論《大清國籍條例》的制定及其法律意義

摘要：“國籍”是伴隨著西方近代民族國家所形成的世界體系的建立而出現(xiàn)的，是基于國家主權(quán)、主權(quán)平等原則的基礎(chǔ)之上，用于區(qū)分不同國民或者公民的一種法律概念。歷史上促使我國第一部國籍法——《大清國籍條例》訂立的直接因素，源于清政府希望為海外華僑提供延伸保護，這一歷史背景，致使法學(xué)界對它的研究大多從僑務(wù)政策的單一角度出發(fā)，圍繞著國籍法與華人之間的關(guān)系展開。然而，從法制史的歷史視角看，第一部國籍法的制定標(biāo)志著大清國從傳統(tǒng)王朝國家向現(xiàn)代民族國家轉(zhuǎn)型的開端，應(yīng)具有更為深遠的法制意義。若從國家建構(gòu)的角度講，國民身份建構(gòu)又是現(xiàn)代國家建構(gòu)的重要一環(huán)。現(xiàn)代國家與古典國家的重大不同之處在于，現(xiàn)代國家有統(tǒng)一的中央政府，確定的國家領(lǐng)土范圍以及清晰的國民身份。在傳統(tǒng)中國的認知之中，對外只知“天下”而未知有“國家”，對內(nèi)自稱為“子民”而不知為“國民”。國籍立法關(guān)涉現(xiàn)代國民身份之法律資格，從這種意義上講，《大清國籍條例》的制定可以說是近現(xiàn)代中國國家建構(gòu)的一次標(biāo)志性事件。新政改革后期，出于被動適應(yīng)現(xiàn)代國家政治運作邏輯和主動解決統(tǒng)治危機之需，晚清政府在內(nèi)外交困之中進行國民身份立法的嘗試。然而，現(xiàn)代國家建構(gòu)的首要任務(wù)應(yīng)是構(gòu)建穩(wěn)定的國家秩序，在尚未解決生存危機的背景之下，這種嘗試注定難以成功。從條例的文本內(nèi)容上看，該條例依然與現(xiàn)代國家成熟的國籍制度相距甚遠。盡管《大清國籍條例》的立法嘗試并不成功，但是客觀上推動了現(xiàn)代國民身份意識的萌發(fā)。一直以來，通過戶籍制度實施人口管理是中國從古至今的傳統(tǒng)，而國籍法的首次頒布將能夠為“個人”脫離“戶”，擁有獨立的身份，提供可能性。從法制的層面上講，《大清國籍條例》的制定與頒布，使得“個人”身份具有了制定法意義上的權(quán)威性與合法性。從戶籍到國籍，從臣民到國民，傳統(tǒng)儒家的倫理秩序替換為現(xiàn)代權(quán)利與義務(wù)的法律邏輯，這部法律關(guān)涉“中國人”之法律身份之確立，為后來中國現(xiàn)代國家的興起埋下伏筆。

關(guān)鍵詞：領(lǐng)事裁判權(quán);遷徙自由;血統(tǒng)主義;《大清國籍條例》;戶籍管理制度

中圖分類號：D929文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1008-5831（2022）04-0151-11

面對內(nèi)外危機，晚清已降，擺在中國人面前的主要問題乃是如何建構(gòu)一個現(xiàn)代國家。國家建構(gòu)問題不僅包括建立理性化的現(xiàn)代國家體制，還要賦予普通民眾民族身份和國家意志[1]。前者是國家政權(quán)建構(gòu)，后者則是國民身份建構(gòu)。作為一種確定公民身份以及權(quán)利的法律制度，“國籍”概念進入中國現(xiàn)代國家建構(gòu)的過程痛苦而曲折。17世紀(jì)，西歐社會正處于思想啟蒙與社會變革的關(guān)鍵時期，相比之下，此時的中國社會還處于較為封閉的前現(xiàn)代狀態(tài)，明清之際與西方文明的交流僅限于數(shù)學(xué)、地理學(xué)等西方科學(xué)，尚未涉及政治體制等領(lǐng)域[2]3。直至1894年，“甲午戰(zhàn)爭”的敗績，成為促使中國從傳統(tǒng)國家向民族國家轉(zhuǎn)化的直接動因與起點[2]9。爾后，在構(gòu)建現(xiàn)代民族國家的緩慢歷程中，晚清政府頒布了我國第一部國籍法，即《大清國籍條例》。這部法律關(guān)涉“中國人”之法律身份之確立，作為第一次現(xiàn)代中國公民身份的嘗試，卻很少引起法律學(xué)者的重視。在相對較少的法學(xué)研究文獻中，其關(guān)注于涉及國籍的法律技術(shù)問題[3]。政治學(xué)界主要從國家視角來考察國民身份的興起[4]，其他相關(guān)研究主要出自歷史學(xué)界相關(guān)歷史研究，參見：嚴海玉.中國歷史上第一部成文國籍法——紀(jì)念《大清國籍條例》100周年[J].中央民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2010（4）：93-99;李章鵬.中荷設(shè)領(lǐng)談判與華僑國籍交涉問題（1907—1911）[J].近代史研究，2019（4）：47-63;李章鵬.《大清國籍條例》及其實施細則制定過程新探[J].華僑華人歷史研究，2018（4）：84-93;劉訓(xùn)智.清末國籍法的制定及其意義[J].吉林工程技術(shù)師范學(xué)院學(xué)報，2009（12）：69-71。。而其研究主要也局限于對這部法律制定過程的細節(jié)性考證以及早期立法實踐的觀念史考察

關(guān)于觀念史研究，參見：邱志紅.國籍觀念在晚清中國的發(fā)生與實踐[J].暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2020（11）：18-33;廖昌武，陸勇.《大清國籍條例》與近代中國觀念的重塑 [J].南京社會科學(xué)，2012（4）：151-1554。。本文將以中國訂立的第一部國籍法——《大清國籍條例》為研究對象，就晚清為國民身份立法的政治法律實踐，探究從傳統(tǒng)王朝轉(zhuǎn)向現(xiàn)代國家建構(gòu)過程中的觀念沖突和思想碰撞。文章采取以下步驟來闡述：首先，分析晚清政府為現(xiàn)代國民身份立法的政治和法律動因;其次，以《大清國籍條例》的內(nèi)容為分析對象，比較現(xiàn)代國家國民身份與晚清政府的認識，闡明清政府在國家建構(gòu)中的認知偏差以及失敗的原因;最后以傳統(tǒng)儒家政治倫理中的戶籍制度與現(xiàn)代國民身份中的個體權(quán)利意識的差別，論定現(xiàn)代國家轉(zhuǎn)型中的國民身份建構(gòu)的得失。筆者認為，該條例頒布所帶來的影響，不應(yīng)該僅局限于華人身份問題，還應(yīng)該作為傳統(tǒng)中國向民族國家轉(zhuǎn)變的標(biāo)識加以分析。

一、為國民身份立法的動因

晚清政府制定《大清國籍條例》的理由并非自主適應(yīng)現(xiàn)代國家政治法律體制的結(jié)果，而是受到內(nèi)外政治壓力推動的結(jié)果。換言之，晚清政府的現(xiàn)代國家建構(gòu)過程并不是一種自主的選擇，更多的是一種被迫的適應(yīng)行為和應(yīng)對“治外法權(quán)”的政治策略。1894年“甲午戰(zhàn)爭”之后，中國社會的變化步伐逐漸加快，各種制度和觀念上的變革與舊體制之間的張力不斷加深，清廷企圖通過新政、立憲等變法改制維持清王朝的君主統(tǒng)治。在制定關(guān)于國民身份之國籍法的過程中，在思想上也經(jīng)歷著傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)代法政觀念的沖突和碰撞。同時，在西方思潮的影響下，與儒家正統(tǒng)思想強調(diào)的三綱五常觀念相對立的個人主義、男女平等觀在社會價值觀中也占有一席之地，為 “個人”脫離家庭和宗族關(guān)系成為社會中的基本單位提供了正當(dāng)性。

（一）以“修律”收回“治外法權(quán)”

制定國籍法的第一個理由，實則是清政府試圖奪回“領(lǐng)事裁判權(quán)”。領(lǐng)事裁判權(quán)的存在危及清政府的統(tǒng)治權(quán)。自1840鴉片戰(zhàn)爭始，晚清政府在簽訂了多部不平等條約之后，西方多國逐步在中國境內(nèi)確立了“治外法權(quán)”，亦稱“領(lǐng)事裁判權(quán)”。起初，通稱為《虎門條約》的《中英五口通商附粘善后條款》，第六款規(guī)定：“英國船只中船上水手人等若違背此條禁約……交英國管事官依情處理。”[5]該條款內(nèi)容雖未明確提及“領(lǐng)事裁判權(quán)”等字眼，但卻表達了“領(lǐng)事裁判權(quán)”的內(nèi)涵。其時，因清王朝不知道國際公法為何物，亦不清楚此條款或許是英國為后續(xù)明確規(guī)定“領(lǐng)事裁判權(quán)”的試探行為，清政府輕易地允諾了該條款。以《中英天津條約》中的第15—17條為例，根據(jù)條約的規(guī)定，“領(lǐng)事裁判權(quán)”所包含的實質(zhì)意義中最核心的內(nèi)容是，凡事發(fā)生在締約外國人與中國人之間的爭論，無論刑事還是民事案件，審判權(quán)均歸被告所屬國家，適用該國家本國的法律，清政府對此無權(quán)管理。當(dāng)時，外國人在個別地區(qū)隨意欺壓中國人的事件本就頻頻發(fā)生，如再加上從此無須忌憚清政府的司法管轄權(quán)，這類惡性事件便逐漸向全國范圍發(fā)展，這些都與領(lǐng)事裁判權(quán)的確立緊密相關(guān)。

第一次鴉片戰(zhàn)爭后，西方多國通過不平等條約在中國部分地域取得“治外法權(quán)”;第二次鴉片戰(zhàn)爭期間，西方列強對領(lǐng)事裁判權(quán)的適用范圍進一步擴大至內(nèi)地，縱使在租界及港口設(shè)立之初，清政府試圖通過嚴格實施“禁止華洋雜居”的基本政策來清晰地劃分“領(lǐng)事裁判權(quán)”與“主權(quán)”之間的管理界限，但在這種內(nèi)外交困的局面之下，清政府已無暇顧及古代法制是否得到有效實施。租界領(lǐng)域內(nèi)居住了大量的華人，內(nèi)地也被迫開放允許外國人進出，從而形成了事實上的“華洋雜居”現(xiàn)象，“領(lǐng)事裁判權(quán)”與“主權(quán)”管理界限的重疊，最終直接危及清王朝對中國的統(tǒng)治。

1901年初，清政府內(nèi)部開始出現(xiàn)一種聲音：“若清政府想維持住統(tǒng)治權(quán)，必通過主動‘修律’，方能得以保存?！盵6]254光緒二十八年（1902年）八月，清朝代表張之洞與英國代表馬凱簽訂了《馬凱條約》，其第12條規(guī)定：“中國深欲整頓本國律例，以期與各國西律改同一律，英國允愿盡力協(xié)助以成此舉，一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)?！盵7]根據(jù)該條約的規(guī)定，英國對清王朝作出了“修律”妥善即放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的“承諾”。光緒三十六年（1910年）十二月初，慈禧以光緒的名義發(fā)布變法詔書，聲稱“法令不更，錮習(xí)不破;欲求振作，當(dāng)議更張”[6]251。隨后，以此詔書為宗旨，清政府遂設(shè)立法律修訂館，命沈家本、伍廷芳著手主持法律的修訂工作，企圖通過修律，法治西學(xué)變革，與近代法治接軌，從而收回“治外法權(quán)”。其中，起草訂立《大清國籍條例》，便是眾多修律中的一項。

（二）以“修律”解決治理難題

事實上，民眾選擇加入其他國家的國籍實則出自利益之需，此無關(guān)國家或者現(xiàn)代公民意識。晚清政府的主權(quán)意識十分淡薄，簽訂不平等條約確立領(lǐng)事裁判權(quán)就是主權(quán)意識淡薄的表現(xiàn)之一。再者，在后續(xù)的涉外事件中外國領(lǐng)事裁判權(quán)高于主權(quán)的事件又頻頻發(fā)生，致使民眾認為通過改籍能獲得更多的權(quán)利，從而紛紛予以效仿。

據(jù)史料記載，光緒三十三年（ 1907年） 十月十七日，閩浙總督松壽的奏折報告了福建地區(qū)中國人擅自改入外國籍的現(xiàn)象，“乃自臺灣外屬之后，閩省在地居民，動輒混入日本臺籍，仍復(fù)雜居內(nèi)地，滋生事端 。（中略） 從前閩人報入日本臺籍，本以福、廈兩口為較多，乃現(xiàn)在漳、泉各屬地方竟已到處皆有。即報入英法屬國及日斯各籍，亦頗不少。平日則雜居內(nèi)地，爭利益于華民，有事援約抗官，讬外人之保護，版籍淆雜，究詰無從。且近聞各省籍民案情，亦復(fù)層見疊出，若不早籌限制，實屬大礙國權(quán)”

《閩浙總督松壽奏為閩省報入外籍人員日多請飭下明定國籍條例事》（中國第一歷史檔案館館藏，03-5620-031）。 。該史料記載的現(xiàn)象，便是當(dāng)時內(nèi)地居民為謀求自身便利借用身份變更，入籍外籍以便獲得領(lǐng)事裁判權(quán)保護的事例，每當(dāng)擁有外籍的華人與內(nèi)地居民發(fā)生沖突時，他們便試圖借用外籍身份逃脫清政府的管轄，將本屬于一國之下的私人之爭轉(zhuǎn)變?yōu)閷徟袡?quán)之爭。由此，適用“領(lǐng)事裁判權(quán)”優(yōu)先于“主權(quán)”的案例頻頻發(fā)生，這不僅削弱了清政府的主權(quán)效力范圍，還在中國官員與外國領(lǐng)事之間引發(fā)了諸多矛盾。

（三）以“修律”應(yīng)對身份危機

荷屬殖民地華人的身份危機，是促使晚清政府迅速頒布國籍法的直接原因。起初，為了回應(yīng)清政府對西方列強的承諾，即中西“一律”，沈家本采取的方法是“參酌各國法律，首重翻譯”[8]。因而，與其他律法一樣，修訂法律本來首先應(yīng)該通過翻譯各國國籍法加以熟悉，隨后在參照各國國籍法的基礎(chǔ)上編定屬于大清的國籍法，通常來說，從制定到頒布需耗時半年至一年左右。然而，在此期間，突發(fā)的“荷屬殖民地華僑身份事件”使得國籍法的訂立變得極為迫切。1908年9月，駐荷大臣陸征祥致電外務(wù)部，表示荷蘭政府將采取“屬地主義”原則，企圖將長期居住在荷蘭的華僑轉(zhuǎn)變?yōu)楹商m籍，若清政府未能在荷蘭新律實施前頒布國籍法，新律的頒布將損失數(shù)十萬海外華人，之后再頒布大清國籍法將為時已晚。此封電文由外務(wù)部急送至修訂法律大臣，并稱“國籍條例與外交極有關(guān)系，訂立必不可緩”。這也可以解釋為何《大清國籍條例》從制定到頒布，總歷時不足一個月時間的原因 [6]415。

此外，光緒三十二年（1906年）間，外務(wù)部還接連接到了有關(guān)海外華人國籍問題的咨詢。根據(jù)史料記載，以駐美華人財產(chǎn)糾紛案

《咨法律大臣美使詢出國籍律例六事查照核復(fù)由》（光緒三十二年七月九日，檔號02-21-015-01-001，中央研究院近代史研究所檔案館藏外務(wù)部檔案）。 為例，此案審理需明確駐美華人的國籍，美國駐華大使曾就此問題致電外務(wù)部：“貴國律例中有何條載明出入國籍事”，“中政府照何等條規(guī)保護常域外國之華人”等國籍法事由④;其次，長居日本長崎的華商也曾就“入籍日本是否喪失本國籍”的事由詢問駐日領(lǐng)事，卻均未能得到明確的回答。隨后，駐日領(lǐng)事由此致電當(dāng)時的法律大臣沈家本以求確認，法律大臣沈家本對此表達了自己的看法：“中國數(shù)千年閉關(guān)自守，從未與外國交通，故向無國籍之說，即海通以后，凡民戶之移徙外洋者，其如何管理，亦并未輯有專條，現(xiàn)在民法尚未成立，一切咸無依據(jù)?！?/p>

《國籍出入俟考查明晰詳慎訂定再行咨呈以憑轉(zhuǎn)復(fù)美使由》（光緒三十二年七月十八日，檔案02-21-015-01-006）。

通過對歷史資料的梳理可以看出，《大清國籍條例》的制定基于多重動因，這些因素都并非出自清政府主動改革的結(jié)果，而是為了解決迫在眉睫的政治現(xiàn)實問題。其中，“荷屬殖民地華僑身份事件”的發(fā)生，才是促使該條例倉促面世的直接原因

如果不是因為南洋華僑問題，可能中國第一部國籍法不在晚清，而在其后，相關(guān)討論參見：李貴連.晚清《國籍法》與《國籍條例》[J].法學(xué)研究.1990（5）：76-79。。處于當(dāng)時的歷史背景之下，或許是因為古代律法中從未出現(xiàn)“國籍”的概念，因此中國人對“改國籍”的認知僅僅停留在獲取更多權(quán)利的意義之上。正如沈家本回復(fù)駐日本領(lǐng)事的那樣，中國向無國籍之說，何謂入籍、出籍以及是否承認雙國籍等問題，清朝條例之中從未有過相關(guān)規(guī)定。因此，制定國籍法不僅能夠解決因國籍身份混亂而導(dǎo)致的人口管理沖突，還能改變中國人的“國籍觀”。

二、國民身份的立法嘗試與歷史評價

盡管晚清國民身份立法是一次被動適用現(xiàn)代國家建構(gòu)的嘗試，它是受到內(nèi)外政治壓力的產(chǎn)物。但是，從其誕生來說，又是相當(dāng)偶然的。在清末改革的后期，《大清國籍法》的制定過程不僅顯得倉促，作為對日本國籍法模仿的立法產(chǎn)物，還欠缺對自身文明和歷史處境的反思。

（一）國民身份法律資格的誕生

在傳統(tǒng)中國，知道有“天下”而未知有“國家”，自稱為“子民”，而不知為“國民”。中國現(xiàn)代化的過程可以理解為如何從天下轉(zhuǎn)變?yōu)閲业倪^程[9]。國民身份的法律資格先于其國民意識而產(chǎn)生。這種身份乃是一次參照日本現(xiàn)代化過程的法律嘗試。日俄戰(zhàn)爭之前，清末新政初期，清政府改革所參照的藍本主要是西方多國的相關(guān)法律文本。然而，1905年，日本在“日俄戰(zhàn)爭”中意外地贏得了輝煌的勝利，該消息傳至清政府引起了不小的轟動。因此，以日本在此次戰(zhàn)爭的勝利為分界點，清政府的改革方向發(fā)生了一次意料之外的轉(zhuǎn)變，即從僅僅學(xué)習(xí)西方國家先進制度為主轉(zhuǎn)為以立憲為目標(biāo)的政治體制的改革。1908年晚清政府頒布了憲法性文件《欽定憲法大綱》，該文件的文本內(nèi)容主要借鑒了日本的《明治憲法》。半年后，出于訂立國籍法的緊迫性，修訂法律大臣同樣在效仿日本1899年《國籍法》的基礎(chǔ)上，于1909年3月頒布了《大清國籍條例》及其施行細則[10]?！洞笄鍑畻l例》與1899年日本《國籍法》的文本內(nèi)容極其相似，這也是為何法律制定館能夠在二十多天內(nèi)頒布該條例的原因之一。

（二）《大清國籍條例》的內(nèi)容與特色

根據(jù)《大清國籍條例》的文本內(nèi)容，該條例總共分為五章，分別是：第一章固有籍、第二章入籍、第三章出籍、第四章復(fù)籍以及第五章附條。從其內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)這部有關(guān)國民身份的立法有如下特征。

第一，國籍取得以“父系血統(tǒng)主義”為主，具有儒家父權(quán)主義特征。根據(jù)《大清國籍條例》第一章第一條：“凡左列人等不論是否生于中國地方均屬于中國國籍。（1）生而父為中國人者; （2）生于父死后而父死時為中國人者;（3）母為中國人而父無可考或無國籍者。”由此得知，該國籍條例確立了以“父系血統(tǒng)主義”為主的國籍取得原則。眾所周知，促使該條例頒布的直接動因源于晚清政府急于將海外華僑納入中國國籍加以保護。因此，相較于《荷蘭新訂爪哇殖民籍新律》規(guī)定的“出生地主義”國籍取得原則，唯有通過“血統(tǒng)主義”國籍取得原則才能有助于晚清政府達到其制定國籍法的初衷。

第二，承認有限的“自由遷徙”權(quán)利?！洞笄鍑畻l例》僅部分地承認了“自由遷徙”原則，因為根據(jù)現(xiàn)代國際社會通行的國際法對“遷徙自由”的普遍定義：“遷徙自由指的是憲法或法律賦予公民離開原居住地到外地或外國的自由。”[11]然而，《大清國籍條例》第三章第18條卻有如下規(guī)定：“凡呈請出籍者應(yīng)具呈本籍地方官詳請該長官咨請民政部批準(zhǔn)牌示，自批準(zhǔn)牌示之日起始作為出籍之證，未經(jīng)呈請批準(zhǔn)者，不問情況如何，仍屬中國國籍”[12]。由此可見，該條例通過規(guī)定復(fù)雜繁瑣的強制性出籍前置程序，即“申請批準(zhǔn)與牌示”程序，嚴格地限制中國人出籍，而非允許其“任意”為之。相較于1980年頒布的《中華人民共和國國籍法》所規(guī)定的“自動喪失中國國籍”出籍條款來講，“勸阻中國人出籍”成為了該條例出籍條款存在的主要意義，所以，這份《大清國籍條例》并未具備完整的現(xiàn)代國籍法的公民權(quán)利含義，《大清國籍條例》只是部分地承認了“遷徙自由”的原則，還具有傳統(tǒng)社會的國家管控的印記。

第三，重新收回境內(nèi)“華人”的管轄權(quán)?！洞笄鍑畻l例》第二章、第三章首次規(guī)定了允許外國人入籍、中國人出籍的法規(guī)，與清朝初期所施行的“閉關(guān)鎖國”政策相比較，筆者認為該條例首次部分地承認了近代國際法層面上廣義的“自由遷徙原則”。在早期古代社會，人類的遷徙只是一種自然行為，統(tǒng)治者既不會將遷徙行為規(guī)定為一種法律權(quán)利，也不會對此嚴加禁止。在傳統(tǒng)中國社會，在自然經(jīng)濟為主的生產(chǎn)方式和儒家倫理道德秩序的背景之下，一般來說，人們較少自發(fā)地離開宗親所在之地。歷史上曾發(fā)生過的“移民”事件，多數(shù)都是在政府組織下的政策性移民。以“湖廣填四川”為例，即自康熙年間開始，為解決四川地廣人稀的問題，府衙曾召集大批人口移居此地，這些移民大多數(shù)來自東部的湖廣（今湖南、湖北）[13]，因此，此時的“遷徙行為”要么是一種自然行為，或是一種強制性的義務(wù)，抑或是一種統(tǒng)治者為實現(xiàn)政策性目標(biāo)而鼓勵（通過獎勵的方式）的政策性行為。

（三）實施效果評價

盡管晚清政府制定《大清國籍條例》的理由是被動適應(yīng)現(xiàn)代國際秩序的需要，但是通過相關(guān)立法，中國從傳統(tǒng)的朝貢體系和臣民意識開始向現(xiàn)代國家秩序和國民意識轉(zhuǎn)型。尤其是，這次立法某種意義上觸及了現(xiàn)代憲法政治中的個體權(quán)利原則。這一條例之制定為后來南京臨時政府的國籍立法做了鋪墊。

第一，遷徙自由是現(xiàn)代憲法中人身自由的重要內(nèi)容。中國古代奉行相當(dāng)嚴厲的戶籍管理制度，缺乏個體自由意識。近現(xiàn)代意義上的“遷徙自由是人之基本權(quán)利，要求社會為人提供自由生存和發(fā)展的空間”。因此，“遷徙自由”本質(zhì)上是通過承認人的“遷入”“遷出”以及“居住”的行為，從而達成實質(zhì)上的“遷徙自由”。1909年頒布的《大清國籍條例》文本中雖然并未以明確的表達承認“遷徙自由”，但第二章、第三章分別允許了外國人“入籍”與中國人“出籍”，隱藏在這些法規(guī)背后所蘊含的邏輯前提則應(yīng)當(dāng)首先是肯定了“人們遷出原國籍國”“遷入入籍國”“定居”“職業(yè)”等一系列的行為自由。隨后，在肯定這一系列行為自由的基礎(chǔ)之上，再結(jié)合經(jīng)濟發(fā)展、政治認同等國家現(xiàn)實需求，通過立法的方式規(guī)定入籍的實質(zhì)性要件，從而在一國主權(quán)的基礎(chǔ)之上，承認個體有限度的遷徙自由。當(dāng)然，從憲法學(xué)的角度講，我國首次承認將“遷徙自由”規(guī)定為公民基本權(quán)利的憲法文本，是南京臨時政府于1912年頒布的《中華民國臨時約法》，該法第6款規(guī)定：“人民居住遷徙之自由”[14]。

第二，《大清國籍條例》是中國第一部國籍法，該條例的制定著重強調(diào)了以解決現(xiàn)實矛盾為目標(biāo)的工具性作用。正如前文所述，促成晚清政府迅速制定頒布國籍法主要基于兩大原因：其一，居住于國內(nèi)的華人利用治外法權(quán)的存在，通過修改國籍逃脫國內(nèi)司法權(quán)的管轄，從最初的個別現(xiàn)象發(fā)展成普遍的社會問題;其二，《荷蘭新訂爪哇殖民籍新律》的頒布將致使海外數(shù)十萬華僑歸于荷蘭籍，這部分華人在此前曾經(jīng)陸續(xù)不斷地從國外給家人匯回了大量的外匯，這些外幣資助了清政府的財政支出，減輕了清政府的財政赤字，荷蘭國欲頒布移民新律這一消息自然引發(fā)了清政府的焦慮。不難看出，根據(jù)上述對《大清國籍條例》的內(nèi)容分析，該條例文本內(nèi)容雖然大多來源于日本當(dāng)時的國籍法，但其內(nèi)容的制定目的始終是為了解決現(xiàn)實中存在的治理問題。

第三，《大清國籍條例》重塑了近代中國人的國家認同觀。上述兩大促成國籍法頒布的客觀原因，實質(zhì)上均反映了當(dāng)時國人對國家認同感的降低?！稏|方雜志》在《廈門籍民細故啟釁始末》報道中載，“時值慈禧、光緒駕崩后國喪百日之內(nèi)”，“閩人入籍者，均興高采烈，召集梨園弟子唱戲為樂”，以慶祝西班牙國王壽誕之期[15]。此報道形象地表現(xiàn)了國人在新時代下對國家認同的缺失，國家認同的不足必然造成現(xiàn)代民族國家制度所需要的“忠誠度”的缺失。處于轉(zhuǎn)型時期的晚清，由于儒學(xué)創(chuàng)立的倫理綱常在公共領(lǐng)域逐漸喪失了它的權(quán)威性，統(tǒng)治者試圖通過引進西方制度從而填補轉(zhuǎn)型時期的空白。中國第一部國籍法《大清國籍條例》的頒布，揭示了傳統(tǒng)中國國家觀向近代國家觀的轉(zhuǎn)變。一般來說，近代國籍法的國籍取得原則總共有三種：單一“血統(tǒng)主義”、單一“出生地主義”與“混合主義”。通過制定以血統(tǒng)主義為國籍取得原則的國籍條例，能夠在當(dāng)時國家認同渙散的背景之下，重新通過血脈維系的方式建立新的國家認同模式。根據(jù)《大清國籍條例》中對“固有籍”的明確規(guī)定，海外數(shù)十萬華人幾乎均能根據(jù)此條例歸屬于中國國籍，使得晚清政府對海外華人的保護獲得了合法性依據(jù)，重塑了國家認同觀。

第四，《大清國籍條例》默認了華僑的“雙重國籍”?？紤]到當(dāng)時背景下海外華人所處的不利局面，清政府試圖通過訂立國籍法確立對海外華人的延伸保護。根據(jù)《大清國籍條例》第二章入籍的具體內(nèi)容，清政府采取了單一“血統(tǒng)主義”的國籍取得原則，目的在于將海外數(shù)十萬華人及其后代納入中國籍。同時，《大清國籍條例》第三章出籍部分則規(guī)定了相當(dāng)嚴格的限制，一些學(xué)者由此判斷清政府通過該原則確認了“單一國籍”原則。在《大清國籍條例》頒布施行后的第二年，荷蘭政府頒布了以單一“出生地主義”原則為國籍取得方式的國籍法新律

1910年荷蘭頒布《關(guān)于荷蘭屬民地位的法令》，規(guī)定了以出生地主義為賦予原始國籍的原則，由此，使得荷屬印尼出生的華人一經(jīng)出生即為荷蘭屬民。。若根據(jù)《大清國籍條例》，排除少數(shù)已入籍荷蘭的華人

事實上，根據(jù)《大清國籍條例》的文本內(nèi)容，首先，條例規(guī)定了出籍“預(yù)先呈請”的程序性規(guī)定，不經(jīng)呈請不能出籍;其次，條例制定了嚴格的出籍條件，不符合出籍規(guī)定的，雖已入籍荷蘭，仍屬于中國籍，嚴格限制海外華人“出籍”。因此，入籍荷蘭的華人，是極少數(shù)者。，其他尚未入籍或出生在荷蘭的華人及后代依“血統(tǒng)主義”原則可獲得中國籍。若根據(jù)荷蘭新頒布的《新訂爪哇殖民籍新律》，自1908年新律生效之日起，出生于爪哇的華人后代，無論其現(xiàn)居出生地或已返回中國，均為荷蘭國民。因此，清政府條例與荷蘭新律之間的“重疊關(guān)系”

此處的“重疊關(guān)系“指的是：若出生在荷蘭的華人后代，理論上，可同時屬于荷蘭籍和中國籍。導(dǎo)致了兩個后果。其一，條例與新律之間產(chǎn)生的身份重疊展現(xiàn)了兩部國籍法的對抗關(guān)系。由于清政府國籍條例與荷蘭新律有關(guān)入籍的規(guī)定相互抵觸，出生在荷蘭的華人根據(jù)血緣和出生地，便同時擁有了中國籍與荷蘭籍。其二，《大清國籍條例》條文中，清政府既未明確承認也未斷然否認華人具有雙國籍。那么，根據(jù)兩國法律規(guī)定，未申請出籍且出生于荷蘭的華人后代實際上具有事實上的“雙國籍”。除此以外，如果根據(jù)《大清國籍條例》第16條的規(guī)定：“凡中國人出籍者所有中國人在內(nèi)地特有之利益一律得享受?！鼻逭姓J中國籍與已出籍的海外華人在境內(nèi)享有同等的權(quán)利。以上，都足以說明清政府傾向于承認海外華人的雙國籍狀態(tài)。

然而，制定國籍法只是確立了保護海外僑民的合法性依據(jù)，在海外各國設(shè)立領(lǐng)事館才能真正地保障海外華人的具體權(quán)益。1909年至1911年間，就中國在印尼設(shè)立領(lǐng)事館事由談判時，荷蘭便借此“重疊”關(guān)系拒絕承認清政府在此設(shè)立領(lǐng)事館。雖然，根據(jù)條例的規(guī)定，單一“血統(tǒng)主義原則”可以將海外華人納入中國籍，但如果清政府設(shè)立領(lǐng)事得不到荷蘭政府的承認，保護華僑的初始目的隨后也將付之東流。最終，此次中荷談判達成了折中協(xié)議：居于荷蘭屬地的華人，依照荷蘭法律取得荷蘭籍;若日后華人搬離荷屬地，回到中國，則可以恢復(fù)中國國籍。

三、晚清現(xiàn)代國民身份建構(gòu)的反思與批判

盡管晚清政府的國籍立法并非為了實現(xiàn)現(xiàn)代國家建構(gòu)，但是從客觀上造成了國民身份和國家意識的初步覺醒。現(xiàn)代國家與古典國家的重大不同之處在于現(xiàn)代國家有統(tǒng)一的中央政府、確定的國家領(lǐng)土范圍以及清晰的國民身份。而傳統(tǒng)中國有“天下”而無“國家”，有“臣民”而無“國民”。而作為現(xiàn)代法律制度的國籍，它確定了國民身份的識別標(biāo)準(zhǔn)和法律對人的效力空間。晚清政府并不熟悉這種現(xiàn)代法政觀念。但是，從客觀上講，《大清國籍條例》的制定和頒布，使得“個人”身份具有了制定法意義上的權(quán)威性與合法性。個體權(quán)利而非身份成為思考和建構(gòu)現(xiàn)代國家的邏輯和價值起點。

（一）從戶籍制度到國籍資格

一直以來，通過戶籍制度實施人口管理是中國從古至今的傳統(tǒng)。在傳統(tǒng)中國社會里，無論是宋元明清的封建職業(yè)戶籍制或是清代后期的保甲戶籍制，統(tǒng)治者通過基本的人口統(tǒng)計功能加以管理，體現(xiàn)的是被統(tǒng)治者單方面的法定義務(wù)。在傳統(tǒng)社會背景下，人口統(tǒng)治是歷代戶籍制度所承擔(dān)的主要社會職能。從社會管理基本單元的層面看，傳統(tǒng)社會所形成的“禮制”“宗法”等倫理規(guī)范，需要通過血緣與地緣為基礎(chǔ)得以實現(xiàn)。與此同時，古代通過“戶籍制度”為手段的人口控制又進一步強化了這種基礎(chǔ)，將個人牢固地鎖在戶籍所在地。在古代社會，個人只有先入戶籍才具有參與其他社會活動的“身份”。個人若脫離了“戶”的身份，也就失去了社會中的一切身份，以及身份帶來的保護?；诖?，古代中國的“戶籍制度”承擔(dān)了人口統(tǒng)計、賦稅統(tǒng)計、人口遷移限制三大功能。此時，家庭是古代法律上“戶”的唯一基本構(gòu)成單位。

作為中國第一部國籍法，清政府通過《大清國籍條例》確認了單一國籍取得原則，即“血統(tǒng)主義”。將《大清國籍條例》與《欽定憲法大綱》結(jié)合起來看，《欽定大綱》的附則部分，首次以列舉的方式規(guī)定了部分“臣民的權(quán)利義務(wù)”

需要指出的是，這里的“臣民”并非現(xiàn)代憲法意義上的“公民”或“國民”概念，而是指代表宗親氏族的“士紳階層”。。可以說，上述兩部制定法第一次將“個人與國家”間的關(guān)系作為立法的調(diào)整對象。在以上兩部制定法的基礎(chǔ)之上，1911年，清政府在參考了各國法規(guī)的基礎(chǔ)上，制定了中國歷史上第一部《戶籍法》單行法規(guī)。該法規(guī)八章184條，其內(nèi)容可分為：戶籍的管理、人籍、戶籍、罰則四個部分。值得關(guān)注的是，相較于以“戶”為基本管理單位的傳統(tǒng)戶籍制度，該法規(guī)區(qū)分了“人籍”與“戶籍”。此外，該法規(guī)的第三章、第四章還規(guī)定了對戶籍管理人員的監(jiān)督，賦予了個人抗告戶籍吏的“訴權(quán)”。這說明，新戶籍管理制度首先保留以家族為基本統(tǒng)計單位的傳統(tǒng)戶籍制度功能，但也承認以個人為主體單位的近代“國籍”概念與此同時并行。同時，該法規(guī)既規(guī)定了個人如實呈報戶籍的義務(wù)，也規(guī)定了個人對籍吏不當(dāng)行為的抗告權(quán)，體現(xiàn)了個人與國家之間的雙向權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不再只是充當(dāng)統(tǒng)治者對被統(tǒng)治者單方面的人口管制手段。

（二）從社會身份到政治契約

在中國古代社會，個體的權(quán)利義務(wù)大多來自家庭內(nèi)部，權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容具有穩(wěn)固性。如何解釋這一現(xiàn)象呢？在距清末新政半個世紀(jì)前的1861年，英國著名歷史法學(xué)家亨利·梅因在其經(jīng)典著作《古代法》中寫道：“所有進步社會的運動，到此為止，是一個從‘從身份到契約’的運動”[16]。 梅因的論斷所表達的正是西方社會曾經(jīng)歷的一個由古代社會以父權(quán)制、身份制為核心的習(xí)慣法時期向以契約法為象征的法典化發(fā)展的漫長曲折的過程，揭示了從專制到民主的必然發(fā)展規(guī)律[17]。其中，“從身份到契約”中的“身份”一詞指的便是存在于古代社會之中，“個人”與家族之間的隸屬關(guān)系。此種隸屬關(guān)系首先代表著一種穩(wěn)固的社會秩序，“個人”的“身份”是基于出生所得，這種“身份”表明了他在家族中的地位?！吧矸荨边€代表著“個人”在家族中所享有的固定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，處于家族之中的“個人”既不為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利，也不為自己增設(shè)義務(wù)。通過梳理大量的歷史資料文獻，梅因得出如下論斷：人類社會發(fā)展的特點實質(zhì)是‘個人’逐漸從氏族規(guī)則中脫離出來，獨立為各種法律關(guān)系的基本單位，個體能夠為自己創(chuàng)設(shè)一系列權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。

這種將“個人”從家庭、宗族等集體身份里獨立出來的轉(zhuǎn)變具有重大的意義，相較于古代中國，儒家思想在公私領(lǐng)域的構(gòu)建中享有支配性的權(quán)威，甚至可以說在古代中國并不存在西方意義上的私人領(lǐng)域，上述兩部法律通過立法承認“個人”（individual）的地位，意味著儒學(xué)逐漸喪失支配地位，源于西方現(xiàn)代社會的義理開始成為制度構(gòu)建的正當(dāng)性來源。

梅因?qū)糯鞣缴鐣耐普?，同樣適合于解釋中國古代社會等級秩序。與古代西方相似的是，在中國古代社會，家庭在社會中的角色具有一定的特殊性，它既是一個承擔(dān)賦役的基本單位，又是一個最基本的政治單位[18]4?；蕶?quán)社會之中，統(tǒng)治者通過承認家庭中父權(quán)與夫權(quán)的絕對統(tǒng)治權(quán)力，以此實現(xiàn)家庭的政權(quán)化，并通過結(jié)合父權(quán)與皇權(quán)，最終實現(xiàn)政權(quán)的家庭化 [18]4。儒學(xué)所提倡的倫理綱常與家國同構(gòu)在傳統(tǒng)中國社會之中，既是對個人的道德約束，也是社會秩序的體現(xiàn)。因此，梅因所描述在西方古代社會中“身份”的含義與傳統(tǒng)中國社會的倫理綱常秩序的含義十分相似，它們的社會秩序都是建立在父權(quán)制度與宗族關(guān)系之上的固定的以“身份”為依據(jù)的隸屬關(guān)系。因此，古代社會的身份等級秩序，也就成為個人權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的唯一來源。

（三）從倫理秩序到法律關(guān)系

“國籍”作為一種個人法律身份地位的描述，是一個現(xiàn)代詞匯，起源于18世紀(jì)法國大革命時期[19]。在此之前的傳統(tǒng)社會之中，無論是西方還是東方，古代社會中的“個人”是隱匿于“集體”之中的，這里的“集體”在古代西方可能被描述為部落、城邦等，古代東方則可能是氏族、宗族等。隨著社會由古代向近現(xiàn)代發(fā)展，“個人”逐漸從“集體”中獨立出來，成為社會組織的基本單位。

隨著國籍法的首次頒布，為“個人”脫離“戶”，擁有獨立的身份，提供了可能性?！皞€人”以法律主體身份出現(xiàn)在法律文本中，表現(xiàn)了個人與國家之間關(guān)系的轉(zhuǎn)變?！皣备拍畹漠a(chǎn)生，既意味著傳統(tǒng)社會中隸屬于“集體”中的“個人”就此獨立于社會，又成為了近現(xiàn)代憲制之下代表著國家與個人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的“中間概念”，這種轉(zhuǎn)變，在當(dāng)時的中國，可以說意義重大。從西方個人主義思想的流入，到“個人”與“權(quán)利”在法律文本上的結(jié)合，意味著現(xiàn)代價值核心，即權(quán)利觀念，逐漸進入中國。簡言之，與戶籍緊密相關(guān)的身份等級秩序，不再是個人權(quán)利義務(wù)的唯一來源，“國籍”身份同樣可以為個人賦權(quán)。

總的來說，《大清國籍條例》為近代“契約”社會的來臨提供了某種演變的可能，在當(dāng)時預(yù)示著未來社會發(fā)展的方向。遺憾的是，晚清變法改制措施發(fā)起時，清政府已在王朝覆滅的邊緣，法律修訂館所訂立的新法，最終并未得到真正的實施。1901晚清新政開啟之前，中國剛剛結(jié)束長達34年的洋務(wù)運動，洋務(wù)運動的核心思想，即在推進現(xiàn)代化的同時，拒斥引入構(gòu)建西方制度的價值基礎(chǔ)。新政期間，中國政治、經(jīng)濟等領(lǐng)域的士紳階層，大多信奉“中西二分二元論”

“中西二分二元論”指的是，在公領(lǐng)域引進西方科技、教育、政治等制度，同時在私領(lǐng)域繼續(xù)保留以倫理綱常為基礎(chǔ)的儒家思想，以維護清王朝的統(tǒng)治。在這一點上，晚清政府與改良派不謀而合，這也是對新政時期改革措施的總體詮釋。，因此，這也可以解釋為什么在新政期間，晚清政府為了擺脫領(lǐng)事裁判權(quán)的干擾繼續(xù)維持專制統(tǒng)治，一方面，假意主動組織法律館訂立新法;另外一方面，在仿照外國人在國內(nèi)建立的警察機構(gòu)的基礎(chǔ)之上，清政府建立了更加嚴密的警察制度，在全國各地設(shè)立地方巡警，強調(diào)“警察乃內(nèi)治要政”[18]68。此外，將“戶口管理”納入警察系統(tǒng)強化管理，在基層實行“保甲制度”，有助于警察行使鎮(zhèn)壓職能。在此情形下，新政法律實施的失敗幾乎是一種必然的發(fā)展結(jié)果。

四、結(jié)語

誠然，1840年鴉片戰(zhàn)爭之后的中國社會一直處于外來文化與內(nèi)部革命的動蕩之中，晚清修訂國籍法的行為本身也可謂穩(wěn)固政權(quán)的一個緩兵之舉;但是，以個人的出生、國籍、婚姻、死亡等個人信息為登記內(nèi)容的人口管理方式，是現(xiàn)代化發(fā)展進程中，以“個人權(quán)利”作為保障對象的基本前提，同時，“國籍”也是傳統(tǒng)戶籍身份制度向個人身份制度轉(zhuǎn)變的必要條件。通過“國籍”身份將個人從古代“戶籍”身份中獨立出來，是傳統(tǒng)國家邁向現(xiàn)代民族國家的必然發(fā)展結(jié)果，也是明確國家與個人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的邏輯基礎(chǔ)。從法制層面上看，通過制定國籍法將個人國籍身份置于戶籍管理之上，實為傳統(tǒng)戶籍制度中納入個人身份提供了合法性基礎(chǔ)。

《大清國籍條例》的制定是晚清政府被動適用現(xiàn)代世界的一次政治法律的嘗試，是近現(xiàn)代中國國家建構(gòu)的一次標(biāo)志性事件。清政府首次為帝制時代的臣民建立了現(xiàn)代國民身份資格。隨之而生的是對現(xiàn)代權(quán)利、契約和個體主義原則的繼受。事實上，現(xiàn)代國家建構(gòu)的首要任務(wù)乃是確定相對穩(wěn)定的國家秩序，在晚清政府尚未解決生存危機的背景下，這種嘗試注定難以取得成功。而且就其內(nèi)容看，它依然與現(xiàn)代國家的成熟國籍制度相距甚遠。然而，這次嘗試也同時開啟了中國人自我身份意識的覺醒，民國時期又進行過兩次國籍立法，南京國民政府在立法中更加強調(diào)血統(tǒng)觀念，將血統(tǒng)主義與出生地主義原則相結(jié)合，明確將海外華人納入“中國人”的范疇?？梢哉f，民國時期的國籍觀念體現(xiàn)了對新政時期國籍觀念的繼受與發(fā)展。

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On the enactment and legal significance of

Qing Nationality Ordinance

XIE Chong

（Koguan School of Law， Shanghai Jiao Tong University， Shanghai 200030， P. R. China）

Abstract：

Nationality emerged with the establishment of the world system formed by western modern nation-state. It is a legal concept based on the principle of national sovereignty and sovereign equality， which is used to distinguish different nationals or citizens. In modern China， historically， the first nationality law， which was named as Nationality Ordinance， was enacted by the Qing government. The direct incentive to draw up Nationality Ordinance was the desire of the Qing government to provide extended protection for overseas Chinese. This historical background determined that the majority of the academic researches in legal circle about it focused on the relationship between nationality law and Chinese from a single perspective of overseas Chinese affairs policy. However， from the historical perspective of legal history， the enactment of the first nationality law marked the beginning of the transformation of Qing Dynasty from a traditional dynastic state to a modern nation-state， which might have a more profound significance. From the perspective of state construction， the construction of national identity is a crucial part of modern state construction. The significant difference between the modern states and the ancient states is that the modern states have a unified central government， defined national territory and a legible national identity. In traditional Chinese cognition， people only know Tianxia， but do not understand the meaning of state; internally， they claim themselves to be subjects rather than citizens. Nationality legislation is concerned with the legal qualification of modern national identity. In this sense， the enactment of Qing Nationality Ordinance could be regarded as a landmark event of the national construction in modern China. At that time， out of passively adapting to the political operation logic of modern state and considering to actively solve the ruling crisis， the late Qing government tried to legislate national identity in the trouble of internal and foreign affairs. However， without construction of a necessary national stability， this legislative attempt was doomed to fail under the background of unresolved existential crisis. The substance of this ordinance was still far from the mature nationality law of modern countries as well. Although the legislative attempt of Qing Nationality Ordinance was not successful， it objectively promoted the germination of modern national identity consciousness. In China， the household registration system is always be used in field of population management and people only have the identity under a household identity rather than having the identity as an individual. The nationality law would provide authority and legitimacy to individual identity. From household registration to nationality， from subject to citizen， the traditional Confucian ethical order was replaced by the modern legal logic of rights and obligations. Qing Nationality Ordinance was not only concerned with the establishment of the legal identity of the Chinese， but also carried a foreshadowing of the rise of the modern Chinese state.

Key words：" consular jurisdiction; freedom of movement; jus sanguinis; Qing Nationality Ordinance; household registration system

（責(zé)任編輯胡志平）