僅變更罪名是否適用從舊兼從輕原則

張艷青

一、基本案情

[案例一]2019年6月，楊某某以820元人民幣從淘寶購(gòu)買2只鳳梨小太陽(yáng)鸚鵡。同年10月，楊某某又以800元人民幣從咸魚平臺(tái)購(gòu)買2只藍(lán)化小太陽(yáng)鸚鵡。2020年3月12日，楊某某在將上述4只小太陽(yáng)鸚鵡以人民幣每只800元的價(jià)格出售給趙某某。經(jīng)鑒定，上述4只鸚鵡均為暗色錐尾鸚鵡，屬于國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，每只價(jià)值人民幣10000元。2020年3月14日，楊某某因涉嫌犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪被北京市公安局森林公安分局取保候?qū)彙?021年3月10日，北京市公安局昌平分局以楊某某涉嫌危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪向北京市昌平區(qū)人民檢察院移送審查起訴。同月19日，北京市昌平區(qū)人民檢察院以楊某某涉嫌危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪向北京市昌平區(qū)人民法院提起公訴。2021年7月6日，北京市昌平區(qū)人民法院判決楊某某構(gòu)成危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，判處有期徒刑2年，緩刑2年，罰金人民幣2000元。

[案例二]2021年2月18日，張某某以人民幣7500元的價(jià)格向張某（另案處理）出售陸龜1只。經(jīng)鑒定，該陸龜為輻紋陸龜，屬于國(guó)家一級(jí)保護(hù)動(dòng)物，核算價(jià)值為人民幣5000元。2021年7月6日，張某某因涉嫌危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，被北京市公安局昌平分局刑事拘留。2021年9月17日，北京市公安局昌平分局以張某某涉嫌危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪向北京市昌平區(qū)人民檢察院移送審查起訴。2021年10月15日，北京市昌平區(qū)人民檢察院以張某某犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪提起公訴。同月20日，北京市昌平區(qū)人民法院作出判決，認(rèn)定張某某犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，判處有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，罰金人民幣2000元。

二、分歧意見

行為人非法收購(gòu)、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為觸犯了刑法第341條第1款。在該款未作修正的情況下，2021年3月1日“兩高”出臺(tái)并施行的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定（七）》）對(duì)該款罪名由非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪和非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪罪名調(diào)整為危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪。那么，對(duì)于2021年3月1日之前發(fā)生的此類犯罪行為，究竟是適用舊罪名“非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪”，還是適用新罪名“危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”，在司法實(shí)踐中引發(fā)了較大的爭(zhēng)議，即便在同一法院，由不同法官辦理也會(huì)作出完全不同的判決結(jié)論。

“肯定說(shuō)”觀點(diǎn)認(rèn)為，罪名屬于刑法規(guī)范的一部分，從規(guī)范的角度來(lái)看，各級(jí)司法機(jī)關(guān)在起訴、判決時(shí)適用司法解釋明確的罪名，法律文書必須使用準(zhǔn)確的罪名。罪名的確定直接關(guān)系到對(duì)行為人的定罪量刑。而且，我國(guó)刑法條文中也有直接指稱罪名的情形，如刑法第382條的貪污罪。因此，罪名的變更涉及刑法溯及力問題，應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則。

“否定說(shuō)”觀點(diǎn)認(rèn)為，罪名不屬于刑法規(guī)范的一部分，對(duì)其適用只是為了方便對(duì)行為人的定罪處罰，并不直接影響行為人的處刑方式或刑期長(zhǎng)短，罪名只不過是最高司法機(jī)關(guān)出于司法辦案方便而對(duì)刑法規(guī)范中具體犯罪罪狀的高度概括，類似于具體犯罪的“代號(hào)”。罪名并不能完全包含具體犯罪罪狀的全部特征。因此，單純罪名的變化，不涉及對(duì)行為人處刑輕重的比較，不屬于刑法溯及力的適用范圍。

三、評(píng)析意見

筆者贊同“否定說(shuō)”的觀點(diǎn)。罪名變更常常伴隨著罪狀與法定刑的變更，但罪名的確定、變更、適用具有獨(dú)立的形態(tài)，不能與定罪混淆了概念。能否適用從舊兼從輕原則，關(guān)鍵看具體罪狀與法定刑是否發(fā)生變化，而在罪狀與法定刑沒有變化的情況下，單純罪名的變更本身并不適用從舊兼從輕原則。案例中，對(duì)于發(fā)生在2021年3月1日之前的非法收購(gòu)、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為，應(yīng)當(dāng)適用新罪名，即危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪。

（一）罪名的變更與罪狀、法定刑的變化處于相對(duì)分離的狀態(tài)，二者不能混同

從我國(guó)歷次刑法修正案與兩高出臺(tái)的關(guān)于確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定來(lái)看，罪名的確定、變更往往伴隨著刑法修正案的頒布而出臺(tái)，絕大多數(shù)罪名依附于罪狀、法定刑的變化而變更，以至于很容易將罪狀、法定刑變化所產(chǎn)生的溯及力問題誤認(rèn)為是罪名變更所導(dǎo)致的。因此，要弄清罪名的溯及力問題就必須明確罪名變更與罪狀、法定刑變化的關(guān)系。筆者認(rèn)為，雖然罪名變更與罪狀、法定刑變化具有緊密的依附性，但二者仍處于相對(duì)分離的狀態(tài)。

首先，罪狀、法定刑的變化并非必然導(dǎo)致罪名的變更。罪名是對(duì)犯罪罪狀最本質(zhì)特征的高度概括，對(duì)罪狀的描述不能做到面面俱到，罪狀和罪名的關(guān)系好比內(nèi)容之于標(biāo)題。如果刑法修正案對(duì)一些犯罪罪狀或法定刑作了重大調(diào)整，原罪名已無(wú)法涵蓋現(xiàn)有規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，則有必要對(duì)原罪名作相應(yīng)調(diào)整，但如果罪狀、法定刑的變化并未超出罪名所囊括的范圍，就沒有變更罪名的必要。如《刑法修正案（十一）》調(diào)整了30個(gè)個(gè)罪的罪狀及法定刑[1]，與之配套的《補(bǔ)充規(guī)定（七）》對(duì)此變更了6個(gè)罪名，而其余24個(gè)個(gè)罪并未因罪狀及法定刑的調(diào)整而變更罪名。

其次，罪名變更可單獨(dú)存在。刑法修正案未對(duì)刑法分則具體罪狀作出調(diào)整，但是原罪名在司法實(shí)踐的適用中產(chǎn)生了各種各樣的問題，需要及時(shí)作出調(diào)整。正如兩則案例中所涉及的刑法第341條第1款，《刑法修正案（十一）》并未對(duì)其作出調(diào)整，但《補(bǔ)充規(guī)定（七）》將該款的罪名從“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪和非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪”調(diào)整為“危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”。這種情況下，罪狀、法定刑沒有變化，只是罪名發(fā)生了變化，罪名的變化與罪狀、法定刑的變化處于分離的狀態(tài)。

最后，在罪狀、法定刑發(fā)生重大調(diào)整而罪名隨之變更的情況下，罪名變更的本質(zhì)在于罪狀、法定刑的變化。此時(shí)所產(chǎn)生的刑法溯及力適用問題實(shí)質(zhì)上是罪狀、法定刑變化所引起的，因?yàn)樽餇?、法定刑變化?huì)直接引起刑法處罰范圍的擴(kuò)張或者限縮從而影響對(duì)行為人的定罪量刑。換句話說(shuō)，不管罪名是否變更，在罪狀、法定刑發(fā)生變化的情況下，才產(chǎn)生刑法溯及力的適用問題。

（二）罪名的確定、變更、適用與定罪量刑有本質(zhì)區(qū)別

長(zhǎng)期以來(lái)，理論上之所以會(huì)將定罪與罪名的確定、適用相混淆，主要原因在于“1997年刑法頒布以前未能實(shí)現(xiàn)罪名的立法化，對(duì)罪名確定的探討僅限于學(xué)理研究，而學(xué)理概括的罪名無(wú)法做到統(tǒng)一，使得實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)在選擇適用刑法分則具體條文時(shí)還要將該條文所描述的犯罪名稱予以確定”[2]，從而導(dǎo)致“一罪多名”“多罪一名”等現(xiàn)象比比皆是，而定罪和罪名的確定也就混為一談。但隨著1997年刑法和有關(guān)罪名確定的司法解釋的出臺(tái)，罪名的確定工作逐步走向統(tǒng)一和完善，司法機(jī)關(guān)只需根據(jù)所適用的刑法分則具體條文直接適用已確定的罪名即可，不再“創(chuàng)造”罪名。不可否認(rèn)，罪名的確定、適用與定罪具有聯(lián)系，在定罪時(shí)需要以一定的罪名適用于行為人，才能使得罪名確定的意義在司法實(shí)踐中彰顯，得出定罪的結(jié)論。但是罪名確定與定罪具有本質(zhì)區(qū)別。從行為性質(zhì)上看，罪名的確定是一種刑法解釋活動(dòng)，是對(duì)刑法分則條文規(guī)定的罪狀進(jìn)行高度概括而取定具體犯罪的名稱，根本不涉及對(duì)犯罪行為的認(rèn)定?？梢哉f(shuō)，確定罪名的目的在于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。[3]罪名一經(jīng)確認(rèn)即不以司法人員的意志為轉(zhuǎn)移，“罪名作為對(duì)罪狀的標(biāo)識(shí)，不可能反映出罪狀所有的要素，所以罪名不是辦案的依據(jù)，不能也不應(yīng)該根據(jù)罪名辦案”。[4]而罪名的適用是司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體犯罪事實(shí)所適用的刑法分則具體罪狀來(lái)對(duì)應(yīng)已確定的罪名，以此來(lái)方便對(duì)行為人的定罪處罰，罪名的變更本質(zhì)上并不影響對(duì)行為人的實(shí)質(zhì)處刑。定罪則是一種關(guān)于法律適用的刑事司法活動(dòng)，是對(duì)行為是否有罪的確認(rèn)，包括區(qū)分此罪與彼罪、重罪與輕罪的界限等活動(dòng)，需要司法機(jī)關(guān)對(duì)具體犯罪行為作出實(shí)質(zhì)性判斷，直接影響行為人的處刑。正如案例一中，昌平分局移送審查起訴、昌平區(qū)檢察院提起公訴以及昌平區(qū)法院作出判決均使用危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪這一罪名;案例二中，昌平區(qū)檢察院、昌平區(qū)法院使用非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，這里的罪名是司法機(jī)關(guān)根據(jù)行為人非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪事實(shí)所選擇適用的對(duì)刑法第341條第1款罪狀的“代稱”。就定罪而言，因?yàn)樾谭l款并未發(fā)生變化，司法機(jī)關(guān)對(duì)于具體犯罪事實(shí)的實(shí)質(zhì)性判斷未改變，處刑亦未受影響。

（三）對(duì)“處刑輕重”的比較是從舊兼從輕原則適用的關(guān)鍵

我國(guó)刑法溯及力原則采用從舊兼從輕原則，即以適用舊法為原則，以適用新法為例外。從刑法第12條的規(guī)定來(lái)看，如果“本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的”適用新法，那么，“處刑”輕重則成為適用從舊兼從輕原則的關(guān)鍵。換句話說(shuō)，從舊兼從輕原則涉及的是刑罰的有無(wú)和輕重的問題。一般而言，從舊兼從輕原則意在貫徹罪刑法定原則，強(qiáng)調(diào)對(duì)行為人合法權(quán)益的保障，即在對(duì)行為人作出處理決定時(shí)不能突破行為人的預(yù)測(cè)可能性而作出更為嚴(yán)厲的刑法裁判結(jié)果。這種預(yù)測(cè)可能性是行為人事先能夠明確自己的行為是否構(gòu)成犯罪、應(yīng)當(dāng)判處何種刑罰方式以及在何種幅度內(nèi)適用刑罰的問題。因此，只有涉及到“處刑輕重”的刑法規(guī)范才有刑法溯及力原則適用的空間。回歸到案例中，在案件辦理時(shí)，不管公檢法適用的是危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，還是非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，并不影響行為人的處刑輕重或處刑有無(wú)的問題，自然就沒有適用刑法溯及力原則的空間。

（四）罪名的功能決定了罪名的變更不適用刑法溯及力原則

罪名具有概括、評(píng)價(jià)、威懾和教育等功能。[5]其中，罪名的概括功能體現(xiàn)在對(duì)罪狀的高度提煉[6]，在罪狀和法定刑不變的情況下，新罪名一般比舊罪名對(duì)罪狀的描述更加準(zhǔn)確。罪名的評(píng)價(jià)、威懾和教育功能體現(xiàn)在對(duì)違法犯罪行為給予的否定評(píng)價(jià)，新罪名代表的是鮮活而真實(shí)的法律對(duì)犯罪行為的現(xiàn)實(shí)性譴責(zé)，以罪名的形式確定的否定評(píng)價(jià)的形態(tài)和性質(zhì)，適用舊罪名則代表了一種過往性評(píng)價(jià)，反映不出與現(xiàn)實(shí)的關(guān)聯(lián)，舊罪名因?yàn)橐呀?jīng)廢除，如再適用會(huì)給人一種不合時(shí)宜的印象和錯(cuò)覺。[7]因此，新罪名的適用能夠更加發(fā)揮罪名功能，當(dāng)新的罪名出現(xiàn)時(shí)，不能強(qiáng)行違背其發(fā)展趨勢(shì)，而選擇適用“過時(shí)”的舊罪名。正如兩則案例所涉及的非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，《補(bǔ)充規(guī)定（七）》之所以修改為“危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”，主要考慮到司法實(shí)踐中原罪名過于復(fù)雜、繁冗。非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為往往伴隨后續(xù)的非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售的行為，按照原罪名，司法適用中存在數(shù)罪并罰的爭(zhēng)論，而且對(duì)于涉及已死亡的野生動(dòng)物尸體的，在罪名上究竟適用野生動(dòng)物還是野生動(dòng)物制品也常存在爭(zhēng)議。概括為“危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”則簡(jiǎn)單明了，既能避免司法適用中不必要的爭(zhēng)執(zhí)，解決法律適用難題，也能充分涵括各種行為方式和保護(hù)對(duì)象。[8]因此，就上述案例來(lái)講，適用新罪名“危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”，能夠更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)珍貴、瀕危野生動(dòng)物資源的有效刑事司法保護(hù)，符合刑事立法發(fā)展及司法適用的需要。

（五）罪名變更不適用有關(guān)刑事司法解釋的時(shí)間效力的規(guī)定

有觀點(diǎn)認(rèn)為，罪名的確定多是“兩高”以司法解釋的形式予以規(guī)定的，因此新舊罪名適用問題本質(zhì)上是刑事司法解釋的時(shí)間效力問題。對(duì)于新增的罪名，根據(jù)“兩高”《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第2條規(guī)定，對(duì)“行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定”適用新罪名;對(duì)于罪名發(fā)生變更的，因?yàn)樾袨闀r(shí)已有相關(guān)司法解釋確定了具體罪名，那么依照該《規(guī)定》第3條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行為時(shí)的司法解釋對(duì)罪名予以適用，除非適用新司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)只是從《規(guī)定》的字面意思來(lái)理解刑事司法解釋的溯及力問題，忽視了《規(guī)定》條文之間的關(guān)聯(lián)性，以及“對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利”對(duì)于刑事司法解釋溯及力原則適用的關(guān)鍵作用。

對(duì)《規(guī)定》第3條的理解應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)第1條的基礎(chǔ)上。《規(guī)定》第1條規(guī)定，司法解釋是對(duì)司法工作中如何具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，司法解釋效力及于法律施行期間。從性質(zhì)上看，刑事司法解釋對(duì)刑法規(guī)范具有極強(qiáng)的依附性，司法解釋的內(nèi)容和生效時(shí)間均依附于刑法條文和生效時(shí)間。由于司法解釋并不是一次性針對(duì)某一刑法條款作出全部的解釋，而是根據(jù)具體應(yīng)用有針對(duì)地予以明確，如果刑法修正案實(shí)質(zhì)改變刑法具體條款的適用，在適用修正后刑法時(shí)，依附于其上的舊司法解釋條文則不再適用，而新司法解釋的效力可以及于刑法具體條文修正生效之時(shí)，同時(shí)，如果該新司法解釋中有些條文并未涉及刑法修正，則其生效時(shí)間可以“穿透”刑法修正之時(shí)溯及到其所依附的具體條文的生效時(shí)間，進(jìn)而產(chǎn)生新舊司法解釋的比較適用問題。因此，刑事司法解釋具體條文的溯及生效時(shí)間并非完全一致，而對(duì)于《規(guī)定》第3條的理解則必須依附于刑法的溯及力原則上。刑法溯及力原則適用限于對(duì)行為人“處刑”有實(shí)質(zhì)性影響的條文上，那么作為依附于刑法規(guī)范具體條文的司法解釋的溯及力適用上同樣也不例外，只有對(duì)行為人“處刑”產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的司法解釋才有溯及力原則適用的空間?；貧w到兩則案例中，《補(bǔ)充規(guī)定（七）》（法釋〔2021〕2號(hào)）雖然是“兩高”出臺(tái)的司法解釋文件，但其所規(guī)定的內(nèi)容僅涉及罪名的確定，而正如上文所述，罪名只是對(duì)具體犯罪的代稱，不涉及對(duì)行為人是否有利的實(shí)質(zhì)判斷，不會(huì)對(duì)定罪量刑產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，罪名的確定也僅是輔助司法機(jī)關(guān)具體辦案的一種規(guī)范化手段，那么，《補(bǔ)充規(guī)定（七）》不宜適用《規(guī)定》第3條，對(duì)于刑法第341條第1款的行為，適用新罪名危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪更為合適。