檢察視角下特情偵查毒品犯罪的處理與程序性風(fēng)險分析

馮君　李金文

摘 要：運用特情偵查是依法打擊毒品犯罪的有效手段?；谔厍閭刹殡[匿身份進行偵查的特殊性，在定罪與量刑上要根據(jù)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》第6條“區(qū)別不同情形予以分別處理”;在程序性審查上，結(jié)合實務(wù)經(jīng)驗，應(yīng)對特情人員證言污染問題、程序規(guī)范性問題、交易當場性證據(jù)固定問題等予以高度關(guān)注，做到審慎審查，準確定性，確保打擊精準度。

關(guān)鍵詞：特情偵查 特情貼靠 風(fēng)險點

毒品吸食行為具有成癮性強、戒斷難、復(fù)吸率高的特點，嚴重損害吸食者身體健康，且易滋生其他刑事犯罪，危害社會管理秩序。黨中央高度重視禁毒工作，中共中央、國務(wù)院于2014年7月6日印發(fā)《關(guān)于加強禁毒工作的意見》，要求將禁毒工作納入國家安全戰(zhàn)略和平安中國、法治中國建設(shè)重要內(nèi)容。我國毒品犯罪高發(fā)態(tài)勢得到有效遏制，全國法院一審審結(jié)毒品犯罪案件數(shù)逐年下降，但毒品犯罪占全部刑事犯罪的比例依舊處于6%以上高位，仍屬于我國多發(fā)犯罪之一。[1]截至 2019年底，全國登記在冊吸毒人員214.6萬名（不含隱藏吸毒人員）。[2]受國際毒品持續(xù)泛濫和國內(nèi)多因素影響，我國禁毒斗爭形勢依舊嚴峻。

毒品犯罪具有高度隱秘性，在懲治毒品犯罪過程中，特情偵查發(fā)揮了重要作用。有學(xué)者稱：“基于毒品犯罪的隱秘性及復(fù)雜性，沒有特情偵查，想要起訴犯罪嫌疑人幾無可能?！盵3]本文將結(jié)合案例，圍繞特情偵查的界定、審查要點展開論述，以期對準確處理特情偵查案件、有效打擊毒品犯罪有所裨益。

[案例一]被告人侯某為吸毒人員，案發(fā)前以人民幣2000元的價格購買甲基苯丙胺片劑2袋（俗稱“麻古”，凈重共計9.41克）、甲基苯丙胺2袋（冰毒，凈重1.63克）。后被告人侯某通過微信聯(lián)系胡某某欲向其出售上述毒品。此時，胡某某因吸毒被公安機關(guān)抓獲歸案。公安人員遂持胡某某手機，以胡某某名義與被告人侯某進行聯(lián)系，并商定胡某某以人民幣3050元的價格購買上述毒品。當日16時許，被告人侯某攜帶上述毒品至胡某某居所門口敲門欲行交易時，被抓獲歸案。[4]

[案例二]2008年初，被告人丁某在遵義購買火車票時與楊某相識。2008年12月11日凌晨2時許，被告人丁某與其岳母單某從昆明來到遵義，入住遵義火車站某酒店1106號房間。在公安機關(guān)的安排下，楊某于當日13時許入住該酒店508號房間，并與被告人丁某在飯后進入該房間。當日14時許，偵查人員吳某化裝成毒品買家來到508號房間，丁某從衛(wèi)生間拿出毒品疑似物給吳某驗貨后，雙方商定交易地點在楊某家中，款到賬后方能取貨。當日16時許，丁某將毒品帶到楊某家中藏于電視柜下，與楊某、吳某外出尋找付款銀行時被公安民警抓獲，隨后公安民警在楊某家中查獲毒品疑似物10包，凈重271.53克。[5]

一、特情偵查毒品犯罪的程序正當性

根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人決定，可以由偵查人員或者公安機關(guān)指定的其他人員隱匿身份實施偵查。本文所稱特情，即公安機關(guān)內(nèi)部對執(zhí)行特殊任務(wù)的秘密情報人員的總稱。如案例一中隱匿身份與侯某接洽的公安人員，案例二中的楊某、吳某，均屬于特情人員。

相較于其他犯罪，毒品犯罪在毒品制作、運輸、持有、販賣、吸食等各個環(huán)節(jié)都更加隱秘。同時，毒品又是消耗品，毒品一旦交易完成很快會被消耗，很難取得毒品犯罪的實物證據(jù)。[6]基于毒品犯罪高度隱秘性的特征，運用特情偵查是依法打擊毒品犯罪的有效手段，也是世界各國的普遍做法。

日本對特情偵查表述為誘惑偵查。日本稱“誘惑偵查”為“偵查人員親自或者使用民間偵查合作者（俗稱“線人”），向?qū)Ψ诫[蔽自己的身份和意圖并促使對方實施犯罪，在對方根據(jù)誘導(dǎo)剛一實施犯罪時，就將其按照現(xiàn)行犯抓獲的行為”。[7]日本將誘惑偵查分為誘發(fā)犯意型誘惑偵查和提供機會型誘惑偵查，認為“至少，在沒有直接被害人的毒品犯罪等的偵查中，在僅僅依靠一般的偵查方法很難抓獲該犯罪的情況下，被嫌疑者屬于只要有機會就會實行犯罪的人，允許對該人根據(jù)（日本）《刑事訴訟法》第197條第1款的規(guī)定進行任意偵查”。[8]

美國對特情偵查的表述為“警察圈套”或誘惑偵查。美國最高法院在1932年的索勒斯案（Sorrells v. United States）中第一次在聯(lián)邦司法系統(tǒng)認可了誘惑偵查。美國最高法院將“警察圈套”區(qū)分為：對“不謹慎的犯罪人”設(shè)置圈套（這是允許的）與對“不謹慎的無辜者”設(shè)置圈套（這是不被允許的）。[9]

我國最高法于2000年4月4日印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《南寧會議紀要》，現(xiàn)已失效）認為“運用特情偵破案件是有效打擊毒品犯罪的手段”?，F(xiàn)行有效的2008年12月1日《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連紀要》）承繼了《南寧會議紀要》對特情偵查毒品犯罪程序正當性的表述，明確了不同特情偵查情形在毒品犯罪偵破中的效力。我國刑事訴訟法雖經(jīng)多次修正，但均肯定了特情偵查在毒品犯罪偵破中的程序合法性。

二、特情偵查毒品犯罪案件的處理

特情偵查有別于普通偵查?！吨腥A人民共和國人民警察法》第9條、第23條等，對人民警察執(zhí)行公務(wù)的著裝及身份表明作出規(guī)定，即普通偵查中人民警察須向相對人示明身份。但特情偵查中，根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，偵查人員隱匿身份進行偵查，相對人對偵查活動并不知情。在毒品犯罪特情偵查中，隱匿身份的特情人員一般為毒品交易一方當事人，“參與”并“促使”犯罪的實施，在我國司法實踐、日本誘惑偵查、美國警察圈套中均有體現(xiàn)。

基于毒品犯罪高度隱秘性特征，此種偵查方式具有必要性。但從罪責刑相適應(yīng)原則考量，如何正確評價犯罪嫌疑人主觀故意及客觀行為以體現(xiàn)罰當其罪，需依特別規(guī)定。

《大連紀要》對特情偵查毒品犯罪進行了細致劃分，規(guī)定“對特情介入偵破的毒品案件，要區(qū)別不同情形予以分別處理”。根據(jù)《大連紀要》第6條，特情偵查有“特情貼靠、接洽而破獲的案件”和“犯罪引誘”之分，“犯罪引誘”又可細分為“犯意引誘”“數(shù)量引誘”“雙套引誘”等。

（一）特情貼靠、接洽而破獲的案件的處理

“特情貼靠、接洽而破獲的案件”中，行為人已具有販賣毒品的犯罪故意并持毒待售，僅因特情貼靠、 接洽而破獲案件，應(yīng)依法處理。如案例一中，犯罪嫌疑人侯某的持毒待售行為，即符合《大連紀要》“對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當依法處理” 之規(guī)定，應(yīng)當依法按照販賣毒品甲基苯丙胺11.1g定罪量刑。此外，實踐中還大量存在另一種特情貼靠、接洽案例，即公安機關(guān)抓獲其他毒品違法犯罪人員，其交代販賣毒品人員線索;隨后，公安人員偽裝身份，陪同其與該販賣毒品人員進行交涉;交易完成后，販賣毒品人員被抓獲歸案。交易的毒品數(shù)量不超過販賣毒品人員持有待售的毒品數(shù)量。

特情貼靠、接洽案例中，犯罪分子毒品犯罪的概括故意和持毒待售的預(yù)備行為發(fā)生在前，特情人員貼靠、接洽在后。特情貼靠、接洽行為未對犯罪分子的犯罪意圖和持毒待售行為產(chǎn)生誘導(dǎo)，只是讓原本隱蔽的犯罪行為曝光于偵查機關(guān)視線內(nèi)，也防止了毒品流向社會。即便此時特情人員的隱匿身份行為促使犯罪嫌疑人產(chǎn)生了毒品交易的錯誤認識，但無論從犯罪嫌疑人的主觀惡性、預(yù)備行為，還是從毒品流入社會的現(xiàn)實危險性考量，此類情形都不宜認定為犯罪引誘，也不應(yīng)從輕處罰。

（二）犯罪引誘型特情偵查毒品案件的處理

“犯罪引誘”中，因具體情形不同而處理方式不同：屬于“犯意引誘”的，應(yīng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行;屬于“數(shù)量引誘”的，應(yīng)依法從輕處罰;屬于“雙套引誘”的，可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。實務(wù)中，對特情人員誘使本無犯意的人實施毒品犯罪，并向其提供涉案毒品，或者向其提供毒資和購毒渠道的情形進行了更為嚴格地限制，此時特情所提供的毒品、毒資以及從其提供的渠道購買的毒品均不得作為認定犯罪的證據(jù)。

如案例二中，該案交易行為由偵查人員吳某化裝成買家促成，現(xiàn)有證據(jù)無法證實丁某在吳某化裝偵查前具有毒品犯罪故意且持毒待售，該案屬于犯罪引誘。因案例二證據(jù)出現(xiàn)問題致使該案事實不清，法院作出無罪判決，故其犯罪引誘情形未能明確。本文此處僅就可能涉及的情形進行概括討論：如證實丁某案發(fā)前并無販賣毒品的犯罪故意，在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪，則屬于犯意引誘;如證實丁某只有進行較少毒品犯罪的意圖，在特情引誘下實施了明顯超過丁某事先販毒意圖的毒品交易行為，則屬于數(shù)量引誘;如能證實丁某購買毒品的上線、下線均由特情安排，且丁某實施了毒品交易行為，則為雙套引誘，此時特情所提供的毒品、毒資以及從其提供的渠道購買的毒品均不得作為認定犯罪的證據(jù)。

需特別說明的是，犯意認定不能狹義依被告人供述，而應(yīng)根據(jù)被告人之前有無其他毒品販賣犯罪事實，犯罪前被告人持毒數(shù)量和潛在去向，行為過程中犯意的提起、邀約，被告人行為的主動性，特情偵查掌握的其他線索等進行綜合判斷。

綜上，我國對特情偵查毒品犯罪案件區(qū)分不同情形確定了不同的處理原則，檢察人員在審查特情偵查類案件時務(wù)必審慎，對毒品來源、犯意產(chǎn)生、行為過程、特情參與程度等要素均應(yīng)高度注意，以區(qū)分特情偵查的種類，準確作出處理。

三、特情偵查毒品犯罪的程序風(fēng)險點及審查重點

實體審查上，特情偵查毒品犯罪案件需明確所屬類型，以準確定罪、量刑。程序性審查中，基于特情偵查的特殊性，其審查要點與普通偵查案件也不盡一致。

結(jié)合辦案經(jīng)驗，特情偵查毒品犯罪案件中較為常見的程序性問題有三：一是特情人員證言污染;二是程序規(guī)范性不足;三是交易當場性證據(jù)固定不足。案例二中，法院第三次重審時認為，現(xiàn)有證據(jù)材料不能形成證據(jù)鎖鏈，不能證明被告人丁某販賣毒品的事實，予以宣告無罪。[10]該案所存在的證據(jù)問題，亦為特情偵查毒品犯罪案件易發(fā)的程序性風(fēng)險點，下文將結(jié)合案例二中，對上述風(fēng)險點展開說明。

（一）特情偵查毒品犯罪的程序性風(fēng)險點闡明

1.特情人員證言污染問題。案例二中，辯護人提交了案發(fā)后楊某與丁某親屬的通話錄音及短消息。楊某在錄音及短信中稱丁某沒有犯法，并向丁某家屬索要錢財。同時，楊某在本案案發(fā)后不久，因涉嫌其他詐騙犯罪被追究刑事責任。案發(fā)后特情人員楊某向丁某家屬索要財物及其涉嫌詐騙犯罪的情節(jié)，導(dǎo)致其證言被污染，該證言未被法庭采信。

本案特情人員證言污染問題雖具有一定的特殊性，但對實踐中大量存在的以抓獲的吸毒人員作為特情人員的案件也具有警示意義。

基于毒品犯罪鏈條的隱秘性，往往只有吸毒人員掌握最新且真實的毒品犯罪線索，同時販毒人員也不信任原有販毒渠道以外的購毒人員，吸毒人員交代毒品線索并作為特情人員參與毒品犯罪偵破，在打擊毒品犯罪方面發(fā)揮了重要作用。但由于吸毒人員并非具有偵查職能的公安人員，其參與偵查存在風(fēng)險。一則，吸毒人員對檢舉揭發(fā)販毒線索具有功利性和主觀性，無法排除其主動誘導(dǎo)犯罪的可能性，此和楊某涉嫌詐騙犯罪對本案帶來的不利影響類似。二則，吸毒人員行為具有不可控性，存在為滿足私利改變證言的風(fēng)險。三則，吸毒人員行蹤不定，往往難以掌控。隨著庭審實質(zhì)化的推進，在犯罪嫌疑人不認罪的案例中，作為關(guān)鍵證人的吸毒人員如無法出庭，可能對案件最終處理結(jié)果帶來不利影響。上述問題在實踐中也有類似案例。

2.毒品犯罪偵查的程序規(guī)范性不足。案例二終局判決也對存在的程序性問題作了說明：現(xiàn)場勘驗檢查筆錄系事后補寫，且偵查機關(guān)不能就補寫的原因作出合理說明。

毒品犯罪涉及毒品搜查、提取、扣押、鑒定等環(huán)節(jié)，實踐中存在部分偵查人員程序規(guī)范意識不強的問題。特情偵查案件中程序規(guī)范性問題需引起高度重視：一則，程序不規(guī)范會導(dǎo)致證據(jù)鏈條無法形成閉環(huán)——或是提取的過程不清，或是鑒定的同一性存疑;二則，特情偵查活動具有“隱匿性”，同時偵查行為帶有一定程度的“誘導(dǎo)性”，程序不規(guī)范勢必影響法庭對偵查人員執(zhí)法公正性的判斷，案例二的無罪判決也一定程度上反映了此問題。故特情偵查毒品犯罪案件中，無論是偵查機關(guān)還是檢察機關(guān)都需對程序規(guī)范性予以更高關(guān)注。

3.交易當場性證據(jù)固定問題。交易當場性證據(jù)不足也是案例二極為關(guān)鍵的問題。公安機關(guān)抓獲丁某時，丁某和貨物處于分離的狀態(tài)。雖然丁某承認在酒店拿出過“貨物”，但否認拿出的“貨物”為涉案毒品。因無丁某拿出“貨物”過程的監(jiān)控視頻，公安對查獲的毒品也未及時進行指紋鑒定，導(dǎo)致現(xiàn)有證據(jù)無法鎖定民警查獲的毒品為丁某在酒店拿出的“貨物”，最終法院認定涉案毒品和丁某缺乏關(guān)聯(lián)。

特情偵查毒品犯罪案件往往采取控制下交付，即便在民警圍控下，仍有部分犯罪嫌疑人辯稱從購毒人員處查獲的毒品并非由其交給購毒人員。而司法實踐中，由于犯罪嫌疑人犯罪手段多樣，也存在交付過程公安人員無法布控，甚至交付過程脫離公安人員控制的情形，此時交易過程的監(jiān)控視頻和查獲毒品上的指紋線索就尤為重要。當場性證據(jù)固定不足，犯罪嫌疑人不承認交易事實情形，公安機關(guān)所掌握的據(jù)以定罪的證據(jù)不夠充分，而前期滅失的證據(jù)也再難補救，這便是案例二最終被判無罪的重要緣由。

（二）偵查與審查重點

雖特情偵查行為只發(fā)生于偵查環(huán)節(jié)，但對偵查、審查起訴、審判等刑事訴訟各環(huán)節(jié)均產(chǎn)生影響。人民檢察院、公安機關(guān)在刑事訴訟中分工負責、互相配合、互相制約，人民檢察院對公安機關(guān)偵查活動具有監(jiān)督職責?；诩訌姾凸矙C關(guān)協(xié)作配合，發(fā)揮檢察機關(guān)偵查監(jiān)督職能的考量，下文除提出檢察機關(guān)審查注意事項外，對公安機關(guān)特情偵查活動中的注意事項也取其要點予以闡述。

1.特情人員身份的核實。非公安人員擔任特情的案件，在訴前需從偵查面和審查面把好兩道關(guān)口，以加強對特情人員身份的核實，強化公安人員在偵查活動中的參與。

偵查過程需注意四個方面。（1）非公安人員的特情人員不為案件唯一特情，公安機關(guān)應(yīng)安排1至2名具有適格身份的人擔任第二特情。（2）加強對非公安人員特情人員身份及其參與偵查行為意圖的審核，防止特情偵查背離主旨，使無辜的人受到詰問。（3）向特情人員充分說明誣告陷害及偽證的法律責任。（4）強化對毒品來源的偵查意識，以確鑿的毒品來源鎖定罪犯的犯罪軌跡，防止陷入“雙套引誘”的懷疑。

訴前審查過程應(yīng)注意三個方面。（1）加強對審批程序的審查。刑事訴訟法第153條第1款規(guī)定，特情偵查案件需經(jīng)公安機關(guān)負責人決定，此為特情偵查的程序性要求。檢察人員審查此類案件時，需重點審核有無相關(guān)審批程序。如無相關(guān)審批程序，則應(yīng)根據(jù)刑事訴訟法第54條要求公安機關(guān)予以補正或者作出合理解釋，并對補正或解釋的合理性進行實質(zhì)性審查。（2）加強對特情人員身份、參與特情偵查意圖的審查，即對特情人員的實質(zhì)性審查，包括特情人員工作情況、與犯罪嫌疑人的關(guān)系、特情人員參與偵查的原因等。這雖不是證實犯罪的核心證據(jù)，但對強化特情人員證言的真實性具有重要影響。在毒品來源不明的情形下，法院有可能出于對特情人員意圖的質(zhì)疑，形成特情人員構(gòu)陷“無犯意”的人實施犯罪的懷疑，進而影響對毒品犯罪行為人身份的判斷。（3）確保特情人員行蹤可控，能夠參與庭審質(zhì)證。被告人如實供述時，特情人員出庭與否影響不大。但如果案情重大、復(fù)雜，且被告人不認罪認罰的情況下，特情人員出庭作證具有高度必要性。

2.程序規(guī)范性問題的發(fā)現(xiàn)與處理。在特情偵查毒品犯罪案件中，除偵查機關(guān)需嚴格按照程序調(diào)查取證外，檢察機關(guān)的程序合法性審查也務(wù)必細致。此過程中，檢察機關(guān)尤其需注意：一是從程序合法性出發(fā)，對毒品的扣押、稱量、鑒定等程序予以重點關(guān)注，做到審慎、細致審查，防止“帶病起訴”;二是針對發(fā)現(xiàn)的程序瑕疵問題，要及時通知公安機關(guān)補證，無法補證的及時要求其作出說明，避免因補證窗口期錯過導(dǎo)致“補無可補”;三是對非法取證要及時發(fā)出糾正違法通知書，并對相應(yīng)證據(jù)予以排除;四是對常發(fā)的瑕疵問題要形成檢察建議，以督促公安機關(guān)整體偵查質(zhì)效提升，避免類似問題再現(xiàn)。需特別指出的是，根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，公安機關(guān)的工作人員或者其聘用的人員不得擔任偵查活動的見證人，確因客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應(yīng)當對有關(guān)偵查活動進行全程錄音錄像，并在筆錄中注明有關(guān)情況。但實踐中部分公安人員為簡化辦案流程極易忽視這一規(guī)定，故檢察人員在審查時還需對見證人身份多一分關(guān)注。

3.當場性證據(jù)不足的補救。當場性證據(jù)以當場取得為佳，但如遇當場性證據(jù)不足的情形，檢察機關(guān)應(yīng)引導(dǎo)公安機關(guān)從三個方面補強。（1）涉案毒品疑似物扣押及時、保管規(guī)范的案件，可要求公安機關(guān)對疑似物包裹物進行指紋鑒定。（2）審查起訴階段，可及時調(diào)取周邊監(jiān)控。如果系街面交易，則調(diào)取街面交易監(jiān)控;如果是私密場所交易，則調(diào)取特情人員從離開公安人員控制到回到控制的全過程的路面監(jiān)控，以補強毒品的來源。（3）如上述證據(jù)都無法取得，則強化對協(xié)商過程和毒品同一性證據(jù)的補強。

特情偵查是打擊毒品犯罪的重要手段，辦理特情偵查毒品犯罪案件時，要結(jié)合現(xiàn)有案例的經(jīng)驗教訓(xùn)，在實體上做到定罪準確，量刑精準;在程序上做到細致審查、及時補證。禁絕毒品，功在當代，利在千秋，事關(guān)國家安危、民族興衰、人民福祉，打擊毒品犯罪不容懈怠。