相互配合，在切實高效確認(rèn)股東身份的基礎(chǔ)上，提供額外的信披渠道；另一方面，在配套制度上，可以參考上市公司原有的信披規(guī)則，對信披申請書、信披代表人認(rèn)定、信披格式、信披違規(guī)責(zé)任承諾等事項制定更詳細的指引。同時，在試點初期，可以考慮對外部股東及其一致行動人的信披數(shù)量和頻率進行一定限制，引導(dǎo)其謹(jǐn)慎發(fā)聲。 ■

注釋

1. 參見徐子桐. ST宏智“雙頭董事會”案評析[J]. 法學(xué), 2004, (5):122-128.

2. 參見孫秀振. 完善上市公司控制權(quán)之爭的糾紛解決機制——基于實踐的檢視與建議[J]. 證券法苑, 2017, (3): 277.

3. 參見鄧峰. 修訂公司法，不如退而結(jié)網(wǎng)[EB/OL]. (2022-01-13)[2022-03-02]. https://www.sohu.com/a/516390766_121123754.

4. 參見艾博. 監(jiān)管介入上市公司治理問題研究[J]. 證券市場導(dǎo)報,2021, (12): 36.

5. 北京市海淀區(qū)人民法院(2021)京0108民初2026號民事判決書。

6. 初審在北京市海淀區(qū)人民法院進行，二審中，北京市第一中級人民法院作出(2021)京01民終7069號民事判決書維持了原審判決。

7. 參見梁上上, [日]加藤貴仁. 中日股東提案權(quán)的剖析與借鑒—— 一種精細化比較的嘗試[J]. 清華法學(xué), 2019, (2): 59. 參見劉勝軍. 論我國上市公司股東提案權(quán)——以美國法為借鑒[J]. 河北法學(xué),2016, (9): 162.

8. 北京市朝陽區(qū)人民法院(2021)京0105民初67152號商事傳票。

9. 參見財聯(lián)社. 從“雙頭董事會”到“全武行”皖通科技澄清公告下仍有疑問未解[EB/OL]. (2020-06-02)[2022-03-20]. https://www.sohu.com/a/399116172_222256.

10. 參見證券日報. 曙光股份關(guān)聯(lián)收購引爭議：中小股東擬自行召集股東會 公司表態(tài)召集通知無效[EB/OL]. (2022-04-12)[2022-05-06]. https://baijiahao.baidu.com/s?id=1729833699572405852&wfr=spide r&for=pc.

11. 參見第一財經(jīng). 恒泰艾普收年內(nèi)第七份關(guān)注函，股東內(nèi)斗加劇債務(wù)化解難度[EB/OL]. (2022-03-08)[2022-03-27]. https://baijiahao.baidu.com/s?id=1726667877840521731&wfr=spider&for=pc.

12. 參見證券時報網(wǎng). 嘉應(yīng)制藥內(nèi)斗后續(xù)：涉事各方均被處以警示函[EB/OL]. (2021-10-17)[2022-03-25]. https://baijiahao.baidu.com/s?i d=1713864291092179199&wfr=spider&for=pc.

13. 最高院審理的中原再擔(dān)保集團股份有限公司、河南方欣米業(yè)集團股份有限公司管理人責(zé)任糾紛民事申請再審審查案，(2021)最高法民申6429號。

14. 《銀行保險機構(gòu)大股東行為監(jiān)管辦法(試行)》第10條。

15. See Easterbrook F H, Fischel D R. The corporate contract[J].Columbia Law Review, 1989, 89(7): 1416-1448.

16. 參見山東新潮能源股份有限公司. 關(guān)于收到股東自行召集股東大會通知的公告[EB/OL]. (2021-05-29)[2022-03-25]. http://static.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2021-05-29/600777_20210529_1.pdf.

17. 成都市中級人民法院(2012)成民終字第3608號民事裁定書。

18. 北京市海淀區(qū)人民法院(2021)京0108民初2026號民事判決書。

19. 上海證券交易所《上市公司信息披露監(jiān)管問答》(2019年匯編版)第5.4條。

20. 參見恒泰艾普集團股份有限公司. 關(guān)于對股東臨時提案不予提交股東大會審議的公告[EB/OL]. [2021-05-25]. http://www.szse.cn/disclosure/listed/bulletinDetail/index.html?17dff412-4689-41cd-b6dfc717cba957a1.

21. 參見灰犀牛觀察. 從皖通科技大股東臨時提案被否，看上市公司控制權(quán)爭奪戰(zhàn)中如何行使股東提案權(quán)[EB/OL]. (2021-03-26)[2022-04-22]. https://new.qq.com/omn/20210330/20210330A0ALO600.html.

22. 參見彭嘯、王善忠、齊瀚葳. 公司控制權(quán)爭奪戰(zhàn)的大殺器：公司決議的行為保全[EB/OL]. (2020-12-28)[2022-04-22]. https://zhuanlan.zhihu.com/p/339005138.

23. 成都市武侯區(qū)人民法院(2017)川0107民初858號之一民事裁定書。

24. 成都市武侯區(qū)人民法院(2019)川0107民初7751號民事裁定書。

25. 西藏自治區(qū)拉薩市堆龍德慶區(qū)人民法院(2018)藏0103行保1號民事裁定書。

26. 西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院(2015)拉民二初字第36-3號民事裁定書。

27. 在美國的敵意收購中，控制權(quán)爭奪雙方互相進行高強度的信息披露的經(jīng)典案例為Air Products & Chemicals Inc. v. Airgas Inc.，張巍教授曾對該案做過詳盡的分析。參見張巍. 資本的規(guī)則II[M]. 北京: 中國法制出版社, 2019: 269-282.

28. 參見鄧峰. 中國公司的理論演變和制度變革方向[J]. 清華法學(xué), 2022, (2): 53.

29. 參見董世坤. 證券交易所懲戒權(quán)的法律性質(zhì)、價值定位與配置框架[J]. 南方金融, 2021, (9): 89-90.

30. 參見甘培忠, 趙文冰. 對公司決議效力的一些思考——析《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定(四)》(征求意見稿)中的相關(guān)規(guī)定[J]. 法律適用, 2016, (8): 55.

31. 參見陳彥晶. 公司決議行為保全構(gòu)成要件的確定[J]. 當(dāng)代法學(xué), 2019, (5): 39-44.

32. See LexisNexis. Case brief: Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co[EB/OL]. [2022-05-10]. https://www.lexisnexis.com/community/casebrief/p/casebrief-unocal-corp-v-mesa-petroleum-co.

33. 參見張巍. 資本的規(guī)則II[M]. 北京: 中國法制出版社, 2019: 183.

34. 參見中證中小投資者服務(wù)中心. 糾紛調(diào)解. http://www.isc.com.cn/html/jfdj/.

35. 這是《最高人民法院 中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于全面推進證券期貨糾紛多元化解機制建設(shè)的意見》所確立的工作目標(biāo)。