自助游的民事責(zé)任研究

[ 作者簡介 ]

和婷婷，女，山西長治人，西北政法大學(xué)，碩士在讀，研究方向：民商法學(xué)。

[ 摘要 ]

人們的消費(fèi)觀念隨著中國經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展而不斷變化，享受型產(chǎn)業(yè)即現(xiàn)代旅游業(yè)越來越繁榮。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，人們更渴望自由無拘束地?fù)肀Т笞匀?。但弊端是自助游活動多具有探險(xiǎn)性，且人員組成具有偶發(fā)性，組織不規(guī)范，具體出游過程中多因經(jīng)驗(yàn)不足或準(zhǔn)備不充分而產(chǎn)生一系列安全事故問題。同時(shí)，我國法律對此類事故責(zé)任追究問題無相應(yīng)明確規(guī)定，導(dǎo)致在司法審判實(shí)踐中判決結(jié)果有沖突，很大程度上限制了自助游的健康發(fā)展。導(dǎo)致了同案不同判、同判不同理以及同人不同責(zé)等亂象。公平責(zé)任原則的適用在某種程度上缺乏法理基礎(chǔ)，讓無過錯者承擔(dān)責(zé)任不利于弘揚(yáng)社會公平道德和社會正義價(jià)值。引入自甘風(fēng)險(xiǎn)原則權(quán)衡了個體權(quán)利和社會穩(wěn)定，且也具備在該類案件中適用的條件，與倡導(dǎo)意思自治的私法契合，回應(yīng)了司法實(shí)踐中對該原則的適用。

[ 關(guān)鍵詞 ]

自發(fā)性，戶外運(yùn)動，傷害事故，歸責(zé)，自甘風(fēng)險(xiǎn)

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.02.017

自發(fā)性戶外運(yùn)動因其固有的弊端近年來事故頻頻發(fā)生，但事故發(fā)生后責(zé)任的追究，損害的賠償往往滯后，導(dǎo)致糾紛不斷，難以定紛止?fàn)?，法律?guī)定的空白和司法實(shí)踐判決的矛盾與自助游活動迅速發(fā)展步伐不協(xié)調(diào)。在以往的實(shí)踐中，往往出現(xiàn)此類案件后，由于我國法律沒有明確規(guī)定，法院對自助游定性不一致，導(dǎo)致對自助游組織的人員所應(yīng)履行的義務(wù)判斷也有所不同，對事故主體具體承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)持不同看法，進(jìn)而最終導(dǎo)致同案不同判。自助游活動的迅猛發(fā)展但解決此類案件的法律體系滯后。自助游出行方式大體上可以分成兩種類型，一種是為了盈利且有嚴(yán)格的組織性的，這類往往有明確的合同規(guī)范，驢友之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確;另一類是完全非營利性和自發(fā)性的，此類常由于組織松散和規(guī)范不明確而導(dǎo)致事故頻發(fā)，且驢友之間法律關(guān)系模糊復(fù)雜。法官基于不同價(jià)值判斷在客觀案情事實(shí)上而往往會出現(xiàn)一審二審結(jié)果不同、同案不同判的現(xiàn)象，這在法理上和對社會產(chǎn)生的效應(yīng)上都是不利的。矛盾的判決一出，以后自助游的組織者和同行者就會對自己的權(quán)利義務(wù)判斷產(chǎn)生模糊的認(rèn)識，不利于社會達(dá)成一致的看法，與人們的心理預(yù)期不一致，導(dǎo)致自助游相關(guān)糾紛越來越多。

1 自助游的類型和特征

1.1 類型

目前在中國，自助游從廣義上來看主要有三種類型：第一，由中小型旅行社組織的自助游，其提供專業(yè)的自助游組織者和出游的相關(guān)信息等，當(dāng)然也會提供充分完善的出游設(shè)備。筆者認(rèn)為這類自助游只是徒有其名，本質(zhì)上還是一種跟團(tuán)旅游，發(fā)生責(zé)任事故一般都是由旅行社承擔(dān)責(zé)任，權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較明確，所以這類自助游不是本文所要分析的自助游。第二，由俱樂部組織的自助游，俱樂部一般是指一群具有相同愛好的人聚集在一起的組織，人員相對比較固定，若有出行活動，則是由戶外俱樂部負(fù)責(zé)人發(fā)起，且他們之間具有明確的行為規(guī)范等，比較專業(yè)和規(guī)范。第三，由驢友自發(fā)組織的自助游，這類自助游是旅游愛好者通過通信設(shè)備自發(fā)偶然聚集在一起，從而形成一個臨時(shí)性的出行團(tuán)體。這類型又有兩種模式：一是商業(yè)盈利模式，發(fā)起人一般通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布招募公告，公告上詳細(xì)列舉了出行的方式、路線、注意事項(xiàng)和需符合的條件等，吸引廣大愛好旅游者參與，并收取一定的費(fèi)用。一旦有人表明參加意愿之后便結(jié)合成一個團(tuán)體，并且需聽從組織者指揮。另一種模式是非商業(yè)盈利模式，完全AA制，組織者只是單純發(fā)布招募公告，團(tuán)體一組成，組織者就是驢友之一，他們之間沒有明確的組織者來主導(dǎo)指揮這場出行。途中一切事均由成員協(xié)商解決。在具體出游實(shí)踐中，第一種和第二種出游方式均有專業(yè)人員參加，安全性和可靠性較高，且彼此之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。一旦發(fā)生事故糾紛很容易依據(jù)已有的協(xié)議解決。第三種由于組織者和同行者均只是單純的旅游愛好者，不具備專業(yè)的知識和技能用以防范風(fēng)險(xiǎn)，并且他們之間沒有簽訂具體的合同來規(guī)范權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以事故頻發(fā)，發(fā)生后的追責(zé)程序展開困難，法律并沒有為其提供有效的救濟(jì)程序。筆者在本文中討論的自助游專指上述第三種情況：驢友自發(fā)組織，且不以營利為目的，AA制出行。這種情形下民事責(zé)任的認(rèn)定有爭議，所以，筆者主要圍繞此種情形進(jìn)行討論。

1.2 自助游的特征

對于我們分析的此種自助游活動，具有以下特點(diǎn)：第一，非營利性，活動發(fā)起的組織者不以營利為目的而召集的參與人，自助游活動主要是由于某一興趣愛好而組織起來。第二，成員具有不確定性，由于網(wǎng)絡(luò)空間的開放性，故此活動針對的對象具有不特定性，組織的組建具有一定的臨時(shí)性與偶然性。第三，專業(yè)性不強(qiáng)，組織者不能沒有專業(yè)經(jīng)驗(yàn)，多是基于相同的興趣愛好而組織起來的，并沒有專業(yè)的防護(hù)設(shè)備和預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的專業(yè)知識。第四，活動具有臨時(shí)性，由于天氣的變化或者成員的原因，活動路線會根據(jù)具體情況發(fā)生變更。第五，活動具有風(fēng)險(xiǎn)性，任何戶外活動均具有風(fēng)險(xiǎn)性，在非專業(yè)人士組織，自主決定活動路線的情況下，相比旅游景點(diǎn)來說，這樣活動的風(fēng)險(xiǎn)性更高，組織者承擔(dān)的安全保障責(zé)任可能會更多。

2 自助游組織者界定

2.1 自助游組織者的產(chǎn)生

自助游組織的成立模式一般表現(xiàn)為：先由自助游愛好者發(fā)起招募公告，平臺一般是網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊，如戶外網(wǎng)絡(luò)論壇、貼吧、微信和QQ等。此類平臺的優(yōu)點(diǎn)是受眾面廣，迅捷簡便。招募公告一般會詳細(xì)列明有關(guān)出游的詳細(xì)信息，包括出游的目的地、出游方式、注意事項(xiàng)等。簡明扼要的宣傳方式會吸引大量的參與者加入，一般有意者也會通過網(wǎng)絡(luò)平臺聯(lián)系招募公告發(fā)布者，比如私信、跟帖、微信或者QQ回復(fù)等。一旦雙方的意見達(dá)成一致，團(tuán)體就形成了。雙方會建立一個臨時(shí)溝通渠道，對有關(guān)出游的相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行聯(lián)系。然后在出游當(dāng)天約在某一地點(diǎn)見面。就此，完整的自助游組織形成流程結(jié)束。在此過程中，組織者的產(chǎn)生關(guān)鍵是看其在整個流程中的作用。若其僅僅在前期活動中從事人員的招募，是團(tuán)體形成后成員之間聯(lián)系溝通的橋梁，而具體出游事項(xiàng)的安排是在驢友之間集思廣益中形成的，則不能稱之為組織者，一旦團(tuán)體形成其也只是眾多驢友之一，享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)與其他驢友一樣。相反，若其不僅僅是成員的召集者，還負(fù)責(zé)具體出游活動事項(xiàng)的安排，如事先規(guī)劃好路線、安排活動行程、籌劃應(yīng)急事項(xiàng)、完善相應(yīng)設(shè)備等，在成員中具有一定的領(lǐng)導(dǎo)力和說服力，則可以稱之為組織者。自助游中的參加者稱為“驢友”，取之“旅游”的諧音，組織者稱為“驢頭”。一旦成為“驢頭”，就是整個自助游活動的主導(dǎo)者，理應(yīng)承擔(dān)比其他參與者較重的義務(wù)，其他同行者也應(yīng)聽從組織者的安排。

2.2 自助游組織者的認(rèn)定

通過明確自助游組織者的產(chǎn)生過程，我們了解到在整個自助游活動中，組織者具有關(guān)鍵作用。但是我國目前并沒有相應(yīng)的法律法規(guī)明確其應(yīng)具備的資質(zhì)，所以只能從對實(shí)際自助游活動的了解中總結(jié)出：自助游活動的組織者應(yīng)掌握相關(guān)的自助游理論知識和具有豐富的自助游經(jīng)驗(yàn)，有應(yīng)對突發(fā)事故的能力和敏感度。在自助游組織中，有良好的人際關(guān)系和協(xié)調(diào)能力，具有領(lǐng)導(dǎo)力和溝通能力，最大限度地實(shí)現(xiàn)團(tuán)體一致的目標(biāo)。出游過程中要密切關(guān)注各位同行者的身體和安全狀況，對一些危險(xiǎn)系數(shù)高的活動要做出較為精準(zhǔn)的預(yù)判和相應(yīng)的應(yīng)急措施。

3 自助游組織者責(zé)任性質(zhì)

伴隨著自助游的蓬勃發(fā)展，隨之而來的是其引發(fā)的大量傷亡事故和事故的責(zé)任追究問題。由于法律對其規(guī)定空白，導(dǎo)致在司法審判實(shí)踐中存在爭議，同案不同判的現(xiàn)象引起了社會各界人士的批判，導(dǎo)致與自助游有關(guān)的問題逐漸被重視。其中最為核心的問題是自助游活動責(zé)任的性質(zhì)的確定，對這一問題個別學(xué)者進(jìn)行了深入的探討，總結(jié)下來有以下幾種觀點(diǎn)：第一，違約責(zé)任。認(rèn)為自助游活動組織者之間是合同關(guān)系的學(xué)者主張其產(chǎn)生的責(zé)任為違約責(zé)任。這部分學(xué)者認(rèn)為，雖然組織者和參與者之間沒有做出明確的委任意思，但是基于有關(guān)法律特征判斷，可以將其視為無償委任合同。基于合同關(guān)系，雙方必須嚴(yán)格按照合同規(guī)定的內(nèi)容履行權(quán)利義務(wù)，否則就構(gòu)成違約。但是由于自助游活動的AA制屬性，即非營利性，所以只有當(dāng)組織者故意違反了約定的義務(wù)并且造成了嚴(yán)重后果，才能追究違約責(zé)任。這屬于一種減輕的違約責(zé)任。第二，參與者責(zé)任自擔(dān)。持這種觀點(diǎn)的人主張自甘風(fēng)險(xiǎn)原則應(yīng)首先適用于自助游活動。因?yàn)樵谧灾位顒拥陌l(fā)起之初，發(fā)起者通常會在招募公告中聲明固有風(fēng)險(xiǎn)免責(zé)，當(dāng)參與者報(bào)名時(shí)已經(jīng)默認(rèn)接受了該條款，所以當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，責(zé)任自負(fù)已經(jīng)成為責(zé)任的分配原則。這種分配責(zé)任原則有利于糾紛的解決，能減輕組織者組織活動時(shí)的心理壓力和負(fù)擔(dān)，一定程度上促進(jìn)了自助游活動的發(fā)展。

4 引入自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的合理性證成

4.1 風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的適當(dāng)性

筆者通過搜索某旅游網(wǎng)站的民意調(diào)查發(fā)現(xiàn)，百分之七十以上的人更傾向于自助游，因?yàn)檫@種旅游方式會更有新鮮感和刺激感，人天生有勇者的膽量，同時(shí)他們也表明會為自己的行為負(fù)責(zé)，既然選擇了這一更有風(fēng)險(xiǎn)的方式，理所應(yīng)當(dāng)為自己的選擇負(fù)責(zé)，理所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大的責(zé)任。正如龐德所說：成年人不應(yīng)該奢望法律會像父母那般進(jìn)行保護(hù)，如果想要有所作為，那就要自己面對風(fēng)險(xiǎn)，并且忍受先前約定的后果，應(yīng)當(dāng)光明正大地、微笑著承擔(dān)損失。成年人有獨(dú)自判斷的能力，有預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任，當(dāng)然也應(yīng)有承擔(dān)責(zé)任的能力。他們會考慮到自己利益的最大化，同時(shí)也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。在自助游活動中，每一個參與者的愿望都是最大限度地享受這段旅程的快樂和刺激，都是自愿做出的選擇，在這個過程中沒有逼迫，是意思自治的結(jié)果。在這種追求幸福的過程中，由于自己選擇造成的不利后果，沒有他人會為之買單。

4.2 自由價(jià)值的優(yōu)先選擇

在整個自助游旅程中，驢友之間的權(quán)利義務(wù)都是平等的，沒有誰是被賦予更多權(quán)利或是義務(wù)的。對于組織者來說，他們也沒有更多的權(quán)利，在危險(xiǎn)來臨時(shí)，他們同時(shí)也是處于冒險(xiǎn)狀態(tài)中的，那么在固有的風(fēng)險(xiǎn)來臨時(shí)，我們第一個要考慮的是受害者的安全，而不是他們當(dāng)初選擇參與自助游時(shí)的自愿選擇和意思自治。在現(xiàn)代社會中，風(fēng)險(xiǎn)無處不在，可以說當(dāng)今社會是一個風(fēng)險(xiǎn)社會，我們生活在其中，自然也承擔(dān)著風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)這種風(fēng)險(xiǎn)可能變成現(xiàn)實(shí)時(shí)，我們是獨(dú)立的個人，處于私法社會中，我們?nèi)绻^于關(guān)注保護(hù)社會大多數(shù)人的利益和弱者的利益，那么個人的行為將會受到最大限度地限制，自由也受限，那么我們追求自由時(shí)將會受阻，所以在風(fēng)險(xiǎn)社會中，有些意思自治的行為是不被公法保護(hù)的，自己是自己的最大保護(hù)者。如果此時(shí)，國家或公法對個人的自愿行為有所干預(yù)，則我們這個社會將沒有自由。風(fēng)險(xiǎn)的造成不僅僅限定在人這一范圍內(nèi)，還包括其他由動物引起的風(fēng)險(xiǎn)。

4.3 回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的強(qiáng)烈需求

在我國法律中之前并沒有自甘風(fēng)險(xiǎn)這一原則的明確規(guī)定，而此次《中華人民共和國民法典》的編撰，明確了該原則，是司法實(shí)踐所趨，是對實(shí)踐生活的回應(yīng)。因?yàn)樵诜ü倥袥Q中，大量用到了自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，一般其構(gòu)成都可以概括為以下三點(diǎn)：第一，行為人對所從事的活動的危險(xiǎn)性有相應(yīng)的認(rèn)識與知情;第二，行為人在知情的前提下仍舊以明示或默示的方式自愿選擇進(jìn)行該行為或活動;第三，行為人同意的內(nèi)容不得違反公序良俗。

5 結(jié)語

近幾年來，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，越來越多的人崇尚自助游，因?yàn)樽灾胃拥碾S性，能充分享受大自然的美好，這是跟團(tuán)旅游享受不到的，所以自助游開始慢慢從國外引入國內(nèi)。我們這篇文章主要討論的自助游是完全由旅游愛好者彼此聯(lián)系組織的。由于這種類型自助游參加的人參差不齊，是偶發(fā)性聚集在一起的，所以事故頻發(fā)。但基于此類型自助游產(chǎn)生的時(shí)間較晚，所以法律并沒有規(guī)定，而且他們彼此之間也沒有訂立合同來規(guī)范，所以一旦產(chǎn)生爭議，實(shí)踐中法官的判決也是不一致的。所以，面對這類型侵權(quán)事故的發(fā)生，實(shí)踐中解決起來非常復(fù)雜。驢友之間的法律關(guān)系非常復(fù)雜，也和人情倫理密切聯(lián)系。在事故發(fā)生后，法官一般基于公平責(zé)任來裁判，往往會判決活動組織者或參與者承擔(dān)部分責(zé)任，可能會使無過錯的人來承擔(dān)一部分責(zé)任。在英美法系中，有時(shí)被描述為“甘愿不致?lián)p害”，是指受害人有意識而無法律上原因使自己置于他人所管領(lǐng)的一定危險(xiǎn)中，以致受到損害。

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