上市公司獨(dú)立董事履職的合規(guī)性與有效性研究

劉品儀

一、問題的引入

獨(dú)立董事制度自美國引入已有20多年的歷史，但隨著獨(dú)董制度在中國的發(fā)展，也出現(xiàn)了許多“水土不服”的現(xiàn)象，本文主要通過分析康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假事件，引出對獨(dú)董履職合規(guī)性與有效性的探討。

1997年康美藥業(yè)注冊成立，2001年在上交所上市。經(jīng)過不斷地發(fā)展擴(kuò)張，康美藥業(yè)成為醫(yī)藥行業(yè)的龍頭企業(yè)。但是隨著康美藥業(yè)2016、2017年報(bào)以及2018半年度財(cái)務(wù)報(bào)告的發(fā)出，有人稱其財(cái)務(wù)造假。面對社會的質(zhì)疑，康美藥業(yè)仍然否認(rèn)財(cái)務(wù)造假。經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)康美藥業(yè)三年累計(jì)虛增貨幣資金高達(dá)八百多億元?？得浪帢I(yè)財(cái)務(wù)造假事件如此轟動，不僅因其是至今為止法院審理的原告人數(shù)最多，賠償金額最多的上市公司虛假陳述民事賠償案件，更是因?yàn)楣?名獨(dú)立董事需要承擔(dān)1.23- 2.46億元的賠償。隨著案件的水落石出，獨(dú)立董事又一次引起人們的關(guān)注。與平均7- 8萬的年薪相比，巨額的賠償讓康美藥業(yè)五名獨(dú)立董事“喊冤”，同時(shí)五名獨(dú)董還上訴稱其已經(jīng)合規(guī)履職，應(yīng)該免責(zé)，但是從2018年底證監(jiān)會對康美藥業(yè)正式立案調(diào)查，到2021年11月一審判決，五名獨(dú)董似乎并沒有為此做些什么，顯然沒有盡到勤勉履職的義務(wù)。獨(dú)董“合規(guī)”的簽字，正是對康美財(cái)務(wù)造假的包庇，同時(shí)也對中小股東造成了巨大的損失。由此可以看出我國獨(dú)立董事制度仍然存在一定的缺陷，獨(dú)立董事僅合規(guī)履職是不夠的，能夠有效履職才是解決問題關(guān)鍵。

二、獨(dú)立董事履職的合規(guī)性與有效性

（一）獨(dú)立董事履職的合規(guī)性

上市公司獨(dú)立董事合規(guī)履職是指獨(dú)董在任職期間能夠按照法律法規(guī)及公司章程的有關(guān)規(guī)定，合理、規(guī)范的履行獨(dú)立董事的職責(zé)與應(yīng)盡的義務(wù)。對于合規(guī)履職的判斷，不少學(xué)者已經(jīng)做出充分的討論。全怡和郭卿（2017）將獨(dú)立董事每年出席董事會的次數(shù)作為衡量獨(dú)立董事履職情況的度量指標(biāo)，史春玲（2020）通過實(shí)證分析得出獨(dú)立董事出席公司會議的頻率僅能構(gòu)成合規(guī)行履職，無法保障有效性履職。

（二）獨(dú)立董事履職的有效性

上市公司獨(dú)立董事有效性履職是指獨(dú)立董事在合規(guī)履職的基礎(chǔ)上，能夠發(fā)現(xiàn)公司存在的問題（對于有問題的公司而言），發(fā)表勤勉意見，并及時(shí)提醒董事進(jìn)行披露、更正，代表股東監(jiān)督公司，維護(hù)股東的利益。對獨(dú)董履職的有效性的衡量指標(biāo)學(xué)者研究的相對較少。宣杰等人（2021）通過對獨(dú)董的繁忙程度、薪酬水平、出席會議次數(shù)及獨(dú)董比例四個(gè)方面綜合考慮來衡量。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為獨(dú)立董事在董事會中提出反對意見更能體現(xiàn)獨(dú)立董事履職的有效性，但是楊有紅等（2015）通過問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn)大部分公司會將議案事先與獨(dú)立董事進(jìn)行交流，對有異議的議案進(jìn)行修改，因而降低了反對與棄權(quán)的比例。

（三）合規(guī)性與有效性關(guān)系

由上述分析可得，獨(dú)立董事的合規(guī)性履職絕大多數(shù)情況下不等于有效性履職。合規(guī)性是對獨(dú)董履職的最低標(biāo)準(zhǔn)。合規(guī)性主要是通過法律法規(guī)、公司章程等規(guī)定，主要通過他律性來約束獨(dú)立董事；有效性主要體現(xiàn)的是獨(dú)董履職的自律性。合規(guī)履職是有效履職的基礎(chǔ)，也是實(shí)現(xiàn)有效履職的保障。比如，一些獨(dú)立董事在上市公司任職或者出現(xiàn)為上市公司提供財(cái)務(wù)、咨詢等服務(wù)的情況時(shí)，不得擔(dān)任上市公司的獨(dú)立董事。而在這種情況下仍然擔(dān)任上市公司的獨(dú)董并參與會議、投票、發(fā)表意見等顯然是不合規(guī)的，更談不上有效履職了。再比如，對公司董事、高管的聘任、薪酬以及一些資金往來的事項(xiàng)上獨(dú)立董事需要發(fā)表獨(dú)立意見。獨(dú)立董事僅僅發(fā)表一般的，敷于表面的意見只能是合規(guī)履職，發(fā)表具有建設(shè)性的意見才能算是有效履職。從康美案例可以看出，許多獨(dú)董認(rèn)為只要參加公司會議，對相應(yīng)的議案發(fā)表獨(dú)立意見并簽字，在未來就可以全身而退，但事實(shí)并非如此，沒有盡到勤勉責(zé)任，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并傳遞公司問題，他們不僅無法免責(zé)，還要承擔(dān)巨額的賠償。合規(guī)履職僅僅表明獨(dú)立董事能夠按照相關(guān)規(guī)定、流程等參加公司的董事會會議、舉手表決、簽字等，是形式上的履職，而有效履職的獨(dú)立董事是在合規(guī)性履職的基礎(chǔ)上，深入了解公司的會計(jì)信息后發(fā)表意見、勤勉盡職，才是真正意義的履職。

三、上市公司獨(dú)立董事現(xiàn)狀

對獨(dú)立董事的概念是，與所任職公司及其主要的股東相獨(dú)立，不在所任職的公司有任何的職務(wù)，并且具備專業(yè)知識能夠做出獨(dú)立判斷的董事。獨(dú)立董事制度源自于美國，21世紀(jì)初引入，主要為了對上市公司的控制股東及管理層進(jìn)行約束與監(jiān)督，維護(hù)中小股東的利益。

（一）我國獨(dú)立董事的構(gòu)成

根據(jù)《指導(dǎo)意見》，上市公司獨(dú)立董事至少占董事會成員的1/3。在我國，獨(dú)立董事一般由律師、注冊會計(jì)師、高校學(xué)者、政府退休官員擔(dān)任，其中40%以上的獨(dú)立董事為高校學(xué)者擔(dān)任，還有少部分公司聘請明星、主持人擔(dān)任獨(dú)立董事，如我國聯(lián)想集團(tuán)2020年聘請著名主持人楊瀾擔(dān)任獨(dú)立董事。同時(shí)，我國獨(dú)立董事整體具有較高學(xué)歷，據(jù)國泰安數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2021年A股上市公司獨(dú)董學(xué)歷碩士研究生以上占比69.92%，其中博士研究生的占比達(dá)到40.75%。

（二）獨(dú)立董事的選任機(jī)制

在我國獨(dú)立董事按照公司章程和法律規(guī)定的辦法選舉產(chǎn)生，由董事會、監(jiān)事會，單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提名候選人，然后由股東大會進(jìn)行投票表決產(chǎn)生。李藍(lán)波（2008）指出獨(dú)立董事在中國實(shí)際上是由持股較多的股東或董事會推薦，中小股東并不能發(fā)揮作用，“一股獨(dú)大”的歷史根源使獨(dú)立董事受制于大股東。

（三）獨(dú)立董事的薪酬

一般認(rèn)為獨(dú)立董事作為董事會成員之一，薪酬也一定非常豐厚，但事實(shí)并非如此。如表1，根據(jù)2020年騰訊網(wǎng)發(fā)布數(shù)據(jù)顯示，A股中年薪超過百萬的獨(dú)立董事只有2位，其中薪酬最高的來自醫(yī)藥行業(yè)的君實(shí)生物；超過50萬的獨(dú)董只有41位，年薪20萬以上有399人，10萬以上2597人，年薪10萬以下的獨(dú)立董事占比80%。2020年12679名獨(dú)立董事的平均薪酬僅為8.5萬，僅相當(dāng)于一般的工資水平?？得浪帢I(yè)獨(dú)立董事平均薪酬7- 8萬，相對于賠償金額來說簡直是杯水車薪。

表1 2020年A股獨(dú)立董事年薪及人數(shù)

四、履職缺乏有效性原因

有效履職是獨(dú)立董事真正發(fā)揮監(jiān)督作用的關(guān)鍵，但是“佛系”、“劃水”的“花瓶獨(dú)董”還是屢見不鮮，其存在原因有以下幾點(diǎn)：

（一）精力不足

根據(jù)《上市公司獨(dú)立董事履職指引》規(guī)定，最多擔(dān)任5家上市公司的獨(dú)立董事，工作時(shí)間不少于15個(gè)工作日。實(shí)際中，許多人擔(dān)任獨(dú)立董事只是兼職，不僅兼任多家公司的獨(dú)立董事，還從事其他行業(yè)的工作，使其對獨(dú)立董事投入的精力大打折扣。對公司投入過少導(dǎo)致許多獨(dú)立董事在履職過程中只流于表面，僅限于合規(guī)性履職而沒有真正有效的履職。

（二）對公司缺乏了解

獨(dú)立董事對公司情況的了解主要有兩個(gè)來源，一個(gè)是通過外部獲取另一個(gè)是自行獲取。外部獲取主要來自于董秘。董秘作為公司的高管同時(shí)可能兼任公司其他職務(wù)，參與公司會議，掌握公司的各種資料，因此董秘是獨(dú)立董事了解公司情況的不二人選。王剛（2021）指出董秘提供信息的情況往往取決于獨(dú)立董事的人力資本管理能力。人力資本管理能力低于董秘使得董秘有較低的信息傳遞意愿。

獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)與咨詢機(jī)構(gòu)對公司進(jìn)行審計(jì)與咨詢是獨(dú)立董事的特別權(quán)利，也是獨(dú)立董事自行獲取公司信息的途徑。但在實(shí)際中行使這項(xiàng)職權(quán)的獨(dú)立董事少之又少，使其對公司缺乏足夠的了解。

（三）缺乏激勵(lì)與約束機(jī)制

首先，缺乏激勵(lì)機(jī)制使得大部分獨(dú)立董事沒有有效履職的動力。對于勤勉履職的獨(dú)立董事，即使花費(fèi)很長時(shí)間去深入了解公司的情況，對公司的每項(xiàng)議案都認(rèn)真發(fā)表意見，但卻沒有任何的獎(jiǎng)勵(lì)，反而有時(shí)會被公司的董事、股東反感，長此以往會消磨獨(dú)立董事的熱情，難以真正有效履職。缺乏激勵(lì)機(jī)制的獨(dú)立董事制度，道德與思想覺悟是獨(dú)立董事有效履職的主要?jiǎng)恿λ?。其次是加?qiáng)約束機(jī)制，沒有明確且嚴(yán)厲的約束機(jī)制，是眾多公司違法事件發(fā)生的重要原因之一。我們可以發(fā)現(xiàn)，對獨(dú)立董事的重要性認(rèn)知不夠以及約束機(jī)制的缺失，使得許多事件中對獨(dú)立董事的懲處力度很輕甚至沒有懲罰措施，從而導(dǎo)致許多“花瓶董事”一直存在。康美藥業(yè)事件是有史以來對獨(dú)立董事懲處最嚴(yán)重的，并且引發(fā)了獨(dú)立董事的“辭職潮”，足以看出社會各界對獨(dú)立董事的重視程度有所提升。

（四）缺乏獨(dú)立性

獨(dú)立董事一個(gè)主要特征是獨(dú)立性，但其獨(dú)立性往往受制于“一股獨(dú)大”的產(chǎn)權(quán)制度的影響。獨(dú)立董事的來源從根本上決定著獨(dú)立董事的獨(dú)立性。而在我國，獨(dú)立董事一般由公司持股較多的股東或者董事會提名，其獨(dú)立性很難不讓人產(chǎn)生懷疑。同時(shí)獨(dú)立董事的薪酬由董事會提交議案，最終由股東大會表決通過，因此在實(shí)際中難免出現(xiàn)獨(dú)立董事為了獲得相應(yīng)或更高的薪酬而發(fā)表非獨(dú)立的意見，使獨(dú)立董事職權(quán)的行使受到限制，看大股東的臉色辦事，使其履職往往停留在合規(guī)性。2021年A股1443家上市公司中僅4.16%的獨(dú)立董事薪酬為0（數(shù)據(jù)來源國泰安CSMAR），其獨(dú)立性引人深思。

（五）法律法規(guī)不夠完善

作為最具權(quán)威的《公司法》對獨(dú)立董事的規(guī)定只有“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”一句話，對于上市公司參考價(jià)值不大。具體的只能參照《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，還有上交所與深交所出臺的關(guān)于獨(dú)立董事方面的一些規(guī)定。但這些規(guī)定制定的相對零散，缺少明確性，并且系統(tǒng)性不強(qiáng)，在實(shí)際操作中有很多缺陷。在獨(dú)立董事履職的合規(guī)性與有效性的具體界定方面，法律尚沒有明確的規(guī)定，這也就導(dǎo)致許多獨(dú)立董事鉆了法律的空子，將合規(guī)履職認(rèn)為是勤勉履職，長此以往混淆了其履職的合規(guī)性與有效性。

五、有效履職建議

（一）提高獨(dú)立董事的準(zhǔn)入門檻

目前市場上的獨(dú)立董事魚龍混雜，學(xué)歷參差不齊，職位千奇百怪，甚至沒有任何經(jīng)驗(yàn)的也能擔(dān)任獨(dú)立董事。因此要改善我國獨(dú)立董事制度需要從整體上提高獨(dú)立董事的準(zhǔn)入門檻，比如設(shè)立研究生及以上學(xué)歷并且持有獨(dú)立董事證書的才可以擔(dān)任等。同時(shí)獨(dú)立董事要定期參與培訓(xùn)，提高職業(yè)素養(yǎng)與專業(yè)能力，并且定期對獨(dú)立董事進(jìn)行考核，提高對獨(dú)立董事的重視程度。

（二）設(shè)立新機(jī)構(gòu)，提高獨(dú)立性

在提高獨(dú)立董事獨(dú)立性方面，可以創(chuàng)新性的設(shè)立獨(dú)立于公司以外的獨(dú)立董事事務(wù)所，設(shè)立之初可以參照律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所等。獨(dú)立董事不“獨(dú)立”根源在于其選任機(jī)制，設(shè)立獨(dú)立董事事務(wù)所可以從根源上解決獨(dú)立性問題，并可以通過之后的環(huán)節(jié)不斷強(qiáng)化獨(dú)立性。首先，在獨(dú)立董事的產(chǎn)生上，公司聘請的獨(dú)立董事是由事務(wù)所經(jīng)過調(diào)查，確保獨(dú)立董事與公司不存在任何關(guān)聯(lián)關(guān)系后選出的，這樣大大降低了獨(dú)立董事受制于大股東的概率。并且事務(wù)所會制定評價(jià)與考核體系，以此為依據(jù)來決定獨(dú)立董事的薪酬，與所任職的公司無關(guān)，從而確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

（三）完善激勵(lì)與約束機(jī)制

在獨(dú)立董事事務(wù)所內(nèi)部設(shè)立激勵(lì)與約束機(jī)制，獨(dú)立董事每年在公司工作時(shí)間、出席會議次數(shù)等雖然不能完全作為有效履職的指標(biāo)，但是對于完成較好的獨(dú)立董事可以給予獎(jiǎng)勵(lì)，以茲鼓勵(lì)。對積極了解公司情況，發(fā)現(xiàn)公司問題并及時(shí)提出的獨(dú)立董事進(jìn)行物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)；缺席、不及時(shí)參加董事會會議的給予相應(yīng)的罰款；存在與公司董事、股東串通情況的嚴(yán)懲不貸等。聲譽(yù)激勵(lì)是許多行業(yè)都采取的措施，許多行業(yè)都會對員工劃分等級、評職稱等。獨(dú)立董事也可以采取相應(yīng)措施，對獨(dú)董劃分等級，不同等級對應(yīng)不同的薪酬等。史春玲、孫耀東（2021）通過實(shí)證分析得出上市公司為獨(dú)立董事購買董責(zé)險(xiǎn)，對獨(dú)董勤勉履職具有激勵(lì)作用。董責(zé)險(xiǎn)為獨(dú)立董事提供保障，完善公司的激勵(lì)機(jī)制，促進(jìn)獨(dú)董有效履職。

（四）完善相關(guān)法律，夯實(shí)制度基礎(chǔ)

進(jìn)一步完善《公司法》、《指導(dǎo)意見》等一些法律、文件中關(guān)于獨(dú)立董事的相關(guān)規(guī)定，邀請各方專家、有經(jīng)驗(yàn)的公司高管等共同討論，制定系統(tǒng)而全面的法律，如《獨(dú)立董事法》，對獨(dú)立董事有效履職做出明晰、合理的規(guī)定，使其有章可循、有法可依。在康美藥業(yè)的案例中，相對于在公司任職期間所取得的薪酬，獨(dú)立董事的賠償金額巨大，因此在獨(dú)立董事賠償金額方面的法律也需要有明確的規(guī)定，比如賠償金額與薪酬的比例等方面規(guī)定，在嚴(yán)格管理獨(dú)立董事的同時(shí)，不要給獨(dú)董過大負(fù)擔(dān)。