論商業(yè)秘密刑事保護邊界與情節(jié)認定

王博洋

(云南民族大學 法學院,云南 昆明 650504)

一、問題的提出

商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式多樣,適用領(lǐng)域廣泛,在當今經(jīng)濟競爭中的重要性日益凸顯,其重要性并不亞于專利、商標、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。[1]2021年3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱:《刑修(十一)》)對刑法第219條進行了較大修改,主要涉及侵犯商業(yè)秘密罪的入罪門檻、行為手段以及刑罰力度等方面。然而,將此次修訂內(nèi)容與《反不正當競爭法》的相關(guān)規(guī)定進行對比,可以看出商業(yè)秘密保護的刑事立法基本上與前置法的規(guī)定保持了一致,最大的立法變動就在于《刑修(十一)》將侵犯商業(yè)秘密罪的入罪門檻由“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”修改為“情節(jié)嚴重”。如此一來,侵犯商業(yè)秘密罪不僅由結(jié)果犯轉(zhuǎn)化為情節(jié)犯,“情節(jié)嚴重”的判斷也成為區(qū)分民事侵權(quán)與刑事犯罪的邊界。但其適用標準仍然需要司法解釋進一步明晰,否則將會造成該罪適用范圍的模糊不定,有悖于罪刑法定原則的形式化要求。[2]現(xiàn)行司法解釋主要從“重大損失”要件出發(fā),對侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標準進行了細化。如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱:《解釋(三)》)對“重大損失”予以擴大解釋,將違法所得數(shù)額、許可使用費等具體參考因素涵蓋其中,并對權(quán)利人損失數(shù)額的具體計算方法及適用順序作出了規(guī)定。在《刑修(十一)》將該罪的定罪標準修改后,“情節(jié)嚴重”認定標準的細化、其與“重大損失”之間的關(guān)系、現(xiàn)行標準能否繼續(xù)沿用亦或是需要加以修改等諸多問題亟待解決。

本文擬對商業(yè)秘密刑事保護邊界和“情節(jié)嚴重”的認定標準進行研究。首先,對商業(yè)秘密刑事保護邊界、《刑修(十一)》對侵犯商業(yè)秘密罪定罪標準進行修改的法律意義以及“重大損失”與“情節(jié)嚴重”之間的關(guān)系展開初步分析,明確“情節(jié)嚴重”認定標準的細化應當在“重大損失”認定標準的基礎(chǔ)上加以拓寬和完善;其次,以近年來涉及侵犯商業(yè)秘密罪的司法裁判為切入點,對“重大損失”的認定標準進行實證研究,歸納、總結(jié)法院認定標準,進一步分析現(xiàn)有標準的不足之處;最后,在上述分析、研究的基礎(chǔ)上,對侵犯商業(yè)秘密的行為進行分類討論,就不同情形下“情節(jié)嚴重”的認定標準提出完善建議,力求對我國商業(yè)秘密刑事保護起到推動作用。

二、商業(yè)秘密刑事保護邊界之變遷

《刑法》作為其他部門法的最終保障,在對違法行為進行規(guī)制時,必須符合謙抑性、補充性的要求,即只有當其他法律不足以抑止該行為時,才能適用刑法。[3]具體到侵犯商業(yè)秘密罪,《刑修(十一)》對該罪的定罪標準進行了修訂,對修訂前后的定罪標準展開分析既是劃定商業(yè)秘密刑事保護邊界,與商業(yè)秘密民事、行政保護作出必要區(qū)分的關(guān)鍵,也是刑法謙抑性和罪刑法定原則對該罪的適用所提出的要求。

(一)立法變動

在《刑修(十一)》對侵犯商業(yè)秘密罪作出修訂前,該罪的核心定罪標準在于判斷侵犯商業(yè)秘密行為是否給商業(yè)秘密權(quán)利人造成了重大損失。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條將具體經(jīng)濟數(shù)額是否達到50萬元作為判斷是否構(gòu)成“重大損失”的依據(jù)。可見,在修訂前,對是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的判斷是以侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成損失的具體經(jīng)濟數(shù)額為出發(fā)點的。為了適應當下加強商業(yè)秘密保護的現(xiàn)實需要,《解釋(三)》第4條將該經(jīng)濟數(shù)額降低至30萬,并在損失數(shù)額之外增加了“因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額”這一考量因素。其次,除了對具體經(jīng)濟數(shù)額的考量,《解釋(三)》還引入了“直接導致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”的情形和“其他重大損失”的兜底性條款。此外,《解釋(三)》第5條增加了商業(yè)秘密合理許可使用費、商業(yè)價值等認定損失數(shù)額的具體方法。以上,《解釋(三)》已經(jīng)對“重大損失”的認定方式和考量因素作出了一定程度的突破,但侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成銷售利潤損失的具體經(jīng)濟數(shù)額仍是判斷“重大損失”的核心方法。《刑修(十一)》實施后,侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標準由“重大損失”修改為“情節(jié)嚴重”。上述修改主要是考慮到,單純以被害人的損失作為定罪標準,存在一些不足:一方面,本罪是妨害市場經(jīng)濟秩序罪,不是侵犯財產(chǎn)罪,其法益侵害性不能僅僅以被害人的財產(chǎn)受損程度予以評價;另一方面,將商業(yè)秘密權(quán)利人的損失作為定罪標準,有入罪門檻太高的嫌疑,導致實踐中出現(xiàn)取證難、定罪難的局面,權(quán)利人尋求刑法保護障礙重重。[4]

(二)法律意義

將侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標準由“重大損失”修改為“情節(jié)嚴重”這一立法變動,最為核心的法律意義就在于侵犯商業(yè)秘密罪所保護的法益實現(xiàn)了社會化轉(zhuǎn)向。[5]從侵犯商業(yè)秘密罪保護法益的種類看,既包括了社會法益,即市場競爭秩序;也包括了個人法益,即權(quán)利人所享有的“商業(yè)秘密權(quán)”。在《刑修(十一)》實施后,侵犯商業(yè)秘密罪所保護法益的重心應當由保護商業(yè)秘密權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榫S護市場競爭秩序。首先,從對商業(yè)秘密進行保護的法律體系上看,以維護市場競爭秩序為重心更加符合法秩序統(tǒng)一原理。侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定在《刑法》第219條,與之相對應的前置法規(guī)定為《反不正當競爭法》第9條。而《反不正當競爭法》正是以“鼓勵和保護公平競爭,制止不正當競爭行為”為首要目的,侵犯商業(yè)秘密罪保護法益的社會化轉(zhuǎn)向有利于二者在立法目的上保持一致。其次,從刑法第219條在刑法規(guī)范體系中的定位看,侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪一節(jié)中,而侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪又屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的一種犯罪類型。由此可見,立法機關(guān)也傾向于將市場競爭秩序這一社會法益作為侵犯商業(yè)秘密罪所保護的主要法益。同時,在定罪標準方面,《刑修(十一)》將“重大損失”修改為“情節(jié)嚴重”后,該節(jié)中各種犯罪的定罪標準基本達成統(tǒng)一,都包含了“情節(jié)嚴重”或者“有其他嚴重情節(jié)”的表述,使得侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪在認定方面較為協(xié)調(diào)。最后,從加強保護商業(yè)秘密力度的角度出發(fā),以個人法益為主將導致侵犯商業(yè)秘密罪的適用范圍縮小。商業(yè)秘密雖然是知識產(chǎn)權(quán)的客體,但所保護的對象與專利權(quán)、著作權(quán)等典型的知識產(chǎn)權(quán)又有所不同,因不具有排他性,權(quán)利的邊界也較為模糊,并且主要依靠權(quán)利人自己實施的保密措施進行保護。因此,刑法需要對商業(yè)秘密的保護范圍加以擴張。而將個人法益或商業(yè)秘密權(quán)作為該罪所保護的重點,既忽視了市場競爭秩序以及良好創(chuàng)新環(huán)境的重要性,也將導致實踐中出現(xiàn)“唯數(shù)額論”的傾向。

(三)“重大損失”與“情節(jié)嚴重”的關(guān)系

如前文所述,《刑法》第219條的規(guī)定在行為模式方面基本照搬了《反不正當競爭法》第9條的規(guī)定,商業(yè)秘密民事保護與刑事保護之間的界限在《刑修(十一)》前為“侵犯商業(yè)秘密行為是否給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成了重大損失”;在《刑修(十一)》后則轉(zhuǎn)變?yōu)椤扒址干虡I(yè)秘密的行為是否達到了情節(jié)嚴重的程度”。《刑修(十一)》對侵犯商業(yè)秘密罪的修訂,使得“情節(jié)嚴重”取代了“重大損失”,成為判斷侵犯商業(yè)秘密行為罪與非罪的核心。因此,厘清“重大損失”與“情節(jié)嚴重”之間的關(guān)系是對后者進行細化的前提和基礎(chǔ)。需要強調(diào)的是,此次定罪標準的修改并不意味著“情節(jié)嚴重”認定標準的細化需要和“重大損失”的認定方法完全割裂。相反,二者之間是一種辯證統(tǒng)一的關(guān)系,既存在區(qū)別,又緊密聯(lián)系。

首先,二者之間的區(qū)別是顯而易見的,這也決定了“情節(jié)嚴重”認定標準的細化不能照搬“重大損失”的認定方法。具體如下:1.性質(zhì)不同。在《刑修(十一)》修訂前,侵犯商業(yè)秘密罪以“重大損失”為定罪標準,屬于結(jié)果犯;而定罪標準修改為“情節(jié)嚴重”后,侵犯商業(yè)秘密罪轉(zhuǎn)變?yōu)榍楣?jié)犯。2.關(guān)注重點不同?！爸卮髶p失”更加關(guān)注侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成銷售利潤下降的具體經(jīng)濟數(shù)額,這也導致司法實踐中出現(xiàn)了“唯數(shù)額論”的錯誤傾向;“情節(jié)嚴重”關(guān)注重點為侵犯商業(yè)秘密行為對市場經(jīng)濟秩序的破壞,而非僅以權(quán)利人損失的具體經(jīng)濟數(shù)額為核心。3.考量因素不同?！爸卮髶p失”以權(quán)利人損失數(shù)額為出發(fā)點,必然導致認定侵犯商業(yè)秘密罪時考量因素的不當減少,在權(quán)利人無法或難以證明具體損失數(shù)額的情況下,刑法便無法對侵犯商業(yè)秘密的行為加以規(guī)制;定罪標準修改為“情節(jié)嚴重”后,則意味著該罪的入罪門檻進一步降低,考量因素的擴張是其中應有之義,包括但不限于侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、侵犯商業(yè)秘密的規(guī)模、侵犯商業(yè)秘密行為對市場競爭秩序的破壞程度等。

其次,除了上述區(qū)別外,二者之間的聯(lián)系也是十分緊密的,這就要求在細化“情節(jié)嚴重”的認定標準時,應當以現(xiàn)有的司法實踐為出發(fā)點,深入研究并歸納總結(jié)“重大損失”的認定方法,并在此基礎(chǔ)上以維護市場經(jīng)濟秩序為核心,對現(xiàn)有標準加以重構(gòu),對具體認定方法和考量因素進行拓寬和完善?！缎绦?十一)》頒布前,就有學者指出,雖然《刑修(十一)》第14條已經(jīng)準備將“重大損失”修訂為“情節(jié)嚴重”,但根據(jù)歷年司法解釋修訂“情節(jié)嚴重”的情況來看,認定“情節(jié)嚴重”最重要與最常見的標準之一仍是造成重大損失。[6]此外,侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標準無論是“重大損失”還是“情節(jié)嚴重”,侵犯商業(yè)秘密行為的危害后果都將是判斷該行為是否需要刑法加以規(guī)制的核心。根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定,違法行為輕微并及時糾正、沒有造成危害后果的,不予行政處罰,就更談不上是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪了?！扒楣?jié)嚴重”僅排除了“唯數(shù)額論”的定罪傾向,但并非將經(jīng)濟數(shù)額的考量完全排除在定罪標準之外。在《刑修(十一)》對侵犯商業(yè)秘密罪定罪標準進行修改后,有學者指出修改的主要目的是為了破除唯損失論,并不是說侵犯商業(yè)秘密罪入罪判斷就不需要考慮損失,給權(quán)利人造成的損失大小仍然是侵犯商業(yè)秘密行為情節(jié)嚴重與否的重要考量因素。[7]近年來的司法實踐和現(xiàn)行有關(guān)司法解釋也多從“重大損失”要件出發(fā),對該定罪標準的認定進行了拓寬。因此,對司法實踐中“重大損失”的認定標準進行深入研究,有助于進一步厘清商業(yè)秘密刑事保護邊界,吸收長期以來通過司法裁判所積累的經(jīng)驗,為“情節(jié)嚴重”的細化打下堅實的基礎(chǔ)。

三、侵犯商業(yè)秘密罪定罪標準的實證分析

(一)實證數(shù)據(jù)

通過中國裁判文書網(wǎng)的高級檢索功能,設(shè)定“侵犯商業(yè)秘密罪”進行全文檢索,截至2021年7月15日,檢索到刑事判決書共91份。逐一打開進行分析,排除與侵犯商業(yè)秘密罪無關(guān)的案件以及類案、重復案件,篩選出58篇裁判文書。其中,因主觀上非故意、造成損失數(shù)額不足等原因判處無罪的案件共有5件,以侵犯商業(yè)秘密罪定罪的案件共53件。本文以該53份刑事判決書為研究樣本。

1.行為類型

從《刑法》第219條所規(guī)定的內(nèi)容看,侵犯商業(yè)秘密罪的行為類型可以大致分為直接侵犯型和間接侵犯型兩種,直接侵犯型規(guī)定在第1款,間接侵犯型規(guī)定在第2款。前者又可細分為兩類,即不正當手段型(第1款中1、2項)和違反義務型(第1款中第3項)。在53份判決書中,涉及采取不正當手段侵犯商業(yè)秘密的判決書共有18份,違法義務型的判決書共有30份,間接侵犯商業(yè)秘密的判決書共有5份。觀察上述數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn),在侵犯商業(yè)秘密的案件中,公司內(nèi)部人員違反保密義務侵犯公司商業(yè)秘密的案件數(shù)量最多,間接侵犯商業(yè)秘密的案件數(shù)量最少。但仔細研究相關(guān)判決書的內(nèi)容后,筆者認為單純行為模式的不同無法決定該行為危害后果或社會危害性的大小。違反保密義務侵犯商業(yè)秘密的行為看似主觀惡性較小,權(quán)利人比較容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為并加以預防,但在某些案件中,該行為對市場競爭秩序的破壞程度并不小于以不正當手段侵犯商業(yè)秘密的行為。在“李某侵犯商業(yè)秘密案”中,被告人李某違反甲公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,將該公司尚未發(fā)布的手機背殼的照片發(fā)送至某QQ群,隨后被不斷轉(zhuǎn)發(fā),導致相關(guān)技術(shù)信息喪失秘密性。法院最終以該商業(yè)秘密的研發(fā)成本330萬元認定李某構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。(1)廣東省東莞市第二人民法院(2019)粵1972刑初3865號刑事判決書。由此可見,認定侵犯商業(yè)秘密的行為是否達到“情節(jié)嚴重”標準的核心應當放在侵犯商業(yè)秘密行為的危害后果上,而無須對行為的不同類型加以區(qū)分。

2.認定“重大損失”的方式

在《刑修(十一)》修改前,區(qū)分侵犯商業(yè)秘密罪與非罪的核心要件為是否給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成了重大損失。雖然《解釋(三)》將“直接導致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”的情形規(guī)定為“重大損失”的認定方式之一，但該認定方式在53份判決書中并未體現(xiàn)。當然,這也可能是本文實證分析的研究樣本不夠全面的原因?？傮w而言,“重大損失”的認定以經(jīng)濟數(shù)額為主要標準,大致包括以下四種具體認定方式:一是以權(quán)利人損失的數(shù)額為標準;二是以被告人獲利的數(shù)額為標準;三是以商業(yè)價值的鑒定數(shù)額為標準;四是以許可使用費的數(shù)額為標準。每種具體認定方式對應的案件數(shù)量以及所占比例見表1。

表1 “重大損失”的認定方式

從表1中可以看出,實踐中認定“重大損失”的方式主要有三種,即被告人獲利、權(quán)利人損失和商業(yè)價值。三種認定方式的案件數(shù)量差距不大,其中以被告人侵犯商業(yè)秘密行為獲得利益的具體數(shù)額來衡量是否構(gòu)成“重大損失”的案件數(shù)量最多,為19件,占全部案件數(shù)量的36%;采用商業(yè)價值認定方式的案件數(shù)量比采用被告人獲利方式認定的案件僅少1件,占全部案件數(shù)量的34%。可見司法實踐將第219條規(guī)定的“重大損失”標準的內(nèi)涵予以了擴大,這符合保護社會主義市場經(jīng)濟秩序以及商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)益的要求,也為《刑修(十一)》的規(guī)定奠定了基礎(chǔ)。此外,每種認定方式的具體計算方法根據(jù)案情的不同而有所不同。對具體案件進行分析,歸納法院裁判時的認定標準和裁判理由可以進一步汲取司法實踐的經(jīng)驗,發(fā)現(xiàn)不足,有助于確定“情節(jié)嚴重”的認定標準。

(二)法院裁判觀點歸納

1.以權(quán)利人損失的數(shù)額為標準

因修訂前《刑法》第219條采用的是“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”的表述,司法實踐中,以該標準認定“重大損失”的案件并不少見,只是具體計算方法有所不同。一是以被告人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量乘以權(quán)利人每件產(chǎn)品的合理利潤的方法來計算權(quán)利人遭受的重大損失。在“彭某等侵犯商業(yè)秘密案”中,被告人彭某等在甲公司任職期間,違反公司保密制度,將該公司的客戶信息、供應商信息、價格信息和反滲透膜相關(guān)技術(shù)信息復制并私自保存。隨后注冊成立乙公司,制造反滲透膜設(shè)備,在武勝門市部生產(chǎn)并銷售反滲透膜,共計17萬余支。法院經(jīng)過審理,以武勝門市部的生產(chǎn)支數(shù)乘以甲公司在正常的銷售價格下每支產(chǎn)品的利潤得出上述行為給甲公司造成的損失為375萬元。(2)貴州省貴陽市中級人民法院(2016)黔01刑初105號刑事判決書。與該方法相類似,實踐中還存在以被告人非法經(jīng)營數(shù)額乘以同行業(yè)平均利潤率或權(quán)利人平均利潤的方法來計算重大損失的數(shù)額。(3)河南省信陽市浉河區(qū)人民法院(2019)豫1502刑初250號刑事判決書。二是以行為發(fā)生后,商業(yè)秘密權(quán)利人利潤下降的數(shù)額認定重大損失。在“付某侵犯商業(yè)秘密案”中,被告人付某曾在杰希集團任船務報關(guān)員及副總裁,并與杰希集團簽訂了保密協(xié)議。后付某辭職,與他人注冊成立森泓公司,違反保密協(xié)議使用杰希集團的2款餐椅研發(fā)資料、經(jīng)營信息和運作模式等商業(yè)秘密生產(chǎn)并低價銷售給杰希集團的客戶甲公司。經(jīng)核計,在森泓公司侵犯杰希集團商業(yè)秘密期間,杰希集團與甲公司的訂單比同期下降約80%,造成杰希集團334萬美元的損失,約合人民幣2 070.8萬元,利潤下降約414萬元人民幣。法院最終將414萬元認定為付某給權(quán)利人造成的損失,判處其構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。(4)廣東省惠州市惠城區(qū)人民法院(2015)惠城法刑二初字第474號刑事判決書

2.以被告人獲得利益的數(shù)額為標準

在審理侵犯商業(yè)秘密罪時,侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成的損失的具體數(shù)額有時難以確定,由此演變出以被告人獲利的數(shù)額認定“重大損失”的方式。該方式又可細分為以下兩種:一是以被告人因侵權(quán)所獲利潤作為違法所得認定“重大損失”。在“唐某侵犯商業(yè)秘密案”中,被告人唐某在捷迅電子廠先后擔任工程師、工程部經(jīng)理,接觸了大量保密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息并與該公司簽訂了保密協(xié)議。后唐某離職,與他人共同經(jīng)營甲公司,并違反保密協(xié)議,利用在捷訊電子廠掌握的商業(yè)秘密生產(chǎn)產(chǎn)品、經(jīng)營牟利。經(jīng)鑒定,甲公司生產(chǎn)銷售給捷訊電子廠客戶乙公司的產(chǎn)品利潤額為267萬元。法院最終以被告人獲得的267萬元利潤認定其構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。(5)廣東省東莞市第三人民法院(2017)粵1973刑初914號刑事判決書。當被告人的侵權(quán)成本無法計算時,也有采用被告人侵權(quán)產(chǎn)品銷售金額減去與產(chǎn)品數(shù)量相對應的權(quán)利人的生產(chǎn)成本的方法認定“重大損失”,如“程某侵犯商業(yè)秘密案”。(6)深圳市羅湖區(qū)人民法院(2013)深羅法知刑初字第6號刑事判決書二是以披露涉案商業(yè)秘密獲得股權(quán)的價值或者出售商業(yè)秘密獲得的價款等其他違法所得認定“重大損失”。采用該方法的案件數(shù)量較少,裁判時間較早,如“王某侵犯商業(yè)秘密案”和“林某等侵犯商業(yè)秘密案”。(7)南京市鼓樓區(qū)人民法院(2013)鼓知刑初字第6號刑事判決書;浙江省杭州市江干區(qū)人民法院(2011)杭江刑初字第521號刑事判決書。三是以侵權(quán)產(chǎn)品的銷售金額認定“重大損失”。在“劉某侵犯商業(yè)秘密案”中,被告人劉某在甲公司擔任研發(fā)部長,簽訂了保密協(xié)議,負責甲公司阻焊控制器的研發(fā)。工作期間,劉某私自復制該項目相關(guān)電子技術(shù)資料并提供給他人使用。離職后,帶走相關(guān)數(shù)據(jù)、圖紙等資料,成立極遠公司設(shè)計、生產(chǎn)、銷售上述電阻焊控制器和電阻焊機共82臺,獲款89萬余元。法院經(jīng)審理認為,被告人劉某違反保密協(xié)議,銷售侵犯商業(yè)秘密產(chǎn)品獲款89萬余元,給商業(yè)秘密權(quán)利人造成了重大損失,構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。(8)河北省唐山高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2019)冀0291刑初5號刑事判決書。

3.以商業(yè)秘密的商業(yè)價值為標準

商業(yè)秘密的商業(yè)價值主要通過該商業(yè)秘密的研發(fā)成本和實施商業(yè)秘密的收益綜合認定。實踐中法院在采用該方式認定“重大損失”時,有些采用的是成本法,有些采用的是“研發(fā)成本+研發(fā)利潤”的方法。采用成本法計算商業(yè)秘密研發(fā)費用,以此認定“重大損失”的案件較多,占16份。在“耿某侵犯商業(yè)秘密案”中,被告人耿某違反槐陽碳素公司保密規(guī)定,將公司核心技術(shù)以入股形式與贊皇漢能公司合作建廠并利用該技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品;后耿某又將該技術(shù)披露給瑞盛公司使用,并在瑞盛公司擔任技術(shù)負責人。經(jīng)鑒定,耿某使用、披露的技術(shù)與槐陽碳素公司的核心技術(shù)相同,該商業(yè)秘密研發(fā)費用的評估值為人民幣259萬元(其中包括人工費用70萬元、直接投入168萬元、其他投入15萬元、鑒定費用6萬元)。法院最終以研發(fā)費用作為被告人實施侵犯商業(yè)秘密犯罪行為而給權(quán)利人造成的經(jīng)濟損失數(shù)額。(9)河北省元氏縣人民法院(2019)冀0132刑初211號刑事判決書。以“研發(fā)成本+研發(fā)利潤”或商業(yè)秘密市場價值方法認定商業(yè)價值的案件較少,僅為2件。在“張某侵犯商業(yè)秘密案”中,被告人張某入職深圳富泰華工業(yè)有限公司,在表面制造處表面加工廠擔任手機機殼拋光技工,該公司對相關(guān)商業(yè)秘密已采取相應保密措施。后張某從該公司離職,并向外出售該公司的設(shè)計圖紙。經(jīng)鑒定,張某出售的設(shè)計圖紙資料與富泰華工業(yè)有限公司提供的設(shè)計圖紙資料內(nèi)容具有同一性,該設(shè)計圖紙具有非公知性。上述九張設(shè)計圖紙在評估基準日2012年8月31日的市場價值為240萬元(開發(fā)成本+開發(fā)利潤)。法院最終以此數(shù)額作為上述行為給權(quán)利人造成的損失。(10)廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2013)深福法知刑初字第20號刑事判決書。

4.以許可使用費為標準

以該標準認定重大損失的案件較少,基本限于以不正當手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密后,未披露、使用的情形。在“高某侵犯商業(yè)秘密案”中,高某在擔任甲公司研發(fā)部經(jīng)理期間,違反保密規(guī)定,向公司技術(shù)人員違規(guī)索要相關(guān)技術(shù)資料,傳輸?shù)絺€人電子設(shè)備中存儲并提出離職申請。案發(fā)后,在高某個人的電子設(shè)備中查獲相關(guān)文件共290個,涉及該科技公司三項產(chǎn)品設(shè)計的技術(shù)信息。經(jīng)鑒定,上述技術(shù)信息的普通許可使用費為171萬元。經(jīng)審理,法院以普通許可使用費認定上述行為給甲公司造成了重大損失。(11)河北省石家莊市鹿泉區(qū)人民法院(2021)冀0110刑初9號刑事判決書。

(三)“重大損失”模式下認定標準的不足

梳理上述法院裁判觀點后可以發(fā)現(xiàn),在司法實踐中,“重大損失”的認定標準呈現(xiàn)出多樣化的態(tài)勢,且各個標準下又可區(qū)分為多種計算方法。雖然方法的多樣化有利于法官在裁判案件時根據(jù)不同案情適用不同方法對“重大損失”進行認定,但也將導致各個法院認定重大損失的標準并不統(tǒng)一,在類似案件采用不同的方法致使最終數(shù)額的差異較大,產(chǎn)生“類案不同判”等司法不公的現(xiàn)象。[8]此外,現(xiàn)有認定標準分別存在以下不足。

1.“權(quán)利人銷售金額或者利潤減少”認定標準的不足

以權(quán)利人銷售金額或者利潤的減少來認定重大損失的方法存在兩方面不足。第一,權(quán)利人減少的銷售金額或者利潤的具體數(shù)額往往難以確定。被告人實施侵犯商業(yè)秘密的行為后,權(quán)利人往往并未喪失對商業(yè)秘密的掌控,仍在使用涉案商業(yè)秘密進行經(jīng)營。因此,可能出現(xiàn)權(quán)利人的銷售金額、利潤并未顯著減少,甚至可能有所增長的情形。第二,銷售金額和利潤的減少與侵權(quán)行為之間并不存在必然聯(lián)系。市場經(jīng)濟是復雜多變的,權(quán)利人的經(jīng)營狀況會受到國內(nèi)外經(jīng)濟形勢、同行業(yè)經(jīng)營者之間的相互競爭等諸多因素的影響,商業(yè)秘密權(quán)利人的產(chǎn)品銷售量是否下滑、利潤是否降低與侵犯商業(yè)秘密的行為之間并不存在必然的因果關(guān)系。商業(yè)秘密并非如傳統(tǒng)物權(quán)、專利權(quán)等權(quán)利一樣具有排他性,相關(guān)行業(yè)內(nèi)部所存在的競爭以及其他經(jīng)營者類似技術(shù)的使用也將導致權(quán)利人銷售量有所下滑。司法實踐中較少使用這一方式也從側(cè)面證明了此種方法適用的難度與不足。

2.“被告人獲得利潤和違法所得”認定標準的不足

被告人在獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后,通常存在兩種情形。第一種是向外出售商業(yè)秘密。此時,侵權(quán)人獲得的價款與其行為的危害后果之間往往明顯不成正比,在一些場合中,被告人或許出于報復心理以極低的價格出售涉案商業(yè)秘密,其所獲取的對價可能顯著地低于許可費用及商業(yè)秘密自身的價值。[9]例如,在“惠某侵犯商業(yè)秘密案”中,被告人惠某違反保密義務向外出售商業(yè)秘密的價格僅為9 000元。而經(jīng)鑒定,該商業(yè)秘密的研發(fā)費用為103萬元。兩項數(shù)額差距懸殊,采用侵權(quán)人違法所得數(shù)額的認定方法將無法對該行為對市場競爭秩序的破壞程度和社會危害性加以正確評價。(12)南京市鼓樓區(qū)人民法院(2014)鼓知刑初字第1號刑事判決書。第二種是使用或允許他人使用該商業(yè)秘密。在此種情形下,為了搶占市場、快速獲取利潤,侵權(quán)人所向外售賣產(chǎn)品的價格往往較低,僅通過其違法所得或者獲取利潤的數(shù)額來判斷是否滿足侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標準將不當縮小侵犯商業(yè)秘密罪的適用范圍,不符合加大商業(yè)秘密保護力度的現(xiàn)實需要。而采用非法經(jīng)營數(shù)額的方法認定“重大損失”,忽略了被告人生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品時所花費的必要成本以及侵犯商業(yè)秘密行為對其獲得非法經(jīng)營數(shù)額所起到的作用等因素,將導致刑法適用范圍的不當擴大,違背了刑法謙抑性和補充性的要求。

3.其他認定標準的不足

在侵犯商業(yè)秘密行為導致商業(yè)秘密喪失秘密性、滅失的情形,《解釋(三)》指出要根據(jù)研發(fā)成本、實施商業(yè)秘密的收益綜合確定。通過分析司法實踐現(xiàn)狀,可以發(fā)現(xiàn)在相關(guān)案件中,采用研發(fā)費用認定“重大損失”的較多,采用“研發(fā)費用+收益”的方式的案件較少。究其原因,實施商業(yè)秘密可獲得的收益相對于研發(fā)費用或者研發(fā)成本的確定,影響因素較多、主觀性較大。在權(quán)利人已使用商業(yè)秘密獲得一定利潤的情形下,利潤的減少往往不會在短期內(nèi)顯現(xiàn)。即使權(quán)利人可以證明利潤下降的具體金額,但如上所述,二者之間確切的因果關(guān)系難以證明。而在權(quán)利人尚未使用該商業(yè)秘密獲得收益的情形下,被告人致使商業(yè)秘密喪失秘密性或滅失的行為究竟將導致權(quán)利人的預期收益減損多少更是無法證明。因此,《反不正當競爭法》才確立了法定賠償制度,由人民法院綜合考量各種因素后,在一定的范圍內(nèi)加以確定。但刑事法律規(guī)范基于謙抑性、罪刑法定和有利于被告人原則的要求,不能照搬民事法律規(guī)范所確定的方法對該數(shù)額加以模糊確定,否則將導致侵犯商業(yè)秘密罪的適用范圍不當擴大,侵犯被告人合法權(quán)益。

四、“情節(jié)嚴重”認定標準的完善建議

對現(xiàn)有法律中有關(guān)商業(yè)秘密保護的條款、侵犯商業(yè)秘密罪保護法益的重心和司法實踐中認定“重大損失”的具體方法進行分析后,“情節(jié)嚴重”認定標準的完善,應當以侵犯商業(yè)秘密行為的分類討論為出發(fā)點。具體來說,僅以不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為和在此基礎(chǔ)上披露、使用的行為可能對市場競爭秩序帶來的破壞并不相同。只有基于上述情形所產(chǎn)生危害后果的不同,分情況對上述情形展開分析,才能更加準確地界定“情節(jié)嚴重”的確定標準。

(一)非法獲取行為

非法獲取商業(yè)秘密行為是實踐中最常見、最為嚴重的一種侵犯商業(yè)秘密的行為,是其他侵犯商業(yè)秘密行為得以成立的前提。[10]對僅以不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為進行刑法規(guī)制的理論基礎(chǔ)在于商業(yè)秘密自身的特性——秘密性,即使在僅獲取未披露、使用的情形下,行為的危害后果也已經(jīng)產(chǎn)生。同時,該行為不僅因其已侵犯到秘密性和手段的不正當性而對權(quán)利人產(chǎn)生了一定的危害后果，更為重要的是,該獲取行為將嚴重破壞市場競爭秩序,從源頭上對市場主體進行創(chuàng)新的積極性產(chǎn)生了消極影響,而且權(quán)利人也很難采取相應手段對該行為加以預防和制止。如果刑法對此種行為不加以懲戒,無疑是對此類違法、犯罪行為的放任,長此以往,將導致這種不正當競爭行為激增,使得市場競爭秩序受到難以彌補的破壞。因此,刑法有必要對此類僅獲取未披露、使用的侵犯商業(yè)秘密行為進行規(guī)制。在此種情況下,侵權(quán)人采用不正當手段達到了原本需要付出一定價款才可獲得的商業(yè)秘密,以許可使用費的數(shù)額判斷該侵犯商業(yè)秘密的行為是否達到“情節(jié)嚴重”的程度最為合適。而許可使用費依照許可方式是獨占、排他或者普通許可等的不同而差異較大,“獲取型”侵犯不影響權(quán)利人自行使用和再許可,故以普通許可使用費認定情節(jié)是否嚴重最為合適。[11]后續(xù)司法解釋應當對《解釋(三)》中“合理許可使用費”的表述加以限定,僅為該商業(yè)秘密的普通許可使用費,對侵犯商業(yè)秘密罪的使用范圍作出必要的限縮,滿足以市場競爭秩序為保護重心的要求。

(二)非法披露或允許他人使用行為

此類情形又可細分為兩種。一種是侵權(quán)人在獲取商業(yè)秘密后向特定第三人披露或者允許其使用,但未導致商業(yè)秘密完全公開。例如侵權(quán)人在獲取商業(yè)秘密后將該商業(yè)秘密售賣給其它公司或者權(quán)利人的競爭對手,此時商業(yè)秘密未完全喪失秘密性,其價值也并未全部滅失,權(quán)利人仍可使用該商業(yè)秘密,只是競爭優(yōu)勢有所減損。該情形的本質(zhì)相當于被告人無償獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密并向外進行許可使用,此時應當按照該商業(yè)秘密普通許可使用費的數(shù)額判斷情節(jié)是否嚴重。另一種是侵權(quán)人將商業(yè)秘密公開,使得其喪失秘密性的場合,此種行為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成了巨大損失。但為了避免刑法保護的不當擴張,嚴守刑法作為后置法的地位,僅以研發(fā)費用作為情節(jié)嚴重的判斷標準具有一定的合理性。一方面,商業(yè)秘密權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后可以及時采取相應的補救措施;商業(yè)秘密公開后,雖然其秘密性喪失,但并非如物的滅失那般完全喪失了使用價值。另一方面,市場價值高、競爭力強的商業(yè)秘密往往其研發(fā)費用也相對較高,研發(fā)費用的數(shù)額在很大程度上反應了該商業(yè)秘密的商業(yè)價值。建議在侵犯商業(yè)秘密行為導致該商業(yè)秘密完全公開的情形下,僅考慮涉案商業(yè)秘密的研發(fā)成本,使得危害后果的確定和量化更加方便,避免確定研發(fā)收益時的不確定性和主觀性。

(三)非法使用行為

侵權(quán)人獲取權(quán)利人經(jīng)營信息、技術(shù)信息后加以使用的情形在實踐中最為常見,如何在此種情況下準確界定“情節(jié)嚴重”是適用《刑法》第219條的關(guān)鍵。在判斷此類行為是否達到侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標準時,因該罪所保護法益的重心為市場競爭秩序,所以應當將被告人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量作為區(qū)分罪與非罪的核心考量因素。具體經(jīng)濟數(shù)額的認定方式為“被告人產(chǎn)品銷售量乘以權(quán)利人產(chǎn)品平均利潤”或者“被告人非法經(jīng)營數(shù)額乘以權(quán)利人(同行業(yè))平均利潤率”。首先,被告人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量與侵犯商業(yè)秘密行為之間的因果關(guān)系較易證明,該銷售量可以更加直觀地反映侵犯商業(yè)秘密行為對市場競爭秩序的損害程度。上述方法不僅解決了侵犯商業(yè)秘密行為與權(quán)利人銷售量、利潤下降之間因果關(guān)系的證明難題,也能夠更加準確地計算侵犯商業(yè)秘密行為給市場競爭秩序造成損害的具體經(jīng)濟數(shù)額,避免了單純計算被告人獲得利潤或違法所得而導致經(jīng)濟數(shù)額不當減少的情形。其次,在無法查明侵權(quán)產(chǎn)品具體銷售量的情形下,以其非法經(jīng)營數(shù)額乘以權(quán)利人(同行業(yè))的平均利潤率,從而計算出被告人違法所得數(shù)額,能夠防止最終認定數(shù)額的畸高,避免采用非法經(jīng)營數(shù)額認定方法而導致侵犯商業(yè)秘密罪的適用范圍不當擴大。此外,還應當不斷探索引入侵犯商業(yè)秘密的數(shù)量、影響范圍和侵犯商業(yè)秘密行為發(fā)生后,權(quán)利人市場占有率下降的比例等多種因素的具體法律規(guī)則,在以維護市場競爭秩序為侵犯商業(yè)秘密罪保護法益重心的前提下,改變“唯數(shù)額論”的傾向,增加認定“情節(jié)嚴重”的具體考量因素,擴大《刑法》第219條的適用范圍。