完善外董制度的重中之重

王宏哲

兼職外部董事是外部董事的核心，只有兼職外部董事才能實(shí)現(xiàn)外部董事的整體效能，才能使得董事會(huì)成為國(guó)企的“治理核心”

外部董事及其過半數(shù)是國(guó)企法人治理以及董事會(huì)治理獲得的一項(xiàng)重要成果。進(jìn)入外部董事制度內(nèi)部，區(qū)分兼職外部董事與專職外部董事之異同，厘清專職外部董事之職責(zé)，可清晰地揭示出兼職外部董事在董事會(huì)治理中的重要價(jià)值與地位。

通過外部董事制衡的董事會(huì)治理

公司治理的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)和國(guó)企實(shí)踐一再證明：內(nèi)部人（執(zhí)行董事與經(jīng)理層）控制是公司治理的“基礎(chǔ)病”。在董事會(huì)中引入外部董事，并使之在董事會(huì)獲得優(yōu)勢(shì)地位，是現(xiàn)代公司治理的主流趨勢(shì)！

董事會(huì)為什么是“公司治理核心”？

為解此疑，需回答兩個(gè)基礎(chǔ)問題：董事會(huì)能解決什么問題？董事會(huì)怎樣解決問題？

首先，董事會(huì)需要解決的是股東（會(huì)）與經(jīng)理層之間的代理問題。公司治理就是建立一套能調(diào)適股東、董事和經(jīng)理之間權(quán)力責(zé)任關(guān)系，使之能“各司其職”的系列制度。依公司治理理論，由于股東人數(shù)眾多或股東能力有限等原因，股東無法親自運(yùn)營(yíng)公司，必須雇傭經(jīng)理人代為運(yùn)營(yíng)。而經(jīng)理人運(yùn)營(yíng)的公司資產(chǎn)非其自有資產(chǎn)，故而會(huì)產(chǎn)生腐敗、低效率等代理成本。為此，股東（會(huì)）雇傭董事組成董事會(huì)監(jiān)督經(jīng)理人執(zhí)行戰(zhàn)略。這是董事會(huì)存在的一階理由，董事會(huì)是代理鏈條中的一個(gè)“解”，監(jiān)督是董事會(huì)存在的首要價(jià)值。

同時(shí)，現(xiàn)代公司運(yùn)營(yíng)的專業(yè)性、復(fù)雜性等決定了經(jīng)理人和股東無法單獨(dú)作出有效商業(yè)決策和風(fēng)險(xiǎn)判斷。董事組成委員會(huì)（董事會(huì)），以民主（一人一票）和集體方式（投票）可作出科學(xué)的、專業(yè)的判斷。因而，董事會(huì)被賦予了戰(zhàn)略決策權(quán)，這是董事會(huì)存在的二階理由。從特定視角，戰(zhàn)略決策是董事會(huì)的衍生功能，盡管現(xiàn)代董事會(huì)的發(fā)展使得戰(zhàn)略決策在很多類型公司被視為董事會(huì)的關(guān)鍵能力。

其次，國(guó)有企業(yè)董事會(huì)職能的九字方針，即“定戰(zhàn)略、作決策、防風(fēng)險(xiǎn)”。國(guó)務(wù)院國(guó)資委在董事會(huì)建設(shè)進(jìn)入“全面推進(jìn)”階段后，2021年9月印發(fā)《中央企業(yè)董事會(huì)工作規(guī)則（試行）》，其中用九字方針明確了國(guó)企董事會(huì)的功能定位。如果比對(duì)公司法確定的董事會(huì)三類職權(quán)（服務(wù)股東會(huì)、戰(zhàn)略決策與監(jiān)督經(jīng)理層）與九字方針，會(huì)看到：公司法規(guī)定的三類職權(quán)是著眼于股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理層之間的關(guān)系，而九字方針則著眼于公司治理和管理之整體。二者共同確認(rèn)：監(jiān)督和戰(zhàn)略決策是董事會(huì)的兩個(gè)基本職能。董事會(huì)的此等價(jià)值決定了其為公司治理之關(guān)鍵。前者決定執(zhí)行董事和經(jīng)理層“不得干什么”，后者決定其“應(yīng)該干什么”。董事會(huì)通過此兩個(gè)基本職能，為執(zhí)行董事和經(jīng)理層劃定了權(quán)責(zé)范圍。

外部董事及其過半：國(guó)企董事會(huì)治理的新突破口

外部董事與國(guó)企董事會(huì)改革同步發(fā)展。由于外部董事制度是國(guó)企董事會(huì)改革的重點(diǎn)，這使得外部董事成為董事會(huì)制度顯要的構(gòu)成特征。一方面，自2004年《國(guó)有獨(dú)資公司董事會(huì)試點(diǎn)企業(yè)外部董事管理辦法（試行）》，到2021年公司法修訂草案第一百四十九條第二款規(guī)定“國(guó)有獨(dú)資公司的董事會(huì)成員中，應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事，并應(yīng)當(dāng)有公司職工代表”，經(jīng)過將近二十年的“試點(diǎn)探索”，外部董事制度以及過半數(shù)原則已經(jīng)獲得普遍認(rèn)可，從內(nèi)部管理政策上升為國(guó)家法律。另一方面，在實(shí)踐層面，截至2021年10月，“中央企業(yè)已在集團(tuán)層面實(shí)現(xiàn)董事會(huì)應(yīng)建盡建，其中82家建立了外部董事占多數(shù)的董事會(huì)；96.9%的符合條件的子企業(yè)建立了董事會(huì)，其中78.8%的子企業(yè)實(shí)現(xiàn)外部董事占多數(shù)”。

外部董事制度以及過半數(shù)原則為什么被如此寄予厚望？其一，對(duì)外，該制度可以實(shí)現(xiàn)政企分開之目的。作為這一制度的設(shè)計(jì)者、首任國(guó)務(wù)院國(guó)資委主任李榮融曾說：“真正要實(shí)現(xiàn)政企分開的關(guān)鍵是董事會(huì)制度，而且要讓獨(dú)立的外部董事占大多數(shù)，政府部門講話它可以研究，但最終決策權(quán)在董事會(huì)，這樣才能做到政企分開。”其二，對(duì)內(nèi)，該制度可以實(shí)現(xiàn)對(duì)內(nèi)部董事制衡，進(jìn)而更好地實(shí)現(xiàn)董事會(huì)監(jiān)督之職能。一些國(guó)有獨(dú)資公司的董事會(huì)被內(nèi)部人控制，尤其當(dāng)董事會(huì)成員與經(jīng)理層高度重合時(shí)，必然導(dǎo)致董事會(huì)被“虛置”，甚或變成內(nèi)部人腐敗的“擋箭牌”?！跋喈?dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，外部董事的作用突出在解決一把手體制、促進(jìn)董事會(huì)決策的民主及科學(xué)?！蓖獠慷乱蚱洹巴獠啃浴倍灰暈榻鉀Q董事會(huì)內(nèi)部問題以及實(shí)現(xiàn)董事會(huì)兩個(gè)基本職能的突破口。董事會(huì)的監(jiān)督功能被拆解為外部董事對(duì)內(nèi)部董事的制衡，以防止后者對(duì)董事會(huì)的控制；同時(shí)，外部董事的專業(yè)性、專家性等特點(diǎn)，又使得其被賦予與內(nèi)部董事共同作出科學(xué)決策和戰(zhàn)略規(guī)劃的職責(zé)！

外部董事能完成制衡內(nèi)部董事任務(wù)嗎？

依兩個(gè)前后相繼的策略可完成此任務(wù)！第一個(gè)策略是“制衡”，即在身份和來源上，將國(guó)企董事會(huì)成員分為內(nèi)部董事集團(tuán)與外部董事集團(tuán)兩個(gè)組成部分。盡管在法律上，每個(gè)董事都是單個(gè)的，且獨(dú)立行使職權(quán)。但事實(shí)上，以是否在公司擔(dān)任職務(wù)為形式標(biāo)準(zhǔn)，可把其與公司的關(guān)系分為內(nèi)部的或執(zhí)行的，與外部的或非執(zhí)行的，這種劃分的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是董事是否與公司之間有利益關(guān)系。如此將董事會(huì)內(nèi)部“一分為二”之目的是為實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的力量制衡。2015年中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)《關(guān)于深化國(guó)有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》，其中明確將外部董事過半數(shù)視為“加強(qiáng)董事會(huì)內(nèi)部的制衡約束”的重要舉措。內(nèi)部董事的“內(nèi)部性”表現(xiàn)為：擔(dān)任董事會(huì)和公司高級(jí)職務(wù)、掌握經(jīng)營(yíng)信息和控制公司經(jīng)理層等?！皟?nèi)部性”是內(nèi)部董事產(chǎn)生代理沖動(dòng)的根源。外部董事是非執(zhí)行董事，其具有的外部性和相對(duì)獨(dú)立性使得其決策重心更傾向股東。

第二個(gè)策略是“過半數(shù)”。外部董事“過半數(shù)”意味著：在理論上，外部董事集團(tuán)表決權(quán)大于內(nèi)部董事集團(tuán)。內(nèi)部“分立”是董事會(huì)制衡的形式要件，“過半數(shù)”則是其實(shí)質(zhì)要件?！斑^半數(shù)”的實(shí)質(zhì)是在消減內(nèi)部董事的控制力的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)兩類董事之間的制衡關(guān)系，甚至達(dá)成“外部董事控制”之可能，因?yàn)橥獠慷录瘓F(tuán)對(duì)董事會(huì)的控制是“股東控制”的體現(xiàn)。外部董事集團(tuán)內(nèi)部根據(jù)來源又分為專職外部董事和兼職外部董事。如果把董事會(huì)中的外部董事與內(nèi)部董事之間的關(guān)系看作是監(jiān)督與被監(jiān)督（在董事會(huì)范圍內(nèi)，二者關(guān)系可簡(jiǎn)化為“分”），那么，外部董事內(nèi)部的專職外部董事與兼職外部董事則是合作關(guān)系（在外部董事集團(tuán)內(nèi)，二者關(guān)系的首要特性可視之為“合”），即兼職外部董事和專職外部董事通過共同協(xié)作，實(shí)現(xiàn)其監(jiān)督制衡內(nèi)部董事之職責(zé)。通過對(duì)董事會(huì)組成人員的內(nèi)外以及專職與兼職之“拆分”，基于分立與制衡之治理策略，在結(jié)構(gòu)和制度運(yùn)行上，可實(shí)現(xiàn)外部董事集團(tuán)對(duì)內(nèi)部董事集團(tuán)的制約與監(jiān)督。

兼職外部董事與專職外部董事之別

根據(jù)國(guó)務(wù)院國(guó)資委、地方國(guó)資委制定的外部董事和專職外部董事管理文件，可從四個(gè)維度比較兼職與專職外部董事的外在區(qū)別。

來源與身份關(guān)系不同

盡管在規(guī)劃中，國(guó)資委希望行政官員也能轉(zhuǎn)任專職外董，但遍覽公布的央企專職外部董事信息，專職外部董事多來自國(guó)資委系統(tǒng)的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，這使得其具有明顯的“體系內(nèi)”和“領(lǐng)導(dǎo)”等基本特征。兼職外部董事多來自于國(guó)資委系統(tǒng)或政府部門外，以市場(chǎng)化的咨詢、投資、財(cái)務(wù)與法律職業(yè)人士為主，也包括大學(xué)教授。外部董事的來源決定其與國(guó)資委或央企集團(tuán)之間關(guān)系之遠(yuǎn)近。專職外部董事與國(guó)資委或企業(yè)集團(tuán)之間是“身份關(guān)系”，通過任命方式（“專管”），以外部董事為職業(yè)（“專職”）；而兼職外部董事與國(guó)資委或央企集團(tuán)之間是“契約關(guān)系”，其來源于市場(chǎng)，是形式上的“外部人”，其有專職工作，擔(dān)任外部董事是其兼職工作。

薪酬差別

專職外部董事的“領(lǐng)導(dǎo)性”和“專職性”特征決定了其因擔(dān)任外部董事獲得高于來自于體制外的兼職外部董事更高的報(bào)酬。其一，薪酬構(gòu)成。《中央企業(yè)專職外部董事薪酬管理暫行辦法》第四條規(guī)定：“專職外部董事薪酬由年度薪酬和任期激勵(lì)收入構(gòu)成?！蹦甓刃匠臧ɑ拘匠旰驮u(píng)價(jià)薪酬兩部分，其中基本薪酬為上年度中央企業(yè)在崗職工平均工資的2倍。兼職外部董事薪酬中僅有年度薪酬。其二，薪酬數(shù)量。大多數(shù)省級(jí)和地市級(jí)國(guó)資委均將以“總體水平參照市屬國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬平均水平”為原則確定專職外部董事薪酬。中央企業(yè)專職外部董事的最終薪酬與中央企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的薪酬水平相當(dāng)。兼職外部董事的薪酬低于專職外部董事，如山東省規(guī)定薪酬范圍在5萬元到8萬元之間，天津市規(guī)定薪酬在7萬元到9萬元之間，青海省根據(jù)企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模和考核等級(jí)，確定兼職外部董事薪酬范圍為2萬元到7萬元之間等。其三，由于是體制/體系內(nèi)“領(lǐng)導(dǎo)”，所以“專職外部董事在閱讀文件、參加相關(guān)會(huì)議和活動(dòng)等方面，享有與任職企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員相同的政治待遇”。作為國(guó)資委系統(tǒng)或企業(yè)集團(tuán)外人員的兼職外部董事，并不享有該等待遇。

工作時(shí)間與工作方式差別

“專職”與“兼職”的明顯區(qū)別是工作時(shí)間?！皩Ｂ殹币馕吨叭殹薄Ｓ械牡胤絿?guó)資委就明確規(guī)定：“專職外部董事在派駐企業(yè)辦公坐班，辦公場(chǎng)地和辦公設(shè)施等由派駐企業(yè)提供?！钡灿械胤絿?guó)資委沒有要求專職外部董事采用“坐班制”。如山東省規(guī)定，外部董事“一個(gè)工作年度內(nèi)在同一任職企業(yè)履行職責(zé)的時(shí)間應(yīng)當(dāng)不少于30個(gè)工作日”。專職外部董事與兼職外部董事在工作時(shí)間上一致是不符合平等原則的，如果二者工作時(shí)間沒有差別，那么，意味著“專職董事兼職化”，結(jié)果是背離了專職外部董事制度之初衷——畢竟更多的薪酬決定了必須付出更多的時(shí)間和精力，更高的位置意味著必須承擔(dān)更大的職責(zé)和風(fēng)險(xiǎn)。

在工作方式上，專職外部董事以更深入方式參與企業(yè)事務(wù)。如湘潭市規(guī)定，專職外部董事“依法出席派駐企業(yè)董事會(huì)會(huì)議和董事會(huì)專門委員會(huì)會(huì)議，列席派駐企業(yè)黨委會(huì)、總經(jīng)理辦公會(huì)及其他有關(guān)決策會(huì)議和專題會(huì)議，就會(huì)議討論決定事項(xiàng)獨(dú)立發(fā)表意見，承擔(dān)責(zé)任”，而兼職外部董事的工作方式除了調(diào)研、培訓(xùn)外，主要是參加董事會(huì)會(huì)議。

任職條件不同

與來源及身份相關(guān)聯(lián)，兩類外部董事在任職的形式要件上有如下差別：

其一，任職年齡。專職外部董事由于是體制/體系內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)，其解職的形式要件是60歲（退休）。依據(jù)《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》，各級(jí)國(guó)資委均“初次任職年齡一般不超過57周歲”，而兼職外部董事的任職年齡大多沒有要求，只是對(duì)最高年齡作了規(guī)定。專職外部董事重“入職年齡”，兼職外部董事重“離職年齡”。

其二，能力偏向差別。河南省對(duì)專職外部董事的任職要求是“具有10年以上企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理或相關(guān)工作經(jīng)驗(yàn)，具有戰(zhàn)略管理、資本運(yùn)作、兼并重組、法律、財(cái)務(wù)管理、審計(jì)、人力資源管理等某一方面的專長(zhǎng)，并取得良好工作業(yè)績(jī)”，對(duì)兼職外部董事的要求是“在現(xiàn)代企業(yè)管理、資本運(yùn)作、并購(gòu)重組、金融服務(wù)、法律風(fēng)險(xiǎn)防控、財(cái)務(wù)審計(jì)、市場(chǎng)營(yíng)銷等方面具有較高專業(yè)水平和10年以上專業(yè)工作經(jīng)驗(yàn)，在行業(yè)內(nèi)有較高聲望和影響，工作業(yè)績(jī)突出”?？梢?，專職外部董事更多地被視為狹義的專職產(chǎn)權(quán)代表，看重其領(lǐng)導(dǎo)（管理）經(jīng)驗(yàn)，而兼職外部董事的任職條件更注重其專業(yè)性。

兼職外部董事是外部董事的主體

兩類外部董事在形式上并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。兼職外部董事之所以會(huì)成為外部董事的核心構(gòu)成部分，主要因?yàn)槠渚哂谐綄Ｂ毻獠慷碌莫?dú)立性。

專職外部董事有特別職責(zé)嗎？

已經(jīng)失效的《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》是國(guó)務(wù)院國(guó)資委建構(gòu)專職外部董事制度的關(guān)鍵文件，其中并沒有規(guī)定專職外部董事的職責(zé)。這意味著在國(guó)務(wù)院國(guó)資委層面，專職外部董事和兼職外部董事均依照《國(guó)有獨(dú)資公司董事會(huì)試點(diǎn)企業(yè)外部董事管理辦法（試行）》規(guī)定，履行相同的職責(zé)。在地方國(guó)資委層面，絕大多數(shù)地方國(guó)資委并未單獨(dú)制定專職外部董事管理文件，除了前述之形式區(qū)別外，均以“外部董事管理辦法”為題，對(duì)兩類外部董事的職責(zé)作了一體規(guī)定。專職外部董事并未有超越兼職外部董事的特殊職責(zé)。盡管一些地方國(guó)資委仿照國(guó)務(wù)院國(guó)資委制定了專門的專職外部董事管理文件，也都規(guī)定了專職外部董事職責(zé)或義務(wù)，但該等職責(zé)整體上是對(duì)統(tǒng)一的外部董事職責(zé)的復(fù)制。比較國(guó)務(wù)院國(guó)資委和地方國(guó)資委制定的關(guān)于外部董事、兼職外部董事以及專職外部董事的規(guī)章制度，可以看到：在兩類外部董事的職責(zé)與功能上是同一的，即專職外部董事與兼職外部董事并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。兩類董事的共性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其差別。專職外部董事并沒有區(qū)別與兼職外部董事的特殊職責(zé)。

獨(dú)立性與代表性：外部董事治理價(jià)值之來源

如公司法2021年修訂草案通過，我國(guó)公司法中將會(huì)有兩類特殊董事，即國(guó)有獨(dú)資公司中的外部董事和上市公司中的獨(dú)立董事。這兩類特殊董事都是廣義外部董事。

比較二者，獨(dú)立董事之核心在“獨(dú)立”，外部董事之核心在“外部”?；氐礁髯缘恼Z境和適用范圍中，會(huì)看到：獨(dú)立董事之“獨(dú)立”主要是獨(dú)立于大股東，目的是保護(hù)中小股東；外部董事之“外部”指公司之外，目的是制衡內(nèi)部董事。

比較代表對(duì)象，獨(dú)立董事代表中小股東，外部董事代表股東（國(guó)資委/履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)）。獨(dú)立董事的代表性（代表對(duì)象）決定了其獨(dú)立性是第一屬性，代表性和獨(dú)立性在獨(dú)立董事身上是疊合的；而外部董事的代表對(duì)象則決定了其代表性是第一屬性，獨(dú)立性是其第二屬性，其獨(dú)立性是服從于其代表性的。如果將代表性與獨(dú)立性作為特殊董事的內(nèi)在屬性，依照兩種屬性的份量關(guān)系，可更深層次區(qū)分兩類外部董事。專職外部董事具有強(qiáng)烈的“內(nèi)部性”，其“外部性”是僅對(duì)任職企業(yè)而言的；由于其任職企業(yè)處在國(guó)資委大系統(tǒng)中，這使得專職外部董事相對(duì)于任職企業(yè)是外部的，但相對(duì)于國(guó)資委卻是內(nèi)部的，這種內(nèi)外交錯(cuò)的角色決定了專職外部董事的特點(diǎn)是“強(qiáng)代表性”與“弱獨(dú)立性”。尤其考慮到同一國(guó)資委（出資人）管理下的不同國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)人之間的“熟人關(guān)系”，外部董事內(nèi)含的“獨(dú)立性”會(huì)被熟人社會(huì)特性所消解。而兼職外部董事則不同，其具有“強(qiáng)獨(dú)立性”與“弱代表性”特征，這依然源于其“外部性”。無論對(duì)任職企業(yè)，還是國(guó)資委（出資人），兼職外部董事都是外部人，不存在熟人社會(huì)之掣肘，同時(shí)，兼職外部董事作為專業(yè)人士，職業(yè)聲譽(yù)是其第一在乎之事，因而，兼職外部董事在其代表性基礎(chǔ)上，更有動(dòng)機(jī)追求履職中的“強(qiáng)”獨(dú)立性。

認(rèn)真對(duì)待兼職外部董事

如上分析，在理論上，專職外部董事的制度樣態(tài)存在一定缺陷。其具有的國(guó)資委“內(nèi)部性”會(huì)減損其獨(dú)立性。如個(gè)別地方在職國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)轉(zhuǎn)任專職外部董事的因由，并不是基于建構(gòu)“少而精”的專職外部董事隊(duì)伍的需求，而是國(guó)資委系統(tǒng)解決干部崗位問題的一種人力資源策略。所以，如何增強(qiáng)專職外部董事的獨(dú)立性是完善外部董事制度的一個(gè)重要方向。

兼職外部董事是外部董事的核心，只有兼職外部董事才能實(shí)現(xiàn)外部董事的整體效能，才能使得董事會(huì)成為國(guó)企的“治理核心”。兼職外部董事的獨(dú)立性、代表性和專業(yè)性等特質(zhì)，是保障外部董事制度活力和功能的基礎(chǔ)。兼職外部董事作為廣義的國(guó)企股權(quán)代表之一，其由國(guó)資委等履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)聘用并評(píng)價(jià)，受其委托作為董事參與公司治理，代表性是所有特質(zhì)的基礎(chǔ)，沒有代表性就沒有兩類外部董事的必要；專業(yè)性是兼職外部董事的技能特性，其行業(yè)經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)構(gòu)成其履行董事職責(zé)的能力要件；獨(dú)立性是兼職外部董事的必要品性，只要處理好獨(dú)立性與代表性關(guān)系，兼職外部董事的能力和積極性才能最大化體現(xiàn)出來。

作者系中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副教授，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院股權(quán)法律研究中心主任