獨立董事在上市公司信息披露中法律責任問題研究

上市公司治理研究課題組

一、問題的提出

獨立董事的法律責任問題，一直以來受到社會普遍關注。隨著《證券法》《刑法》的相繼修訂，獨立董事等各類主體的法律責任都被大幅加強，證券違法違規(guī)成本顯著提高。近期，康美藥業(yè)證券集體訴訟案宣判，五名獨立董事分別被判在10%和5%的范圍內對24.5億元的賠償承擔連帶責任，更將獨立董事的法律責任提升到了新的高度。獨立董事的責權利是否對等成為社會各界熱議的話題。

從近幾年我國實踐來看，獨立董事承擔法律責任的違法違規(guī)行為主要發(fā)生在上市公司信息披露領域，主要問題體現(xiàn)在兩方面：一是獨立董事責任認定，即如何判斷獨立董事是否勤勉盡責，以及獨立董事是否可因信賴專業(yè)意見而免責；二是獨立董事與其他董事的責任區(qū)分，即是否需要對獨立董事和其他董事追究不同的責任。合理適當?shù)呢熑闻渲?，是有效督促獨立董事履職盡責的重要前提。為此，亟需結合監(jiān)管與司法實踐中的經(jīng)驗做法予以梳理研究。

二、獨立董事在上市公司信息披露中法律責任的實證分析

我國關于獨立董事在上市公司信息披露中法律責任的規(guī)定，以《證券法》《刑法》為基礎，以《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規(guī)定》(2022年制定，以下簡稱《虛假陳述司法解釋》)、證監(jiān)會《上市公司信息披露管理辦法》(2021年修訂)、《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》(2011年制定)、《上市公司獨立董事規(guī)則》(2022年修訂)等司法解釋、部門規(guī)章、規(guī)范性文件，以及證券交易所和中國上市公司協(xié)會等單位的股票上市規(guī)則、規(guī)范運作或履職指引等自律規(guī)則為補充，初步構成了涵蓋民事責任、行政責任、刑事責任、自律責任(因自律管理組織實施自律管理而承擔的責任)的規(guī)范體系。

本文主要以2018―2021年證監(jiān)會及其派出機構(以下統(tǒng)稱證監(jiān)會)的行政處罰、證券交易所的紀律處分案件為樣本，輔以法院的民事和行政案例進行梳理分析，以期為規(guī)則制度層面的進一步討論提供基礎。

(一)獨立董事承擔法律責任的實踐特征

1.獨立董事承擔的法律責任以行政處罰和紀律處分為主

通過檢索證監(jiān)會官網(wǎng)，2018―2021年四年間涉及獨立董事的行政處罰案件共計70件；通過檢索深滬證券交易所官網(wǎng)，兩家證券交易所四年間涉及獨立董事的紀律處分案件共計128件；通過以“獨立董事”為關鍵詞在裁判文書網(wǎng)、北大法寶進行全文檢索，四年間涉及獨立董事法律責任的民事案件9件、行政案件13件、刑事案件0件，詳見圖1。從上述公開披露的案件信息看，近年來，獨立董事承擔法律責任的案件類型以行政處罰和紀律處分為主。

圖1 獨立董事承擔法律責任案件類型

目前，獨立董事承擔民事責任的案例較少，可能是基于以下兩點原因：一是2022年修改前的《虛假陳述司法解釋》規(guī)定了前置程序制度，投資者提起民事賠償訴訟，必須提交有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，這在一定程度上減少了民事案件的數(shù)量。二是投資者較少要求獨立董事承擔連帶責任。2018―2021年上市公司虛假陳述案件的數(shù)量并不少，以“證券虛假陳述責任糾紛”案由和裁判日期作為條件在裁判文書網(wǎng)檢索，四年間的法律文書超過4.4萬份，但其中涉及獨立董事法律責任的案件僅有9件。隨著《虛假陳述司法解釋》取消前置程序，相關民事賠償案件數(shù)量可能不斷上升，獨立董事承擔民事責任的情況也可能隨之增加。

2.獨立董事承擔法律責任的領域以上市公司信息披露違法違規(guī)為主

從處罰和處分事由看，70件行政處罰案件中，1件案件的處罰事由為內幕交易與短線交易，69件案件的處罰事由為信息披露違法，后者占比98.57%；128件紀律處分案件中，有124件案件的違規(guī)事項包括信息披露違規(guī)，占比96.88%。由此可見，獨立董事承擔法律責任的領域以上市公司信息披露違法違規(guī)為主。具體來看，行政處罰中出現(xiàn)頻率最高的是定期報告披露違法(66件，94.28%)；紀律處分中較為高發(fā)的是定期報告披露違規(guī)(56件，43.75%)以及業(yè)績預告披露不準確(48件，37.50%)，兩者合計占比81.25%。詳見表1、表2。

表1 獨立董事受到行政處罰的事由

表2 獨立董事受到紀律處分的事由

3.獨立董事承擔法律責任的爭議以是否勤勉盡責為主

實踐中，獨立董事往往以自身已勤勉盡責為由，提出減輕或者免除責任的申辯，具體包括：(1)對于違法事實未參與、不知情；(2)對相關事項已保持必要關注，提出問詢；(3)信任審計機構等專業(yè)機構意見；(4)上市公司或相關人員刻意隱瞞；(5)不直接參與公司日常經(jīng)營管理；(6)任職時間短等等(詳見表3)。在69件涉及信息披露違法的行政處罰案件中，有48件案件的獨立董事提出申辯，異議率達到69.57%，但僅有4件案件中的申辯被證監(jiān)會采納或部分采納。

表3 獨立董事在行政處罰中的常見申辯理由

(二)關于獨立董事勤勉盡責的判斷

根據(jù)前文的實證分析，獨立董事承擔法律責任的爭議焦點為其是否勤勉盡責。實踐中，獨立董事會提出各種具體的申辯理由來主張其已勤勉盡責。對于這些申辯理由是否可以采納，證券監(jiān)管機構和法院已經(jīng)通過制度規(guī)定和具體案件進行了探索。在制度規(guī)定方面，根據(jù)證監(jiān)會《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第22條，不直接從事經(jīng)營管理、能力不足、無相關職業(yè)背景、任職時間短、不了解情況、相信專業(yè)機構或者專業(yè)人員出具的意見和報告等情形，都不得單獨作為不予處罰的情形認定。近期，最高人民法院發(fā)布了修改后的《虛假陳述司法解釋》，其中第14條亦有類似規(guī)定。在具體案件方面，證券監(jiān)管機構和法院在相關的行政處罰決定書、行政判決書等文書中，通過說理對于部分申辯理由是否可以采納進行了闡述。主要觀點梳理如下：

一是參加會議不能代替日常對公司的持續(xù)了解和關注，不能認定為已勤勉盡責。根據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》第35條等規(guī)定，除按時出席董事會會議外，董事(包括獨立董事)還應當了解并持續(xù)關注公司生產(chǎn)經(jīng)營情況、財務狀況和公司已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的重大事件及其影響。例如，證監(jiān)會在聚力文化案的行政處罰決定書中認為，出席會議并不能證明獨立董事對相關事項保持了充分關注，采取了積極有效的履職行為，因此不能認定為已勤勉盡責。

二是提出詢問建議不能代替有針對性的調查核實以及有效的監(jiān)督工作安排，不能認定為已勤勉盡責。例如，證監(jiān)會在昆明機床案以及樂視網(wǎng)案的行政處罰決定書中認為，雖然獨立董事曾在相關會議上提出過詢問建議，但都屬于一般履職行為，并沒有采取進一步積極有效的舉措，因此不能認定為已勤勉盡責。

三是對于發(fā)表異議，需要結合其投票情況、異議理由等因素綜合判斷。一方面，僅僅發(fā)表異議但卻贊成相關文件披露的，不能認定為已勤勉盡責。根據(jù)證監(jiān)會《上市公司信息披露管理辦法》第16條，上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員發(fā)表異議的，應當遵循審慎原則，其保證定期報告內容的真實性、準確性、完整性的責任不僅因發(fā)表意見而當然免除。例如，北京市高級人民法院在楊雄勝訴證監(jiān)會案的二審判決書中認為，獨立董事雖多次對公司財務問題提出過異議，但最終都在會議記錄上簽字，亦沒有投出反對票，因此不能認定為完全勤勉盡責。另一方面，僅反對相關文件披露而沒有履行審議職責的，也不能認定為已勤勉盡責。例如，證監(jiān)會在中毅達案的行政處罰決定書中認為，獨立董事以未見相關報告內容為由投棄權票，未采取有效措施積極履行審議定期報告的職責，其投票行為顯屬未勤勉盡責。

四是對于調查核實，需要結合具體情節(jié)綜合判斷。一方面，進行核查是積極履職的重要表現(xiàn)，可以作為認定獨立董事已勤勉盡責的依據(jù)。例如，證監(jiān)會在亞太藥業(yè)案的行政處罰決定書中認為，獨立董事在任職期間出差參與公司項目調研考察，對收購標的業(yè)績進行分析比較，委派團隊到收購標的現(xiàn)場進行核查，綜合考慮上述因素以及其他履職行為對其免于處罰。另一方面，如果經(jīng)過調查核實本應發(fā)現(xiàn)異常卻未發(fā)現(xiàn)的，不能認定為已勤勉盡責。例如，證監(jiān)會在圣萊達案的行政處罰決定書中認為，雖然獨立董事已經(jīng)對相關文書進行了核查，但公司兩筆營業(yè)外收入高度異常，其在核查后仍未能關注到并提出異議，因此不能認定為已勤勉盡責。

(三)關于獨立董事對專業(yè)意見的信賴

獨立董事主張勤勉盡責的理由中，有一項是信賴審計機構等專業(yè)機構出具的意見或者報告，共有14件案件涉及，實踐中對此爭議較大。證券監(jiān)管機構和法院均認為，信賴專業(yè)意見不能構成免責理由，其主要考慮是：獨立董事的責任與審計機構的責任是相互獨立的。正如最高人民法院在楊雄勝訴證監(jiān)會一案的再審行政裁定書中指出的，“獨立董事并不是取代審計機構從事具體審計工作，但另一方面，審計機構也不能替代獨立董事的工作。換言之，獨立董事不應僅停留于監(jiān)督審核外部審計機構的工作過程，并僅主要依據(jù)外部審計機構的工作結論作出判斷，而應當采取合理措施主動開展必要的調查工作并獲取決策所需要的信息?！痹谥贫纫?guī)定方面，證監(jiān)會《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第22條的規(guī)定也很明確，相信專業(yè)機構或者專業(yè)人員出具的意見和報告，不得單獨作為不予行政處罰的情形認定。

然而，這一觀點未來可能發(fā)生變化。最高人民法院在2022年修改《虛假陳述司法解釋》時對獨立董事的免責抗辯事由作出特別規(guī)定。根據(jù)該司法解釋第16條，獨立董事如果能夠證明其在簽署相關信息披露文件之前，對不屬于自身專業(yè)領域的相關具體問題，借助會計、法律等專門職業(yè)的幫助仍未能發(fā)現(xiàn)問題的，法院應當認定其沒有過錯。

(四)關于獨立董事和其他董事的責任區(qū)分

從實踐看，行政處罰、紀律處分以及民事賠償中對于獨立董事和其他董事的責任大多進行了區(qū)分，具體案件一般會從獨立董事是否擔任有關職務、知情與參與情況、任職年限等方面綜合考慮，通常對獨立董事采取最低檔的處罰、處分或者僅要求其對部分賠償承擔連帶責任。

1.行政處罰

獨立董事受到的行政處罰措施主要為兩種：警告和罰款。在聲譽罰即警告方面，近四年的實證案例表明，獨立董事與其他董事沒有區(qū)別。在財產(chǎn)罰即罰款方面，經(jīng)梳理近四年的案例，78%的獨立董事所受罰款在5萬元以下，57%的獨立董事被處以3萬元罰款，系2005年《證券法》所規(guī)定的最低罰款限額。與同案中的其他董事相比，獨立董事所受處罰總體而言處于最輕檔次。從2005年《證券法》中處罰規(guī)定的適用情況看，可以根據(jù)職務情況將其他董事進一步分為兩類，并分別與獨立董事進行對比。第一類是擔任董事長、副董事長、總經(jīng)理、財務總監(jiān)、副總經(jīng)理等公司內部職務的其他董事。48%的此類董事所受罰款超過25萬元，此類董事平均罰款金額為22.22萬元，遠超獨立董事平均5.1萬元的罰款金額。第二類是未在公司內部擔任董事長、總經(jīng)理等職務的其他董事。75%的此類董事所受罰款在5萬元以下，此類董事平均罰款金額為5.35萬元，與獨立董事差異較小?？傮w而言，獨立董事主要是與擔任職務的其他董事責任差異較大，與未擔任職務的其他董事責任基本相同。詳見圖2、圖3、圖4。

圖2 獨立董事罰款金額分布

圖3 其他董事(無職務)罰款金額分布

圖4 其他董事(有職務)罰款金額分布

需要注意的是，2019年《證券法》修訂時大幅提高了信息披露違法的行政責任，將直接負責的主管人員和其他直接責任人員的罰款下限提高至50萬元。在近期的廣東榕泰、上海富控、中潛股份案中，因適用2019年《證券法》，8名獨立董事均被處以50萬元罰款，罰款數(shù)額雖然較之前有大幅提升，但仍然為法定的最低罰款限額。

2.自律監(jiān)管

上市公司信息披露違規(guī)案件中，證券交易所對相關人員采取的紀律處分措施主要包括三類：通報批評、公開譴責以及公開認定其不適合擔任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，嚴重程度依次遞增。其中，獨立董事所受紀律處分基本為通報批評，即最輕一檔的紀律處分，此類案件共109件，占比87.90%。此外，還有22件案件中的獨立董事僅被發(fā)出監(jiān)管函或監(jiān)管關注函，同案中的其他董事則被采取相對更重的通報批評或公開譴責等紀律處分措施。

是否同時在公司內部擔任職務，是證券交易所進行責任分層時考慮的重要因素，以此實現(xiàn)精準打擊。第一，在40.32%的案件中，在公司內部擔任董事長、總經(jīng)理、財務總監(jiān)等職務的其他董事所受處分，要重于獨立董事以及未在公司內部擔任職務的其他董事；第二，在28.23%的案件中，在公司內部擔任董事長、總經(jīng)理、財務總監(jiān)等職務的其他董事以及擔任審計委員會召集人的獨立董事所受處分，要重于未擔任職務的獨立董事以及未擔任職務的其他董事；第三，在0.80%的案例中，擔任職務的其他董事承擔最重責任，未擔任職務的其他董事次之，獨立董事再次之。這三類案件合計占比69.35%，詳見表4。

表4 獨立董事與其他董事所受紀律處分情況對比

3.民事賠償

關于民事賠償是否需要區(qū)分責任，實踐中存在兩種做法：一是對獨立董事和其他董事追究相同責任，即都對投資者的全部損失承擔連帶責任，采用此種做法的案件有2件；二是對獨立董事和其他董事追究不同責任，僅要求獨立董事在投資者損失的一定范圍內承擔連帶責任，采用此種做法的案件有7件，主要理由是獨立董事并不參與日常經(jīng)營管理，不執(zhí)行具體業(yè)務，對于虛假陳述行為的過失較為輕微等。

在近期的康美藥業(yè)案中，法院采用了第二種做法。廣州市中級人民法院結合相關主體是否參與造假、報告簽署情況、擔任職務情況等因素對相關人員進行責任劃分，以獨立董事為兼職、不參與日常經(jīng)營管理、過失相對較小為由，判決簽署多份報告的獨立董事在10%的范圍內承擔連帶責任、簽署一份報告的獨立董事在5%的范圍內承擔連帶責任。實際上，康美藥業(yè)案在獨立董事的責任認定、責任區(qū)分上的做法與此前的案件基本相同，之所以引起獨立董事過罰是否相當?shù)臒嶙h，主要是由于在特別代表人訴訟機制下，適用“默示加入、明示退出”原則，受損投資者除明確表示不愿意參加該訴訟外，都可以自動納入訴訟原告范圍，原告數(shù)量大幅增多，在此種情況下，獨立董事即使僅承擔較低比例的責任，賠償金額也會大幅提高。

三、獨立董事法律責任的域外經(jīng)驗與理論探討

實證分析表明，關于獨立董事責任認定，特別是關于如何判斷獨立董事是否勤勉盡責，我國證券監(jiān)管機構和法院在實踐中已經(jīng)形成了一些經(jīng)驗做法，即獨立董事的勤勉盡責是一種過程性和積極性的注意義務，獨立董事應當善意、審慎、合理履行職責，對其是否勤勉盡責的認定應當綜合考慮其職務職責、對于違法違規(guī)行為發(fā)生所起作用、獲取相關信息的能力與渠道、為核實相關信息的履職情況等因素進行判斷；關于與其他董事的責任區(qū)分，大部分案件中已經(jīng)有所區(qū)分，獨立董事基本上承擔最輕責任。以上這些做法是否合理以及能否上升到制度層面，尚需結合域外經(jīng)驗進一步探討。

(一)勤勉盡責的判斷標準：合理調查

借鑒境外經(jīng)驗，美國在制度層面通過證券法和證券交易委員會(SEC)規(guī)則確立起以合理調查(reasonable investigation)為核心的判斷標準，用以判斷包括獨立董事在內的有關責任人員是否勤勉盡責。美國《1933年證券法》第11(b)條規(guī)定，發(fā)行人以外的其他責任人(包括獨立董事)如果能證明其已經(jīng)進行了合理調查，便可免于承擔責任。第11(c)條規(guī)定，合理標準應為一個謹慎的人在管理自己財產(chǎn)時需要采取的標準。為進一步明確適用，SEC制定了Rule 176。根據(jù)Rule 176，為判斷某人的行為是否構成合理調查或是否符合第11(c)條規(guī)定的合理標準，應考察如下情形：(a)發(fā)行人類型；(b)證券類型；(c)人員類型；(d)當此人為高管時的職責；(e)當此人為董事或擬任董事時與發(fā)行人是否存在其他關系；(f)對于高管、雇員以及其他由于職責而應當對特定事實有所了解的人員的合理依賴；(g)當此人是承銷商時，承銷安排的類型，作為承銷商所承擔的特定職責，以及有關注冊人信息的可得性；(h)對于以引用方式并入的事實或文件，該特定人員在提交時是否對該事實或文件負有任何責任。由此可見，在美國，判斷獨立董事是否勤勉盡責主要看其是否進行了合理調查，應考察發(fā)行人類型、證券類型、董事與發(fā)行人是否存在其他關系等情形。

我國目前在制度層面主要側重于明確獨立董事的行為標準，即規(guī)定獨立董事應當做什么；關于獨立董事的責任標準，主要依靠實踐中的經(jīng)驗做法來判斷，尚未上升到效力位階較高的法律法規(guī)層面。具體而言，根據(jù)證監(jiān)會《上市公司獨立董事規(guī)則》《上市公司信息披露管理辦法》等規(guī)定，獨立董事應當參加培訓、出席董事會及股東大會會議、關注上市公司相關信息、對上市公司及相關主體進行監(jiān)督和調查等，這些都是行為標準方面的要求。在此基礎上，深滬證券交易所通過《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第1號——主板上市公司規(guī)范運作》《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第1號——規(guī)范運作》等自律規(guī)則進一步細化獨立董事的行為要求，如規(guī)定董事審議各類議案時應當關注并了解的事項；增加獨立董事應當發(fā)表獨立意見的事項類型；規(guī)定獨立董事發(fā)表獨立意見應當包括的內容、獨立董事應當主動履行盡職調查義務的情形等。但關于責任標準的相關規(guī)定較少，層級也較低。對于參加培訓、出席會議等較為直觀的行為，尚較容易判斷是否已盡職履行，但對于保持關注、監(jiān)督調查等相對而言難以直觀認定的行為，在責任追究時缺乏明確的判斷標準。

如前所述，實踐中我國證券監(jiān)管機構和法院已經(jīng)形成了一些經(jīng)驗做法，雖在個案中的側重點可能有所差異，但總體而言與美國的合理調查標準基本相同。如北京市第一中級人民法院在徐某訴證監(jiān)會案中指出，獨立董事的勤勉盡責是一種過程性和積極性的義務，獨立董事應當善意、合理、審慎地履行職責，盡到一個謹慎的普通人在相同或類似情況下所需要的注意義務。此外，證券監(jiān)管機構和法院對不同獨立董事的調查義務也進行了區(qū)分。當獨立董事具有特殊的專業(yè)技能或背景時，其對該專業(yè)領域內的事項便負有更高的調查義務；當獨立董事為董事會下設專門委員會成員特別是擔任委員會領導職務時，其對于該專門委員會職權范圍內的事項也負有更高的調查義務。如證監(jiān)會在昆明機床案的行政處罰決定書中指出，某獨立董事?lián)螌徲嬑瘑T會主任委員，任期較長且具備財務專業(yè)背景，因此應盡到更高的注意義務。

(二)專業(yè)意見的適用：合理信賴

實踐中，獨立董事往往以審計機構已經(jīng)對財務報告出具無保留意見的審計報告為由，主張對財務報告中的虛假陳述免于承擔責任，這種觀點混淆了獨立董事的會計責任與審計機構的審計責任，通常無法成立。但是，這并不意味著獨立董事完全不能信賴專業(yè)意見。

美國《1933年證券法》第11(b)條將信息披露內容分為專家部分和非專家部分。非專家人士(如獨立董事)對兩部分內容適用不同的合理調查標準：對于非專家部分的內容，必須有合理的依據(jù)證明且主觀上確實相信其中內容是真實的，才可免于承擔責任；對于專家部分的內容，只要沒有合理的依據(jù)證明且主觀上確實不相信其中存在虛假內容，則可免于承擔責任，即合理信賴原則。簡言之，對于前者，獨立董事的調查義務更高；對于后者，基于對專業(yè)意見的合理信賴，獨立董事的調查義務相對更低。

關于美國法中合理信賴原則的適用，有兩點需要明確。第一，專家部分內容的范圍是被嚴格限定的。并非所有經(jīng)過會計師或者律師等專家閱讀、核查的內容都屬于專家部分。根據(jù)美國《1933年證券法》第11(b)條，只有“以專家權威身份編制的內容或從專家本人編制的報告、估值中復制或摘錄的內容”才會被專業(yè)化。在Escott v.Barchris Construction Corp.案中，紐約州南部地區(qū)法院指出，即使會計師審查過其中的一些財務數(shù)據(jù)，也不意味著該部分內容屬于專家部分內容。由此可知，即便審計機構對財務報告進行核查乃至出具無保留意見的審計報告，也不會使財務報告成為專家部分內容，真正被專業(yè)化的是審計報告而非財務報告。因此，獨立董事對財務報告的調查義務并不會降低。第二，獨立董事對于專家部分內容的信賴必須是適當?shù)摹９芾韺映袚袛鄬＜也糠謨热菡鎸嵭?、準確性的首要責任，但獨立董事仍應對該部分內容進行合理調查，且需滿足以下要求：充分披露其所知曉的事實，善意地信賴專家給出的意見。

(三)獨立董事與其他董事的責任區(qū)分

在美國，有相當一部分公司已經(jīng)建立起所謂的“超級多數(shù)董事會”(super majority board)，即在董事會中除CEO外均為獨立董事。截至2013年，大約60%的美國公眾公司已將董事會轉變?yōu)榇朔N模式，其中85%的董事都是獨立董事。盡管獨立董事已經(jīng)占據(jù)主導，但根據(jù)Bernard Black等學者的實證考察，美國上市公司的獨立董事很少因公司的不端行為遭受罰款或承擔賠償責任。獨立董事通常只在明知且故意違反證券法時才對第三人承擔連帶賠償責任，否則只需對他們負責的部分承擔責任。其中一個重要原因是根據(jù)《薩班斯法案》第302條，僅CEO和CFO需要保證公司提交的年度報告和季度報告不存在虛假陳述或重大遺漏，并提交公司內控有效的聲明，因此SEC通常不會將全體董事、高管納入追責范圍。在英國，對董事的要求取決于董事的職責，因此不僅執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事之間存在標準上的差異，就連不同類型的執(zhí)行董事之間(同樣地，在不同類型的非執(zhí)行董事之間)，以及不同類型和規(guī)模的公司之間，其標準也都存在差異。

如前所述，在實踐中，我國已對獨立董事和其他董事(主要是擔任職務的其他董事)的責任進行了區(qū)分。是否同時擔任董事長、總經(jīng)理、財務總監(jiān)等職務是重要的責任判斷因素，多數(shù)情況下，獨立董事只承擔最輕責任。這種區(qū)分邏輯具有一定合理性，因為同時擔任上述職務的董事往往會更加深度地參與公司經(jīng)營管理，在違法違規(guī)行為中起到的作用也更大。然而，在制度層面，我國并沒有專門就獨立董事和其他董事的責任區(qū)分問題作出規(guī)定，只是列舉了責任劃分的考慮因素，如責任人在信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用、知情程度和態(tài)度、職務職責、履行職責情況以及專業(yè)背景等。

從理論上看，任何主體的責權利都應當一致，否則可能出現(xiàn)過罰不相當?shù)膯栴}。獨立董事與其他董事既有同質性，也有異質性。同質性是指兩者本質上都屬于董事，都需要履行董事的忠實勤勉等義務。異質性是指兩者在主要職責、所處地位、掌握的資源信息等方面存在差異。一方面，根據(jù)證監(jiān)會《上市公司獨立董事規(guī)則》等規(guī)定，獨立董事享有特別職權，且應就需要披露的關聯(lián)交易、提供擔保、委托理財?shù)仁马棸l(fā)表獨立意見。另一方面，獨立董事在客觀上往往無法履行更多職責，這是因為獨立董事投入的時間精力存在客觀限制，一般只在董事會會議期間才出現(xiàn)在公司，此外基本都是通過遠程審閱書面材料的方式履行職責；而且，獨立董事可以動用的公司資源以及能夠獲取的信息也比較有限，實踐中上市公司對于獨立董事的態(tài)度非常復雜，往往沒有動力向獨立董事提供公司“內部信息”，遇到敏感事件時更傾向于有意識地對獨立董事保密。在確定獨立董事責任大小時，應就其與其他董事之間的異質性，尤其是其在履職時所面臨的客觀現(xiàn)實予以考慮。

四、建議《上市公司監(jiān)督管理條例》明確獨立董事責任標準

合理適當?shù)呢熑闻渲?，能夠在有效督促獨立董事履職盡責的同時，又不至于給其帶來過于沉重的負擔，這既需要證券監(jiān)管機構和法院結合個案具體情況予以判斷，也需要在制度層面提供充分保障。2021年12月20日，《公司法修訂草案》正式提請全國人大常委會一讀，其中一項重要修訂內容就是強化控股股東和董事、監(jiān)事、高級管理人員責任，草案第140條對獨立董事制度進行完善，增加了有關獨立董事獨立性方面的要求。證監(jiān)會正在推進《上市公司監(jiān)督管理條例》(以下簡稱《條例》)的制定工作，旨在規(guī)范上市公司監(jiān)管面臨的突出問題。如前所述，圍繞獨立董事法律責任問題，證券監(jiān)管機構和法院已經(jīng)形成了一些經(jīng)驗做法，可以考慮對這些經(jīng)驗做法予以總結，并適當提升到法律法規(guī)層面。具體內容建議包括：

一是明確將合理調查作為獨立董事勤勉盡責的判斷標準，并允許獨立董事合理信賴專業(yè)意見。開展合理調查，是對獨立董事各項行為要求中最核心的一項，提出詢問建議、及時發(fā)表異議等，都應以合理調查為基礎，而職務職責、任職時間、專業(yè)背景等，則是衡量調查是否合理時應當考慮的因素(判斷邏輯如圖5所示)。關于獨立董事是否應當“主動調查”，證監(jiān)會《上市公司信息披露管理辦法》《上市公司獨立董事規(guī)則》等目前已有規(guī)定，要求其“主動調查、獲取”決策所需情況和資料。引入合理調查標準，是對現(xiàn)有規(guī)定的進一步完善，關鍵在于明確調查需要達到“合理”的程度方可免責。簡而言之，就是要求獨立董事在主動調查時，必須盡到一個謹慎的人在管理自己的財產(chǎn)時所應盡到的注意，建議考慮在《條例》中對此標準予以原則性規(guī)定。關于信賴專業(yè)意見的問題，此次最高人民法院修改《虛假陳述司法解釋》已經(jīng)在民事訴訟領域有所突破，明確獨立董事“對不屬于自身專業(yè)領域的相關具體問題，借助會計、法律等專門職業(yè)的幫助仍然未能發(fā)現(xiàn)問題的”，法院應當認定其沒有過錯。建議在《條例》中也對此予以明確，以適應行政責任領域的實踐需求，并與司法實踐保持一致。

圖5 以合理調查為核心的責任判斷邏輯

二是合理區(qū)分獨立董事和其他董事的法律責任。從前文實證分析看，我國行政監(jiān)管、自律監(jiān)管以及司法領域對于獨立董事和其他董事(主要是擔任職務的其他董事)的法律責任，在實踐做法和有關規(guī)定中均有所區(qū)分，主要的考量因素是兩者在是否擔任有關職務、參與公司經(jīng)營管理程度、掌握的資源信息等方面的差異。因此，建議考慮將證監(jiān)會《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第19條、《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第12號——紀律處分實施標準》第6條和《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第10號——紀律處分實施標準》第11條中關于區(qū)分當事人責任大小的考量因素等內容，予以整合提煉并上升到《條例》中。

三是完善履職保障方面的規(guī)定。實踐中，有獨立董事提出其之所以未能發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為，是因為上市公司或相關人員刻意隱瞞，以致其無法正常履職。完善獨立董事法律責任制度，最終目的是為了激勵和督促獨立董事履職盡責，因此，除了細化責任標準外，亦應對相關配套制度予以完善。對此，《上市公司獨立董事規(guī)則》已有所規(guī)定，如規(guī)定上市公司應當保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權，獨立董事行使職權時上市公司有關人員應當積極配合，不得拒絕、阻礙或隱瞞等，但因該規(guī)則效力層級較低，建議將獨立董事履職保障方面的內容上升到《條例》等行政法規(guī)或規(guī)章層面，以加強對獨立董事知情權的保障，彌補其在時間投入和信息獲取方面的不足，為其勤勉履職提供有力支撐。

五、結語

自2001年我國開始在上市公司領域全面引入獨立董事制度以來，關于這一制度的討論研究幾乎從未中斷，其間亦不乏“花瓶論”“獨董不獨”“獨董不懂”等爭論之聲。獨立董事制度的功能作用不彰是由諸多原因所致，如選任機制獨立性不強、職責定位不清、激勵保障機制不夠等等，其中一個重要原因便是問責機制尚有不足。法律法規(guī)層面的規(guī)定過于原則化，既導致獨立董事在履職過程中缺乏明確指引，也導致證券監(jiān)管機構和法院在個案裁量中難以把握統(tǒng)一尺度。關于獨立董事行為標準的規(guī)定不斷細化，但責任標準卻缺少高位階法律法規(guī)的支撐。因此，建議在《公司法》《上市公司監(jiān)督管理條例》等法律法規(guī)及部門規(guī)章中明確獨立董事法律責任的判斷標準，特別是勤勉盡責的判斷標準。一方面建議引入合理調查標準，要求獨立董事必須如同管理自身財產(chǎn)一樣以謹慎人的標準開展調查，切實發(fā)揮監(jiān)督功能；另一方面則要注重實現(xiàn)責權利一致，避免過分苛責獨立董事，允許其合理信賴專業(yè)意見，并合理區(qū)分獨立董事與其他董事的法定責任，夯實精準問責的法律基礎。 ■

注釋

1. 參見(2020)粵01民初2171號民事判決書。

2. 涉及條文主要包括《證券法》第85條(關于民事責任的規(guī)定)、第197條(關于行政責任的規(guī)定)，《刑法》第160條(關于欺詐發(fā)行證券罪的規(guī)定)、第161條(關于違規(guī)披露、不披露重要信息罪的規(guī)定)。

3. 以“獨立董事”為關鍵詞在裁判文書網(wǎng)、北大法寶進行全文檢索，分別檢索到四年間的法律文書1889篇、1440篇，經(jīng)梳理，得到與本文研究相關的涉及獨立董事法律責任的民事案件9件、行政案件13件、刑事案件0件。除此之外，其余案例或者僅在文書中提及獨立董事，或者不涉及與本文研究相關的法律責任問題，主要包括以下幾類：(1)以上市公司為被告的虛假陳述案例；(2)涉及公司的其他糾紛案例，在文書中提及獨立董事；(3)獨立董事與任職公司之間的勞動糾紛案例；(4)獨立董事及其任職公司犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪案例。

4. 《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(法釋〔2003〕2號)第6條。

5. 有學者認為，證監(jiān)會的行政處罰表明只要獨立董事在公司違法決議上簽署同意意見，即應當承擔法律責任，所謂“簽字即罰”，參見傅穹, 曹理. 獨立董事勤勉義務邊界與免責路徑[J]. 社會科學, 2011, (12): 111-112；曾洋. 重構上市公司獨董制度[J]. 清華法學, 2021, (4): 157. 對此，筆者并不認同，簽署同意意見只是推定獨立董事承擔法律責任的依據(jù)，獨立董事最終是否需要承擔責任，關鍵在于其能否證明已經(jīng)勤勉盡責或存在其他法定免責事由。

6. 《上市公司信息披露管理辦法》第35條。

7. 參見中國證監(jiān)會浙江監(jiān)管局行政處罰決定書〔2021〕13號。

8. 參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2018〕9號、中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2021〕16號。

9. 參見(2019)京行終747號行政判決書。

10. 參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2019〕57號。

11. 參見中國證監(jiān)會浙江監(jiān)管局行政處罰決定書〔2021〕4號。

12. 參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2018〕89號。

13. 參見(2019)最高法行申12736號行政裁定書。

14. 參見中國證監(jiān)會廣東監(jiān)管局行政處罰決定書〔2021〕8號、中國證監(jiān)會上海監(jiān)管局行政處罰決定書〔2021〕26號、中國證監(jiān)會廣東監(jiān)管局行政處罰決定書〔2021〕13號。

15. 監(jiān)管函和監(jiān)管關注函分別是深交所和上交所的自律監(jiān)管措施，從懲處力度看，都要輕于通報批評等紀律處分。

16. 此類案件違規(guī)事由主要為業(yè)績預告違規(guī)，交易所紀律處分通常不涉及金額罰，層次較少，考慮到此類違規(guī)較為輕微，因此對于公司及其他責任人員也僅處以通報批評。

17. 參見(2019)魯01民初3765號民事判決書、(2019)魯01民初3766號民事判決書。

18. 參見(2016)蘇01民初539號民事判決書、(2016)蘇01民初2066號民事判決書、(2016)蘇01民初2071號民事判決書、(2019)閩01民初1972號民事判決書、(2019)閩01民初1973號民事判決書、(2020)閩01民初1751號民事判決書、(2020)粵01民初2171號民事判決書。

19. 《美國聯(lián)邦法典》17§230.176.

20. 關于行為標準與責任標準的區(qū)分，參見張婷婷. 獨立董事勤勉義務的邊界與追責標準——基于15件獨立董事未盡勤勉義務行政處罰案的分析[J]. 法律適用, 2020, (2): 91-96.

21. 《上市公司獨立董事規(guī)則》第21條、第22條、第23條，《上市公司信息披露管理辦法》第31條、第35條。

22. 參見《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第1號——主板上市公司規(guī)范運作》第三章第五節(jié)“獨立董事任職管理及行為規(guī)范”，以及《上海證券交易所董事選任與行為指引(2013年修訂)》第四章“董事的勤勉義務”。

23. 參見(2019)京行終7613號行政判決書。

24. 參見賈希凌, 錢如錦. 論獨立董事行政責任之豁免——以37份證監(jiān)會行政處罰決定為視角[J]. 行政與法, 2017, (10): 118.

25. 參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2018〕9號。

26. 當然也存在相反觀點，例如有學者認為這將使得聘請會計師事務所的意義大打折扣，也有悖于聘請專業(yè)人士協(xié)助調查的初衷，這種做法對監(jiān)事(同樣適用于獨立董事)的專業(yè)能力提出了比專業(yè)人士還要高的要求，是不切實際的，參見蔡偉. 公司內部監(jiān)督責任體系的困境——基于對監(jiān)事的再考察[J]. 中外法學, 2018, (6): 1673.

27. Escott v. Barchris Construction Corp. 283 F. Supp. 643 (S.D.N.Y.1968).

28. 參見[美]路易斯?羅思, [美]喬爾?賽里格曼. 美國證券監(jiān)管法基礎[M]. 張璐, 等譯. 北京: 法律出版社, 2008: 876.

29. 參見[美]托馬斯?李?哈森. 證券法[M]. 張學安, 等譯. 北京: 中國政法大學出版社, 2003: 283.

30. See Baum H. The rise of the independent director: a historical and comparative perspective[R]. Max Planck Private Law Research Paper No.16/20.

31. See Black B S, Cheffins B R, Klausner M. Outside director liability: a policy analysis[J]. Journal of Institutional and Theoretical Economics, 2006, (162): 9-10.

32. See Cohen Z. Directors’ negligence liability to creditors: a comparative and critical view[J]. Journal of Corporation Law, 2001,(26): 373.

33. 參見邢會強. 獨董風險陡增，美國如何讓獨董擔責？[EB/OL]. [2021-11-22]. http://www.21jingji.com/article/20211122/herald/b93 630a3d7d91bea961cda6dcea0d5f2.html.

34. 在英國，董事分為執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事，獨立董事屬于非執(zhí)行董事中的一類，即獨立非執(zhí)行董事，參見林少偉. 英國現(xiàn)代公司法[M]. 北京: 中國法制出版社, 2015: 423.

35. 參見[英]保羅?戴維斯, [英]莎拉?沃辛頓. 現(xiàn)代公司法原理(第九版)[M]. 羅培新, 等譯. 北京: 法律出版社, 2016: 504.

36. 從另一個角度看，其他董事往往同時在公司擔任職務，既是公司董事，也是公司高級雇員，因此理應比獨立董事承擔更重的勤勉義務，參見劉俊海. 我國《公司法》移植獨立董事制度的思考[J].政法論壇(中國政法大學學報), 2003, (3): 50.

37. 參見鄧峰. 中國法上董事會的角色、職能及思想淵源：實證法上的考察[J]. 中國法學, 2013, (3), 106; 尚兆燕. 獨立董事法律責任的中國實踐——來自證監(jiān)會對上市公司處罰的經(jīng)驗證據(jù)[J]. 山西財經(jīng)大學學報, 2010, (3): 110.

38. 《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第19條，《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第12號——紀律處分實施標準》第6條，《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第10號——紀律處分實施標準》第11條。

39. 參見方流芳. 獨立董事在中國：假設和現(xiàn)實[J]. 政法論壇,2008, (5): 112-113.

40. 參見賈希凌, 錢如錦. 論獨立董事行政責任之豁免——以37份證監(jiān)會行政處罰決定為視角[J]. 行政與法, 2017, (10): 118.

41. 參見湯欣. 謹慎對待獨董的法律責任[J]. 中國金融, 2019, (3):51-52.

42. 《公司法修訂草案》第140條：上市公司設獨立董事。獨立董事不得在上市公司擔任除董事以外的其他職務，且不得與上市公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關系。

43. 參見證監(jiān)會上市部主任李明：加速推進上市公司監(jiān)督管理條例制定[EB/OL]. [2021-09-07]. https://news.cnstock.com/news,yw-202109-4752959.htm.

44. 《上市公司信息披露管理辦法》第35條，《上市公司獨立董事規(guī)則》第21條。

45. OECD《公司治理原則》強調，勤勉義務的履行本就是以充分知情、善意、盡職調查和審慎為基礎的，董事會成員要在充分知情的情況下履行職權。