特別代表人訴訟的完善

李卉

摘?要：投服中心缺乏獨(dú)立性和配套的監(jiān)督機(jī)制，其主導(dǎo)的特別代表人訴訟極有可能異化為行政執(zhí)法的影子并產(chǎn)生權(quán)力濫用問題。另外，投服中心非營利性組織的本質(zhì)特征，先天就具有嚴(yán)重的委托代理問題和訴訟激勵不足問題。投服中心監(jiān)督與激勵機(jī)制缺失是中國證券市場“行政化”的一個典型縮影，應(yīng)著手建立投服中心的訴訟激勵與監(jiān)督機(jī)制。在監(jiān)督機(jī)制方面，建議立足于公司制的組織形式，完善內(nèi)部治理和外部監(jiān)督機(jī)制，防止投服中心濫用權(quán)力并淪為證監(jiān)會的“附庸”。在激勵機(jī)制方面，建議擴(kuò)展投服中心的資金來源、逐步實(shí)現(xiàn)投服中心向市場主體進(jìn)行分權(quán)的證券集團(tuán)訴訟模式并建立評估機(jī)制。

關(guān)鍵詞：特別代表人訴訟;投服中心;訴訟激勵;監(jiān)督機(jī)制

一、引言

2020年5月13日，中國證監(jiān)會對康美藥業(yè)證券違法違規(guī)案做出行政處罰，中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司（以下簡稱投服中心）受部分康美藥業(yè)證券投資者的特別授權(quán)，向廣州中院申請作為代表人參加訴訟。2021年11月12日，本案一審以投服中心代表原告方勝訴。康美藥業(yè)被判向52037名投資者賠償投資損失約2459億元?？得浪帢I(yè)實(shí)際控制人、董監(jiān)高、所涉中介機(jī)構(gòu)按過錯程度被判在不同范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這是我國原告人數(shù)最多、賠償金額最高的證券虛假陳述民事賠償案件，也是特別代表人訴訟落地實(shí)踐的第一案，特別代表人訴訟正在成為解決證券虛假陳述糾紛案件的重要訴訟形式。

二、公共執(zhí)行模式的探索

（一）被抑制的證券集團(tuán)訴訟

證券市場是一個高度依賴信息和投資者信心的市場，證券市場治理尤為重要。證券市場治理體系大致可劃分為上市公司治理、證券行政監(jiān)管部門的監(jiān)管以及司法的治理。司法治理又可以細(xì)分為刑事和民事兩個不同面向。國外證券市場由市場推動自發(fā)形成，而中國證券市場由政府推動形成，最初的目的是為國企融資服務(wù)。正因這種特殊性，證券集團(tuán)訴訟一直處于相當(dāng)克制的狀態(tài)。2003年最高院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，對證券虛假陳述民事訴訟做出了重要的調(diào)整，為私人力量參與證券市場治理開辟了道路，但是證券集團(tuán)訴訟仍未放開。

（二）公共執(zhí)行模式與私人執(zhí)行模式的權(quán)衡

證券集團(tuán)訴訟中私人執(zhí)行模式以美國由律師主導(dǎo)的“退出制”為代表，公共執(zhí)行模式以我國臺灣投保中心主導(dǎo)的證券團(tuán)體訴訟為代表。隨著多層次資本市場的不斷發(fā)展，我國證券市場也逐漸回歸本質(zhì)，為各類企業(yè)提供融資渠道，建立和維護(hù)一個公平公正的證券市場秩序也日益重要。2019年修訂的新《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）特設(shè)投資者保護(hù)專章，創(chuàng)設(shè)了特別代表人訴訟制度。“默示加入，明示退出”的規(guī)則解決了證券群體訴訟集體行動困難的難題，形成了具有中國特色的證券集團(tuán)訴訟公共執(zhí)行模式。

中國證券期貨2022年6月

第2期特別代表人訴訟的完善

兩種執(zhí)行模式在不同情況下的適用呈現(xiàn)出不同的優(yōu)缺點(diǎn)。但從證券糾紛本質(zhì)來看，其是影響私主體的切身利益的糾紛，理應(yīng)由私主體來主導(dǎo)。比如，美國創(chuàng)設(shè)的“首席原告”制度：美國《私人證券訴訟改革法案》規(guī)定，最適格的原告是“尋求救濟(jì)的原告中擁有最大經(jīng)濟(jì)利益的申請人”。作為直接損失人，投資者有最大的動力發(fā)動訴訟追回?fù)p失。而采取公共執(zhí)行模式則不可避免產(chǎn)生很多問題，主要表現(xiàn)是成本和效率問題。投服中心主導(dǎo)下的特別代表人訴訟存在兩層委托代理關(guān)系，一是投服中心與投資者之間，二是投服中心與代理律師之間。投資者利益的實(shí)現(xiàn)的間接性需要對兩層委托代理問題都進(jìn)行針對性的解決，成本與效率問題凸顯。另外投服中心接受證監(jiān)會的指導(dǎo)，如何激勵和監(jiān)督其為投資者利益服務(wù)并防止腐敗和尋租需要支出額外成本。因此在證券領(lǐng)域中，私人執(zhí)行模式是符合證券民事訴訟本質(zhì)的選擇。

那為何我國仍選擇公共執(zhí)行模式？主要有三個方面的原因：第一，對私人執(zhí)行模式與濫訴關(guān)系的誤解。美國證券集團(tuán)訴訟濫訴問題嚴(yán)重，基于其影響力，很多觀點(diǎn)就直接將私人執(zhí)行模式等同于濫訴。但是導(dǎo)致美國濫訴問題的原因，有的在我國并不存在，有的在我國并不突出，也容易得到控制。第二，我國還不具備成熟的投資者和證券集團(tuán)訴訟實(shí)踐，需要由投服中心引領(lǐng)和示范。第三，我國的法律改革偏好穩(wěn)定性，先求穩(wěn)，再求變是我國法律改革的基調(diào)。這樣的路徑依賴當(dāng)然會產(chǎn)生很多問題，但正是這種選擇，我國的經(jīng)濟(jì)、法律轉(zhuǎn)型由此表現(xiàn)為一個平滑的、連續(xù)的過程，在穩(wěn)定中逐漸前行，特別代表人訴訟可以在理想與現(xiàn)實(shí)之間完成制度銜接，但我國的公共執(zhí)行模式只是中間狀態(tài)，隨著證券集團(tuán)訴訟實(shí)踐的成熟，私人執(zhí)行模式將會是最終的選擇。

三、獨(dú)立性受限的投服中心

投服中心注冊時(shí)采取的是公司制，注冊資本金為30億元人民幣，其股東單位有上海證券交易所、深圳證券交易所、上海期貨交易所、中國金融期貨交易所、中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司。投服中心作為法人，應(yīng)具有獨(dú)立的意思表示，但投服中心歸屬于中國證監(jiān)會直接管理，具有濃厚的官方色彩，這樣的設(shè)計(jì)可能會產(chǎn)生很多問題。

（一）證券集團(tuán)訴訟的開展隨股市情況調(diào)整

證監(jiān)會作為證券監(jiān)管者，扮演著雙重角色：一方面作為監(jiān)管規(guī)范的制定者與執(zhí)行者，要保持中立。另一方面又是特定領(lǐng)域的保護(hù)者。這矛盾的雙重角色使證監(jiān)會在監(jiān)管的過程中需要不斷拿捏分寸。這樣的矛盾屬性也可能投射在投服中心上，如證券集團(tuán)訴訟的開展可能隨股市情況調(diào)整。我國證券市場的監(jiān)管長期存在一種“家長主義”傾向，如2015年6月中下旬中國股市暴跌，本應(yīng)堅(jiān)持中立尊重證券市場運(yùn)行規(guī)律的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)，卻為了避免股市崩盤恐慌而采取救市措施，這樣并不利于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的“中立執(zhí)法”。這種“家長主義”傾向使證監(jiān)會在監(jiān)管的時(shí)候必須考慮到政治、政策因素，導(dǎo)致行政執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)見性，執(zhí)法的嚴(yán)厲程度會隨著股市情況而變化。這樣的問題同樣會投射到投服中心：特別代表人訴訟意在更多發(fā)揮司法治理在證券市場的治理作用，克服行政執(zhí)法的不獨(dú)立和不中立。接受證監(jiān)會的指導(dǎo)的投服中心在實(shí)踐中可能會異化為行政執(zhí)法的影子，即證券集團(tuán)訴訟的開展也會隨股市情況調(diào)整。

（二）選案繞開國企

國企在A股的存量龐大，以深交所為例，根據(jù)深交所發(fā)布的《2020年深市服務(wù)國資國企改革情況綜述》，截至2020年12月31日，深市共有國有控股上市公司523家，占深市上市公司總數(shù)的22%，占A股國有控股公司的44%。以表1為例，可以發(fā)現(xiàn)國企和其他民企一樣，證券違規(guī)行為也時(shí)有發(fā)生。在2022年《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（后簡稱“新《虛假陳述若干規(guī)定》”）取消前置程序的背景下，更多國企面臨著被提起證券集團(tuán)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。

然而在我國，許多上市企業(yè)都得到了地方政府或者中央政府的支持。中國證監(jiān)會是部級機(jī)構(gòu)，而投服中心接受證監(jiān)會指導(dǎo)，其級別在證監(jiān)會之下，鑒于我國的行政傳統(tǒng)，低級別的投服中心開啟針對國企的證券訴訟并組織進(jìn)行調(diào)查取證，阻礙相當(dāng)大。如果沒有管理層堅(jiān)決治理的決心，這樣的機(jī)構(gòu)很難完整地、公正地幫助投資者完成訴訟實(shí)施的職責(zé)。雖然證券集團(tuán)訴訟本質(zhì)在于彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法不足，但在涉及國企時(shí)，其極有可能受制于行政機(jī)關(guān)。

四、訴訟激勵不足的投服中心

（一）投服中心與社會律師的競爭

訴訟激勵包括程序?qū)用娴囊夂?，投服中心與社會律師的競爭阻礙了特別代表人訴訟的順利提起。新《證券法》和相應(yīng)的配套規(guī)則已經(jīng)給予投服中心很多優(yōu)待，雖然有學(xué)者認(rèn)為這樣的優(yōu)待“不是投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的特權(quán)，而是其代表公眾投資者、捍衛(wèi)資本市場公共利益時(shí)的公器”。劉俊海：《證券代表人訴訟制度的落地生根需要協(xié)同共治》，載新華網(wǎng)，http：//wwwxinhuanetcom/fortune/2020-09/04/c_1126452947htm。但實(shí)際上這樣的優(yōu)待也確實(shí)壓縮了社會律師的盈利空間：一方面，投資者進(jìn)行訴訟要考慮成本，如果參加由投服中心主導(dǎo)的特別代表人訴訟顯然成本更低，投資者不會選擇成本更高的社會律師。另一方面，結(jié)合投服中心的選案標(biāo)準(zhǔn)，重大案件一般也代表著賺取高額律師費(fèi)的可能性。已經(jīng)有行政處罰或者刑事裁判、被告具有償付能力也意味著律師的勝率高?？梢姡斗行囊x擇的案件類型恰恰也是社會律師的優(yōu)先選擇，由此看來兩方的正面競爭不可避免。

有學(xué)者通過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)康美藥業(yè)案中有9位明示退出的投資者，其決定均出于社會律師的建議，由于在揭露日等區(qū)間的計(jì)算上與投服中心意見不同（導(dǎo)致獲賠金額的差異），9位投資者計(jì)劃由律師代理另行起訴。未來，投服中心與社會律師的競爭仍然會存在，甚至不排除社會律師征集到損失數(shù)額占多數(shù)的大投資者，使投服中心即使開啟了證券集團(tuán)訴訟，訴訟的成本和維權(quán)收益也會處于較大的偏離中，目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)。矛盾的核心在于律師發(fā)起普通代表人訴訟，一定是希望代理到底，賺取律師代理費(fèi)。而投服中心一旦介入使之變?yōu)樘貏e代表人訴訟，律師就會被投服中心內(nèi)部的公益律師取代，所以社會律師對于投服中心可能會介入的案件將不會組織普通代表人訴訟（普通代表人訴訟的順利開啟是發(fā)動特別代表人訴訟的前提）。彭冰：《中國版證券集團(tuán)訴訟的發(fā)動》，載微信公眾號“北京大學(xué)金融法研究中心”，2020年11月25日，https：//mpweixinqqcom/s/jX8Uldgzklh8Uy3lyQ94Kw。

（二）經(jīng)費(fèi)與人員不足

資金的可持續(xù)是投服中心積極行權(quán)的基礎(chǔ)。發(fā)動和推進(jìn)特別代表人訴訟需要大量資金，僅僅是制度上的激勵不足以解決現(xiàn)實(shí)的資金問題。據(jù)2018年媒體采訪報(bào)道，雖然投服中心工作人員對于資金問題的回應(yīng)是“具體資金不方便透露，但資金量絕對能保證投服中心的長期運(yùn)作”。根據(jù)投服中心的官網(wǎng)披露，其2021年7月中國投資者網(wǎng)網(wǎng)站管理平臺運(yùn)維服務(wù)項(xiàng)目就需要花費(fèi)58萬元的費(fèi)用，http：//wwwisccomcn/html/xxgk/20210730/3906html（訪問日期：2021年8月19日）。但是這樣的回答不免令人懷疑，因?yàn)槿魏沃贫鹊倪\(yùn)行若要常態(tài)化，長期資金必不可少?？紤]到投服中心業(yè)務(wù)越加活躍、行權(quán)更加主動、購買證券的技術(shù)性服務(wù)花費(fèi)大等情況，仍應(yīng)該擴(kuò)展投服中心的資金來源，資金充足是激勵其積極行權(quán)的關(guān)鍵，有了資金的支持才能有人才進(jìn)入，因?yàn)橥斗行牡墓ぷ魅藛T和公益律師不可能依靠抽象的“公益”作為激勵。經(jīng)費(fèi)與人員的不足將會成為積極行權(quán)的障礙。

（三）內(nèi)部激勵機(jī)制的缺乏降低行權(quán)積極性

內(nèi)部激勵機(jī)制的缺乏可能導(dǎo)致投服中心消極行權(quán)的問題。證據(jù)前置程序的廢除導(dǎo)致證券虛假陳述案件大量出現(xiàn)，投服中心擁有的選案權(quán)恰恰為其不作為留下了空間。進(jìn)一步消極行權(quán)的表現(xiàn)是主動發(fā)掘違法動力不足。新《證券法》將集團(tuán)訴訟列入投資者保護(hù)專章，可見目的就是保護(hù)投資者權(quán)益。實(shí)踐中民事賠償相比于投資者的實(shí)際損失往往是一小部分，如果只依靠事后的部分補(bǔ)償顯然不能真正保護(hù)投資者的正當(dāng)權(quán)益，所以證券集團(tuán)訴訟更多是在震懾違法的意義上保護(hù)投資者。那么震懾作用的發(fā)揮顯然不是被動地跟在行政機(jī)關(guān)的處罰或者刑事審判的后面，而是“另外開辟一條私人執(zhí)法路徑以補(bǔ)充公共執(zhí)法之不足”?；谶@樣的認(rèn)知，投服中心必須能夠獨(dú)立發(fā)現(xiàn)違法、獨(dú)立起訴違法。張?。骸对僬撟C券集團(tuán)訴訟——投服中心應(yīng)當(dāng)如何選案》，載微信公眾號“比較公司治理”，2020年8月2日，https：//mpweixinqqcom/s/l7lFN1VEade1QA8k0cca_A。美國是私益驅(qū)動，律師有很強(qiáng)的動力去做“私人檢察官”，主動發(fā)現(xiàn)證券違法行為并發(fā)動證券集團(tuán)訴訟，而作為公益機(jī)構(gòu)的投服中心顯然不受這種利益驅(qū)動機(jī)制的激勵，投服中心作為公益組織是不以營利為目標(biāo)的，所以重新構(gòu)建投服中心的激勵機(jī)制非常關(guān)鍵。

五、投服中心監(jiān)督機(jī)制的建構(gòu)

投服中心缺乏獨(dú)立性而衍生出的眾多問題本質(zhì)上是因?yàn)橹袊C券市場的“行政化”，根本的解決方式是推進(jìn)一種向市場主體進(jìn)行分權(quán)的證券監(jiān)管和訴訟模式，并對投服中心進(jìn)行清晰的產(chǎn)權(quán)界定，更好地發(fā)揮私權(quán)利主體在證券司法環(huán)節(jié)的積極性和主動性。本文所建議的監(jiān)督機(jī)制更多聚焦于如何通過監(jiān)督來減少投服中心獨(dú)立性缺失所帶來的問題，并同時(shí)防止投服中心濫用權(quán)力，出現(xiàn)貪污腐敗、徇私舞弊、枉法訴訟、惡意和解、懈怠程序、內(nèi)外勾結(jié)等問題，避免證券集團(tuán)訴訟異化被相關(guān)人巧取豪奪，成為侵權(quán)謀利的精巧工具。

（一）內(nèi)部監(jiān)督治理

投服中心雖名義上有股東會、董事會、監(jiān)事會的設(shè)置，但是由黨委會主要研究決定投服中心的重大決策、重要人事任免、重大項(xiàng)目安排等，這說明實(shí)質(zhì)的權(quán)力核心是黨委會而不是股東會。投服中心的董事會、經(jīng)營管理層、監(jiān)事會都放到了辦公室這一部門之下，并不獨(dú)立。為了精簡機(jī)構(gòu)，節(jié)約成本或許是一種合理的理由，但是若要平穩(wěn)有序地順利推進(jìn)特別代表人訴訟，既然選擇了公司制，其內(nèi)部的治理就必須明晰且有制衡?；诖?，投服中心監(jiān)事會的監(jiān)督職能必須激活。對于投服中心來說，雖然已經(jīng)有紀(jì)檢辦公室，但是紀(jì)檢更多偏向于腐敗的問題，對于投服中心這種公司制的架構(gòu)，還有其他不同于腐敗的治理問題。監(jiān)事會是公司治理機(jī)制的重要組成部分，《中華人民共和國公司法》對監(jiān)事的任職資格、信義義務(wù)、法律責(zé)任以及監(jiān)事會的組成、職權(quán)、運(yùn)作等做了較為全面的規(guī)定。實(shí)踐中監(jiān)事會在我國公司治理上一直是沒有發(fā)揮實(shí)質(zhì)的監(jiān)督作用，公司監(jiān)事會事實(shí)上缺乏足夠的動因、能力和激勵將監(jiān)督行動付諸實(shí)施。比如，監(jiān)事會缺乏獨(dú)立性、監(jiān)事缺乏足夠的知識、技能和經(jīng)驗(yàn)并且監(jiān)事會在履行監(jiān)督職責(zé)時(shí)，缺乏足夠的執(zhí)行力和措施保障以及相應(yīng)的激勵和問責(zé)機(jī)制。但是不同于普通商事公司的監(jiān)事會，對于投服中心來說重新激活監(jiān)事會的職能所面臨的阻力和難度并不是很大。投服中心可以借鑒我國臺灣投保中心的有益經(jīng)驗(yàn)：我國臺灣投保中心設(shè)有專門的監(jiān)察人3人，由金管會（其主管機(jī)關(guān)為行政院金融監(jiān)督管理委員會，簡稱金管會）指派學(xué)者、專家等擔(dān)任，這些人員是非捐助人代表，可以保持獨(dú)立性，實(shí)現(xiàn)監(jiān)察職能。建議投服中心激活監(jiān)事會的職能，加入非證監(jiān)會指定成員進(jìn)入監(jiān)事會，如高校教授、專家和專業(yè)律師，保持監(jiān)事會的獨(dú)立性并賦予監(jiān)事會實(shí)權(quán)，在選案、訴訟進(jìn)行、和解結(jié)案的過程中予以監(jiān)督。

（二）外部監(jiān)督機(jī)制

第一，完善專家咨詢制度作為內(nèi)部監(jiān)督的補(bǔ)充。投服中心發(fā)布的《特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》（以下簡稱《業(yè)務(wù)規(guī)則》）中訂立的選案標(biāo)準(zhǔn)，可能會導(dǎo)致美式集團(tuán)訴訟的一大缺陷——“專挑大公司，小公司無人告”。即使是公益機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的集團(tuán)訴訟，也不能排除濫訴的可能。對于此問題，首先要不斷明確選案的標(biāo)準(zhǔn)，使投資者有明確預(yù)期的同時(shí)也可以形成外部監(jiān)督。但是關(guān)于選案標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)階段不論是投服中心發(fā)布的《業(yè)務(wù)規(guī)則》指引還是學(xué)者們的建議，都停留在宏觀的方向指引上，更具體的選案標(biāo)準(zhǔn)具有當(dāng)下關(guān)切性，需要更深入的研究，本文不對此展開。但是選案標(biāo)準(zhǔn)即使日后具體化地固定下來，其抽象性仍然不可避免。現(xiàn)在更切實(shí)可行的是要健全專家咨詢制度，雖然投服中心的《業(yè)務(wù)規(guī)則》規(guī)定了投服中心要建立重大案件評估專家委員會，但是沒有進(jìn)一步的細(xì)則。建議投服中心在選案的決策過程中，應(yīng)該吸引更多外部的專家加入，建立常態(tài)化的案件評估機(jī)制，而且這樣的評估過程應(yīng)該有所記錄，保有底本并且主動予以公開，這樣做不是為了追究專家的責(zé)任，而是對投服中心形成隱形的約束，減少證券集團(tuán)訴訟的開展隨股市情況調(diào)整、選案繞開國企等問題。

第二，信息披露是最好的防腐劑。在康美藥業(yè)案中，投服中心在官網(wǎng)和微信公眾號上更新案件情況。比如，2021年8月10日投服中心就公開了投服中心參加康美藥業(yè)破產(chǎn)重整案第一次債權(quán)人會議的公告的最新動態(tài)?！锻斗行年P(guān)于參加康美藥業(yè)破產(chǎn)重整案第一次債權(quán)人會議的公告》，參見投服中心微信公眾號：https：//mpweixinqqcom/s/0J5GKI4fW5UpvBjO20y1ZQ（訪問日期：2021年8月19日）。但是其披露的信息更多是流程性的，投服中心應(yīng)該拓展信息披露的范圍和質(zhì)量。在案件選取上，如前所述，要盡快明確案件的選擇標(biāo)準(zhǔn)，明確予以公示。在推進(jìn)特別代表人訴訟的過程中，也要完善投服中心的行為準(zhǔn)則和操作規(guī)范并予以公布，以便社會監(jiān)督，使投服中心在既有軌道上有序運(yùn)行。另外，除投服中心外還可以發(fā)展民間力量進(jìn)行信息披露。對比美國集團(tuán)訴訟，其集團(tuán)訴訟案件多而且數(shù)據(jù)方便查找。比如，美國國家經(jīng)濟(jì)研究協(xié)會經(jīng)濟(jì)咨詢公司、斯坦福法學(xué)院與基石合作的證券集團(tuán)訴訟清算所等，其不僅有集團(tuán)訴訟的跟進(jìn)，還有年度報(bào)告和統(tǒng)計(jì)趨勢分析。隨著特別代表人訴訟的推進(jìn)，加強(qiáng)信息披露將會成為監(jiān)督的有力工具。

六、投服中心激勵機(jī)制的建構(gòu)

（一）投服中心與律師的錯位競爭與合作

對于律師與投服中心的競爭問題，不是簡單地取消普通代表人訴訟的前置程序就可以解決的，因?yàn)樽罡咴褐贫ㄅ涮滓?guī)則時(shí)就考慮了濫訴的問題，所以暫時(shí)不會改變該程序要求，那么解決問題的關(guān)鍵應(yīng)該是重構(gòu)投服中心和律師的關(guān)系。

一方面，投服中心要與律師錯位競爭。應(yīng)該看到證券市場的虛假陳述本質(zhì)上還是市場的問題，所以最終還是要交給市場去解決，依靠市場的力量去發(fā)現(xiàn)違法行為和震懾違法行為可能是更有效的。因此在案件選擇上，投服中心選擇具體案件的時(shí)候要與律所良性互動，盡量減少與社會律師的案件爭奪，能夠通過社會律師解決的案件，投服中心應(yīng)當(dāng)予以退讓，“讓市場機(jī)構(gòu)采用市場力量解決相關(guān)糾紛”，保持私人執(zhí)行模式和公共執(zhí)行模式的各自競爭，防止立法上的“雙軌制”異化為實(shí)踐中的“單軌制”。

①?比如，證券交易所、期貨交易所及柜臺買賣中心應(yīng)于每月十日前按其前月份經(jīng)手費(fèi)用收入之百分之五提撥之款項(xiàng)。

②?引自彭冰教授在2020年8月13日中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所商法室舉辦的“證券糾紛代表人訴訟的理論與實(shí)踐”商法圓桌論壇上的發(fā)言。

另一方面，逐步實(shí)現(xiàn)投服中心向市場主體進(jìn)行分權(quán)的證券集團(tuán)訴訟模式，投服中心要加強(qiáng)與社會律師的合作。我國特別代表人訴訟的設(shè)計(jì)就是要避免美國私人律師主導(dǎo)證券集團(tuán)訴訟產(chǎn)生濫訴問題，投服中心使用的是內(nèi)部公益律師，對社會律師的態(tài)度比較保守。但是中美國情不同，社會律師的參與不一定會產(chǎn)生美國那樣的負(fù)面作用。比如，美國濫訴的一大原因是美式集團(tuán)訴訟周期過長，大約96%的證券集團(tuán)訴訟和解屬于典型的董事高管責(zé)任保險(xiǎn)（Director?and?Officer?Liability?Insurance）的覆蓋范圍，這就使大型上市公司往往傾向于和解，從而更加激起了社會律師提起集團(tuán)訴訟的意愿，所以濫訴屢禁不止。但是這種特殊的制度環(huán)境在我國并不存在，所以我們也不應(yīng)該因?yàn)槊绹呢?fù)面實(shí)踐就對社會律師參與特別代表人訴訟持否定意見。在我國越來越多的律師加入證券虛假訴訟的代理，其專業(yè)能力不斷增強(qiáng)，相比于投服中心不足一年的證券虛假訴訟經(jīng)驗(yàn)，訴訟經(jīng)驗(yàn)豐富的律師是投服中心得力的合作伙伴，投保機(jī)構(gòu)可以通過競標(biāo)代理的方式實(shí)現(xiàn)與私人律師的合作。值得注意的是投服中心一直是以自有經(jīng)費(fèi)委派公益律師參與訴訟，不得請求報(bào)酬的公益性質(zhì)，不僅使投服中心激勵不足，也不利于對公益律師的激勵。特別代表人訴訟在剛起步的時(shí)候，社會關(guān)注度高，經(jīng)投服中心聘任的公益律師的聲譽(yù)收益比較高，可能不會在意非市場化的薪酬，但是聲譽(yù)激勵不可持續(xù)。美國私人律師正是利益的驅(qū)動，其專業(yè)性和訴訟能力不斷提高，所以投服中心對合作的社會律師要給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)激勵。隨著證券集團(tuán)訴訟實(shí)踐的成熟，未來逐漸允許社會律師發(fā)動特別代表人訴訟可以作為我國證券市場體制機(jī)制改革的“試驗(yàn)田”，起到以小見大、由點(diǎn)到面的先導(dǎo)作用，更進(jìn)一步帶動我國證券市場的市場化改革步伐，為構(gòu)建活力更為充沛的證券市場和對投資者權(quán)益真正起到保障作用的證券監(jiān)管和司法服務(wù)體系。

（二）擴(kuò)展資金來源

投服中心的正常運(yùn)行應(yīng)該有持續(xù)的資金投入。我國臺灣投保中心的初始出資結(jié)構(gòu)與我國投服中心相似，但是除了《證券投資人及期貨交易人保護(hù)法》第七條規(guī)定的初始出資來源，第十八條還規(guī)定前述機(jī)構(gòu)應(yīng)該持續(xù)提撥，①以確保投保中心資金不致短缺影響投資者利益。所以投服中心可以借鑒中國臺灣仍然由證券交易所這類市場主體從證券轉(zhuǎn)讓相關(guān)收入中每月提撥一定比例的資金以支持投服中心業(yè)務(wù)的持續(xù)進(jìn)行。另外，不論如何強(qiáng)調(diào)投資者保護(hù)，投資本來就是有風(fēng)險(xiǎn)的，任何購買證券的投資者其實(shí)都應(yīng)該對這樣的風(fēng)險(xiǎn)有預(yù)期。特別代表人訴訟本質(zhì)上是有關(guān)私人利益的訴訟，不應(yīng)該由政府出資，為私人訴訟費(fèi)用買單，所以勝訴酬金制可以適用于投服中心，即投服中心可以收取一定比例的費(fèi)用。美國濫訴問題嚴(yán)重，原因之一就是律師實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)代理，通過與首席原告的交易，購買代理證券集團(tuán)訴訟的首席律師代理資格，背后的動因就是拿到大比例的勝訴酬金。而投保機(jī)構(gòu)作為公益組織，是一個準(zhǔn)公共機(jī)構(gòu)，小部分的勝訴酬金并不會產(chǎn)生美國那樣的濫訴問題，而且資金充足，投服中心就可以聘請專業(yè)律師，從而提升特別代表人訴訟的專業(yè)水平。而且在投保機(jī)構(gòu)的監(jiān)督下，美國證券集團(tuán)訴訟中的律師利益沖突、激勵偏向等問題都比較容易得到解決。②

（三）建立評估機(jī)制

市場主體的激勵是利益，但是作為公益機(jī)構(gòu)的投服中心顯然不能再以利益作為激勵，這就需要探索新的激勵形式來應(yīng)對公益機(jī)構(gòu)天然的激勵不足問題。有學(xué)者提出，最好的方式是消解投服中心提起特別代表人訴訟的壟斷地位，加入其他競爭主體進(jìn)行合理競爭。這可以作為未來的改革方向，但是對于現(xiàn)在來說不太現(xiàn)實(shí)。投服中心從2014年設(shè)立到2020年開始發(fā)動特別代表人訴訟，歷經(jīng)了7年時(shí)間，而其他機(jī)構(gòu)即使有經(jīng)驗(yàn)可循，也無法一下子就形成那樣的競爭局面和完善的競爭規(guī)則，對于現(xiàn)階段來說比較現(xiàn)實(shí)的是引入評估機(jī)制。評估機(jī)制有很多的維度，篇幅所限，本文認(rèn)為必須有的評估項(xiàng)目是投服中心發(fā)現(xiàn)重大證券違法并提起特別代表人訴訟的案件數(shù)量。如前所述，投服中心不是要跟在行政處罰之后僅增加對投資者的額外補(bǔ)償，而是要主動發(fā)現(xiàn)違法、追究違法。如果不僅作為一種目標(biāo)而是使其成為一個業(yè)務(wù)能力評估指標(biāo)，就可以成為投服中心積極行權(quán)的激勵。有了這項(xiàng)評估指標(biāo)，日后投服中心除了要更加主動地發(fā)掘可能的證券違法行為，還可以引入市場力量。比如，設(shè)置投資者舉報(bào)獎勵制度、協(xié)助其發(fā)現(xiàn)違法，從而實(shí)現(xiàn)單獨(dú)設(shè)立特別代表人訴訟的目的。

參考文獻(xiàn)

[1]廖志敏中國證券市場治理之刑事政策思考——兼論證券刑法的改革[J]金融法苑，2003（7）：61-93

[2]沈偉，林大山激勵約束視角下的特別代表人訴訟制度——以新《證券法》為背景[J]證券法苑，2021，31（1）：360-387

[3]章武生我國證券集團(tuán)訴訟的模式選擇與制度重構(gòu)[J]中國法學(xué)，2017（2）：276-302

[4]張建偉“變法”模式與政治穩(wěn)定性——中國經(jīng)驗(yàn)及其法律經(jīng)濟(jì)學(xué)含義[J]中國社會科學(xué)，2003（1）：137-150，207

[5]沈朝暉證券法的權(quán)力分配[M]北京：北京大學(xué)出版社，2015

[6]鄭彧“父愛”的政府與監(jiān)管的“中立”——資本市場有效監(jiān)管的認(rèn)知基礎(chǔ)[J]探索與爭鳴，2015（9）：31-33

[7]黃鸝中國證券群體訴訟：公共執(zhí)法與私人執(zhí)法的選擇[J]上海金融，2016（5）：79-85

[8]王文宇，張冀明非營利組織主導(dǎo)的證券團(tuán)體訴訟——論投資人保護(hù)中心[J]月旦民商法，2007（15）：5-33

[9]冷靜康美啟示：證券集團(tuán)訴訟首案的制度突破與未盡議題[J]中國法律評論，2022（1）：78-92

[10]湯維建中國式證券集團(tuán)訴訟研究[J]法學(xué)雜志，2020，41（12）：100-112

[11]施天濤讓監(jiān)事會的腰桿硬起來——關(guān)于強(qiáng)化我國監(jiān)事會制度功能的隨想[J]中國法律評論，2020（3）：138-149

[12]葉林試點(diǎn)期間特別代表人訴訟案件選取應(yīng)考量的因素[EB/OL]http：//wwwxinhuanetcom/fortune/2020-09/04/c_1126452978htm

[13]伍堅(jiān)證券集團(tuán)訴訟的模式創(chuàng)新與制度設(shè)計(jì)[J]多層次資本市場研究，2020（2）：162-177

[14]肖宇，朱純燁證券集團(tuán)訴訟和解與調(diào)節(jié)制度研究[J]證券法苑，2020，30（3）：1-23

[15]黃江東，施蕾中國版證券集團(tuán)訴訟制度研究——以新《證券法》第95條第3款為分析對象[J]財(cái)經(jīng)法學(xué)，2020（3）：124-137

[16]彭冰關(guān)于證券特別代表人訴訟發(fā)動機(jī)制的三個問題[EB/OL]https：//mpweixinqqcom/s/ScqFvJE0wq5-FC4dq8e-iQ

Promotion?of?Special?Representative?Litigation?System-from?the?perspective??of?litigation?incentive?and?supervision?mechanism

LI?Hui

Abstract：The?investor?protection?agency?lacks?independence?and?supervision?mechanismThe?special?representative?litigation?system?led?by?the?investor?protection?agency?is?likely?to?be?alienated?into?the?shadow?of?administrative?law?enforcement?and?lead?to?abuse?of?powerIn?addition，the?essential?characteristics?of?the?non-profit?organization?of?the?investment?service?center?inherently?have?serious?principal-agent?problems?and?insufficient?litigation?incentivesThe?lack?of?supervision?and?incentive?mechanism?of?investor?protection?agency?is?a?typical?epitome?of“administration”of?Chinas?securities?market，so?we?should?start?to?establish?litigation?incentive?and?supervision?mechanism?of?investor?protection?agencyIn?the?aspect?of?supervision?mechanism，it?is?suggested?that?the?internal?governance?and?external?supervision?mechanism?should?be?improved?based?on?the?organizational?form?of?company?system，so?as?to?prevent?the?investor?protection?agency?from?abusing?its?power?and?becoming?a“vassal”of?the?CSRCIn?the?aspect?of?incentive?mechanism，it?is?suggested?to?expand?the?source?of?funds?of?the?investor?protection?agency，gradually?realize?the?mode?of?securities?group?litigation?in?which?the?investor?protection?agency?decentralizes?to?market?players?and?establish?an?evaluation?mechanism

Key?words：litigation?by?special?representatives;investor?protection?agency;Litigation?incentive;supervision?mechanism