銀行理財業(yè)務中的法律適用

朱小川

隨著我國居民財富的增加，其理財需求也日益高漲。在諸多理財方式中，通過銀行進行理財是我國居民最常見的方式之一。但近年來，銀行也常因理財產品與客戶發(fā)生糾紛，比如誤導和錯誤銷售、“飛單”事件等。有些糾紛甚至演化為局部性的群體事件，影響到理財行業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展。

不同的法律關系會引致不同的法律后果，因此適用法律就顯得異常重要。對于銀行理財業(yè)務而言，商業(yè)銀行與客戶對理財業(yè)務有著不同的經濟目的，但客戶在談判能力、信息、資源等方面相對處于弱勢地位，因此法律制度需要兼顧雙方利益，確保社會公平。從保護客戶權益的角度來看，目前銀行理財制度存有較大的欠缺，未能達到社會公平的目的。

銷售業(yè)務中的委托代理制度及其缺陷

對銀行工作人員向客戶銷售理財產品的行為，比較一致的觀點是認為適用代理法，即銷售人員代理雇主向客戶銷售產品，其行為可以被認為屬于職務行為。但我國代理法對于職務代理人的行為約束不足，存在多方面的制度缺陷。

代理法律對判定銷售人員的行為是否應由其任職單位承擔方面存在認定標準不統(tǒng)一的問題。根據(jù)代理法律，在合法理財產品的銷售過程中，銷售人員作為銀行的雇員或負責人，其職務行為一般由銀行承擔后果；而對于銷售人員不合法的承諾或銷售不合法理財產品的行為，則需要根據(jù)職務代理/代表（或表現(xiàn)代理）行為的判斷標準，以及銀行是否知曉等情況來確定銀行是否應承擔責任。這其中的裁判和證據(jù)標準非常不統(tǒng)一，既有主觀標準，又有客觀標準。標準的不確定性經常會使利益受損的客戶常常無法得到足夠的法律救濟。如在銀行工作人員的“飛單”事件中，職務代理/代表理論上無法要求銀行對工作人員的“飛單”行為承擔責任，但事實上大多客戶卻是出于對銀行的信任才購買了“飛單”產品。

代理制度對代理人利用職務之便牟取私利等利益沖突行為限制較少。根據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》，在商業(yè)銀行的個人綜合理財業(yè)務中，商業(yè)銀行是客戶的代理人，兩者之間也是代理關系。對于商業(yè)銀行的代理銷售業(yè)務，我國法律法規(guī)沒有具體規(guī)定。我國相關代理法律對代理人及其雇員與被代理人之間的利益沖突問題幾乎沒有做任何具體規(guī)定，比如《民法通則》及其司法解釋對代理人代表自己與被代理人交易（商業(yè)銀行銷售自營理財產品的情形），和同時代理兩個及以上被代理人（商業(yè)銀行代理其他機構向客戶銷售理財產品的情形）等可能發(fā)生嚴重利益沖突的情形都無禁止性或防范性的規(guī)定。雖然“自己代理”和“同時代理”行為在民法理論上都屬于禁止行為，但在委托代理法律中卻沒有這樣禁止性的規(guī)定。商業(yè)銀行或其工作人員利用從事理財業(yè)務之便為己牟利的情況在現(xiàn)實生活中非常常見。如銀行利用理財產品資金池的不透明性來規(guī)避監(jiān)管指標、謀取更多利潤，但卻不向客戶提供投資和收益明細，銀行的銷售人員利用職務便利為己牟利，如“飛單”。在銀行代理銷售其他機構理財產品的情形下，只要銀行的銷售行為并沒有違背代理法，那么代理責任就應歸屬于被代理人，商業(yè)銀行因此取得的代銷收益也與客戶無關（為己牟利），因此代銷的糾紛也最多，如“存單變保單”事件。在上述各類情形中，法律關系復雜，但委托代理制度卻是其中各種關系的基礎。然而，在這些情形中一旦客戶與銀行產生糾紛，銀行一般都會辯稱：如代銷情形下，根據(jù)委托代理制度，責任或者歸責于被代理人（即其他金融機構），或者歸責于業(yè)務人員的個人行為（非職務行為）；在銀行銷售自己理財產品的情形中，銀行是作為客戶的代理人，除非被證明超越代理權或無代理權限，否則銀行也不用承擔代理理財?shù)牟焕蠊?/p>

代理制度對代理人的注意和謹慎義務規(guī)范較少。我國的代理制度未對代理人的代理行為特別規(guī)定注意和謹慎要求。一旦發(fā)生糾紛，即使商業(yè)銀行有違反監(jiān)管規(guī)則之行為，卻依然有可能逃避民事責任。如果利益受損的客戶想援引《民法通則》的“不當?shù)美币?guī)定，那么按照“誰主張、誰舉證”的規(guī)則，客戶必須證明銀行及其銷售人員利用理財業(yè)務謀取了不當?shù)睦娌⒁虼嗽斐蓪ψ约旱闹苯訐p害。但這在實務上很難做到。由上分析可見，委托代理法律在職務行為的認定、代理人利益沖突防范以及注意謹慎義務方面都存在規(guī)范不周全的問題，且民事證據(jù)制度對舉證責任有嚴格的形式要求，這些制度因素造成了少數(shù)銀行和理財產品銷售人員敢于屢試損人利己“禁區(qū)”，侵害客戶利益。媒體也因此認為諸如“飛單”等事件之所以屢禁不止，根源在于這類行為收益極大，而違規(guī)成本極低。

事實上，我國《信托法》嚴格限制未經約定，受托人利用信托財產或受托地位為己謀利的情形以及受托人，如果發(fā)生類似情形，受托人所得收益也將全部歸入信托財產。此外，《信托法》還規(guī)定受托人應當為受益人的最大利益處理信托事務，恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。因此，如果將理財關系確定為信托關系，那么銀行等理財機構、銷售人員必須注意謹慎，并及時披露可能存在的利益沖突，否則他們就都有可能承擔不利的法律后果。雖然我國銀行業(yè)監(jiān)管機構未將信托關系確定為商業(yè)銀行理財業(yè)務的基礎法律關系，但在客戶權益保護程度上，我國的信托法律優(yōu)于代理法律。目前，已經有不少專家建議擴大信托關系的適用范圍，將理財行業(yè)均置于其管轄之中。而在沒有顯名合同支持下嘗試按照法律關系的實質來推定信托關系，也許可以成為一種對客戶更為有利的選擇。

《合同法》對撤銷理財合同或援引締約過失有嚴格的法定條件

由于銀行開展理財業(yè)務都必須與客戶簽訂理財合同，因此《合同法》必然是雙方在發(fā)生糾紛時首先援引的法律。不過，我國《合同法》規(guī)范的是平等主體間締結和履行合同方面的權利義務關系。對于談判能力較弱和信息相對不對稱的客戶一方而言，雖有所保護，但因立法目的傾向于平等保護，所以并不能給予更多傾向性的法律保障。一旦發(fā)生爭議，合同一方所能援引的《合同法》救濟不外乎“顯失公平”、“重大誤解”或者“締約過失”等理由，但這些救濟條款適用條件嚴格，不是在任何情況下合同一方都能成功援引并得到法院的認可。

對理財合同未明確約定內容，不做利于一方的司法認定。我國《合同法》第41條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。我國《合同法》已經考慮到在某些地位并不對等情況下締結的合同，需要給于處于弱勢地位的一方更多的法律保障。商業(yè)銀行對于理財合同，通常采用的是格式條款，當對格式條款發(fā)生爭議時，客戶可以援引上述《合同法》的規(guī)定來維護自身權益。但對格式合同中未明確約定內容，是否也需要做有利于客戶一方的解釋呢？（2008）滬一中民三（商）終字第620號案給出了否定的答案。在該案中，銀行的理財合同中約定銀行單方面具有提前解除合同的權利。該案中銀行在在相關網站上公布了提前終止理財協(xié)議的信息后，提前解除了與原告馬某的理財合同。原告馬某因此提起訴訟，要求賠償投資損失。法院裁決認為，雖合同約定銀行在解除合同時應提前兩個工作日通知客戶，但并未明確約定通知的具體方式。因此就合同約定本身而言，銀行通過網站公告的方式通知并未違反合同約定。顯然，法院對合同未約定明確內容，并沒有做利于客戶的擴大解釋。

客戶以重大誤解為由要求提前終止理財合同必須提供充分證據(jù)。在（2009）滬一中民三（商）終字第569號案件中，原告林某與銀行簽署一年期理財合同后，林某在合同到期前以重大誤解為由要求提前終止合同。法院認為：重大誤解是指誤解人作出意思表示時，對涉及合同法律效果的重要事項存在著認識上的顯著缺陷，其后果是使誤解者的利益受到較大的損失，或者達不到誤解者訂立合同的目的。而在該案中，林某與銀行簽訂的系列理財產品的委托理財合同及相關文件，涉及理財產品的內容、投資風險、收益率、贖回及到期投資的情形，林某應予以極大的關注和了解，根椐自己的專業(yè)能力和投資經驗理性選擇投資方式，以自身的投資理念及通過咨詢相關理財專家獨立判斷是否認同產品的投資方向，同時根據(jù)自身的風險承受能力作出自主選擇。從林某簽字的委托理財合同及相關文件的內容反映，其對于理財產品投資的目的、確認方式、指示交易及風險提示等方面，文字表述并無歧義，能夠達到簽約人正常理解的程度。且林某并未就存在構成重大誤解的情形提供有效證據(jù)。故法院認為林某的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。

銷售行為中的締約過失問題。締約過失是指在合同簽訂前締約方做出的非誠信行為。我國《合同法》第42條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。這在合同法上又被稱為先合同義務。但在援引該條款時，有一些法定條件：

首先，援引締約過失的前提條件是合同未成立、無效或被撤銷。在宋某訴渣打銀行一案中[（2011）一中民終字第3229號]，北京的一審法院認為：渣打銀行在締約過程中具有過錯，違背了公平及誠實信用原則，且該過錯與宋某的投資損失之間具有一定因果關系。判令被告渣打銀行因締約過失賠償損失。二審法院則認為：根據(jù)《合同法》，締約過失責任是在合同不成立、無效、被撤銷等情況下，因締約過程中存在過失而致使合同相對方受到損害而應當承擔的責任。該案中因理財合同已經簽署，不存在締約過失責任的適用情況。一審法院在法律責任定性方面適用法律錯誤。因此，援引締約過失的前提條件是合同未成立、無效、被撤銷等情形；如果合同已經生效且不存在被撤銷的理由，那么就不能原因締約過失作為理由?；谕瑯拥睦碛桑谏虾２脹Q的（2006）滬一中民三（商）終字第478號案件中，上訴人周某勝訴。該案中上訴人認為被上訴人某銀行在向其介紹某理財產品的過程中未盡全面告知義務，以致其錯過了購買該銀行第5期人民幣理財產品的機會，只能購買第6期理財產品，要求銀行賠償損失。爭議焦點是該銀行在向周某提供服務的過程中是否存在過錯，即是否存在締約過失。法院認為：銀行作為公共服務的提供者，對公眾負有強制締約義務，如果雙方就“某理財產品”已進入實質性的磋商階段，銀行理應將該理財產品的真實情況予以告知；如果銀行未盡告知義務造成合同未能成立，并使客戶錯過了購買理財產品的機會，對此機會損失銀行應予賠償。

其次，締約過程中的合理信賴問題。在上海的（2009）滬一中民三（商）終字第234號案中，客戶與銀行之間因衍生品投資產生糾紛。法院認為，客戶與某銀行之間有關金融衍生產品交易合同未能成立，因此銀行依法不用承擔違約責任。但銀行在未得到客戶明確的、書面授權時即開始進行交易，也存在明顯疏忽，應對合同不成立所產生的交易損失承擔相應責任。由于雙方在協(xié)商交易過程中，已就合同的主要條款達成初步的意向，客戶在磋商過程中的一系列行為使得銀行產生了訂立合同的合理信賴，在銀行已作出履行且有可能產生重大損失時，亦未對于交易是否確認作出明確意思表示，未盡到保護、照顧義務，屬于《合同法》第42條第1款第（三）項中當事人在訂立合同中的違背誠實信用原則的行為，應當承擔締約過失責任。由于雙方當事人對于合同不成立的過錯程度相當，應當共同承擔交易的直接損失，所以判決客戶和銀行在確定的損失范圍內各承擔50%的責任。該案例表明，無論是客戶還是銀行，在理財、投資等業(yè)務中都必須秉承誠實信用的原則，《合同法》對合同各方采取一視同仁的態(tài)度，不會偏袒任何一方。

理財業(yè)務是否可適用《侵權行為法》與《消費者權益保護法》？

根據(jù)前述分析，可以得知目前代理制度和合同制度都不是從維護客戶利益角度來規(guī)范各方行為，那么銀行理財業(yè)務的客戶是否可以援引其他權益保障類法律來維護自身權益呢？比如《侵權行為法》與《消費者權益保護法》？很早就有學者提出對金融侵權行為應予以認定和懲處，但我國的《侵權行為法》未提及客戶在接受金融服務時應享有的權利。即便銀行確實侵犯了客戶的權利，其侵權類型一般也僅包括服務質量侵權、名譽權和隱私權侵犯、銀行作為公共場所管理人的安全保障不當?shù)确矫?。其中銀行服務質量侵權可能涉及理財業(yè)務，但卻鮮有較少直接援引《侵權行為法》維權的案例。

現(xiàn)行1993年《消費者權益保護法》雖然也規(guī)定了消費者具有安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償權、結社權、獲得知識權、受尊重權和監(jiān)督權等權利，但這些權利能否適用于商業(yè)銀行的理財客戶？《消費者權益保護法》中所指消費者是否包括銀行理財產品的客戶？目前都沒有定論。2013年10月25日十二屆全國人大常委會第五次會議修改了《消費者權益保護法》，因社會意見不統(tǒng)一，故沒有修改該法的管轄范圍，但增加了第二十八條，規(guī)定“提供證券、保險、銀行等金融服務的經營者，應當向消費者提供經營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務的數(shù)量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息”。如此看來，修訂后的《消費者權益保護法》已經把銀行理財客戶納入該法的保護范圍，只是銀行的責任是否僅限于第二十八條規(guī)定的內容，還是可以擴展到該法對經營者的其他要求？還存在不確定性。

由于《侵權行為法》沒有條款可以直接適用于銀行理財產品的客戶，《消費者權益保護法》雖進行了最新修訂，但其實并沒有定義“金融消費者”，即使有第二十八條的規(guī)范，但在保護金融消費者權益的實質方面（比如確定金融消費者的具體權利、保護機制、損害賠償、法律責任分配等），無論是《侵權行為法》，還是《消費者權益保護法》都還無法勝任。

《刑法》對客戶的財產利益保障不足

在銀行理財業(yè)務中，有可能涉及刑事犯罪的有幾種情形。

非法集資類的犯罪。比如據(jù)媒體披露，從2011年起中信銀行鄭州黃河路支行支行前副行長郭某等人以超過銀行同期利率數(shù)十倍的高額回報，向多位中信銀行客戶銷售“理財產品”數(shù)千萬元，再將吸納到的資金通過“發(fā)放高利貸”牟利。最終因資金鏈斷裂，造成共有110多名銀行客戶的4000萬元無法追回。從公開的案情來看，這是銀行內部人員利用職務之便，虛構“理財產品”對部分銀行客戶進行的詐騙行為，不僅違反民事法律，而且還涉嫌犯罪。觸犯類似法律的案例還包括2013年發(fā)生在上海的泛鑫保險總經理陳怡攜巨款潛逃等事件。非法集資表現(xiàn)方式多樣，而理財產品可以是非法吸收公眾資金的一種形式。

2006年《刑法修正案（六）》新增的“背信運用受托財產罪”。該罪加重了對商業(yè)銀行等金融機構違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產行為的懲罰，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員也規(guī)定了刑事責任。但由于該罪的犯罪主體為單位，個人尚不能直接構成該罪。換言之，適用該條，必須首先證明單位犯罪，然后才能追究直接負責的主管人員和其他責任人員承擔責任。

其他可能涉及的犯罪行為還包括吸收客戶資金不入賬等行為。《刑法修正案（六）》將刑法第一百八十七條“用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪”修改為“吸收客戶資金不入賬罪”，指銀行等金融機構及其工作人員吸收客戶資金不入賬，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。至于其是否記入法定賬目以外的賬目，是否向客戶開具了合法有效的存單或其他金融憑證以及客戶是否知曉其資金不被入賬，均不影響該罪成立。

這些“理財產品”的銷售行為雖可被認定為觸犯刑律，但對不幸遭遇這些行為侵犯的客戶來講，其財產利益還是有可能因此而受損。比如，對于非法集資類的犯罪行為，如果集資款無法被完整追回，或者犯罪分子的個人資產不足以補償損失，那么相關客戶仍將遭受經濟損失。這是因為非法集資一般比較隱秘，除非出現(xiàn)投資虧損，犯罪分子潛逃的情形，否則很難被發(fā)現(xiàn)和追究。而對于背信運用受托財產的行為，由于其屬于單位犯罪，因此如果客戶遭受經濟損失，可以直接向違法的單位要求賠償；但認定該罪比較困難的地方是證明單位犯罪，到目前為止，還沒有看到相關案例的報道。

可見，我國刑法對理財行業(yè)的犯罪行為雖有規(guī)定，但入罪的起點比較高，入罪的范圍又比較窄，而且刑律關注更多的是對犯罪人的人身自由懲罰；在對受害者的經濟補償上，刑法的功能比較弱。對比國外，則不少國家很早就有將受托人（代理人）為自己利益挪用或者濫用受托財產的行為確定為盜竊罪、挪用罪的案例，入罪的門檻低、范圍廣，對理財機構和理財人員的威懾力更大些。

總結及建議

綜合以上分析，目前我國銀行理財產品在銷售行為規(guī)范以及理財業(yè)務法律關系認定方面，基礎法律制度規(guī)范十分不周全，對違法行為的懲罰力度不足，對理財產品客戶的保護力度有限。具體而言，委托代理制度和刑法對委托人或被代理人（即客戶）的利益保障作用不強?！逗贤ā穼Τ蜂N理財合同或追究締約過失責任有嚴格的法定條件，客戶一般較難援引?！肚謾嘈袨榉ā贰ⅰ断M者權益保護法》、《信托法》等對客戶利益具有特殊保障的法律又暫時不適用或較難全面適用于銀行理財業(yè)務。而這些實體法上的缺陷反映在程序法上（如證據(jù)規(guī)則方面），則體現(xiàn)為客戶維權舉證艱難。

為此，本文建議進一步完善銀行理財業(yè)務的基礎法律制度，通過法律制度明確監(jiān)管機構、客戶、銀行及其銷售人員各自的權利、義務和責任，明確監(jiān)管職責，增加金融機構的舉證責任?；A法律制度還應明確理財產品的客戶是否可以援引《侵權行為法》、《消費者權益保護法》、《信托法》等權利保障類法律來維護自身權利，而不能單純依靠《合同法》或委托代理法。由于我國的委托代理制度存在重大缺陷，因而不應成為規(guī)范銀行理財業(yè)務的主要法律關系。鑒于修法和制定新法的程序冗長，目前有目的性地擴大信托法律在理財業(yè)的應用將是一個很好的制度選擇。對于符合信托基本特征的理財業(yè)務（包括但不限于銀行理財業(yè)務），司法機構就可以認定為屬于信托關系，適用信托法律，而不用拘泥于監(jiān)管機構對這些業(yè)務的監(jiān)管規(guī)則。