錯誤出生之訴特殊撫養(yǎng)費賠償規(guī)則研究*
——基于65例生效裁判文書的實證分析

匡 悅 王麗莎 鄧 勇

“錯誤出生”(wrongful birth)概念源自美國1967年的格雷特蔓訴克斯格魯弗案(Gleitman v.Cosgrove)[1]，是指在產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷過程中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反診療義務(wù)，導(dǎo)致有缺陷的嬰兒誕生，父母向醫(yī)療機構(gòu)請求損害賠償?shù)那樾?。但伴隨人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，錯誤出生的適用場景不斷延展，例如，冷凍胚胎中由于醫(yī)師過錯未能檢測出胚胎基因缺陷而引起的損害賠償糾紛亦可歸于此范疇[2]。2020年《民法典》通過，其第九百九十條第二款確立了一般人格權(quán)條款，不僅能夠更好地保護因社會變遷出現(xiàn)的新型人格利益[3]，也為錯誤出生之訴的權(quán)利救濟留下更多空間。

特殊撫養(yǎng)費作為父母撫養(yǎng)缺陷孩子較之撫養(yǎng)健康孩子額外支出更多花費而造成的經(jīng)濟損失，成為錯誤出生之訴中父母尋求救濟的主要項目之一。但現(xiàn)行法律及司法解釋缺乏對特殊撫養(yǎng)費賠償規(guī)則的具體規(guī)定，實踐中往往由法官自由裁量，部分主體權(quán)益得不到救濟。確定特殊撫養(yǎng)費具體賠償規(guī)則及其類目標準是解決此類司法案件的現(xiàn)實所需，筆者從實證主義視角出發(fā)，通過對65例錯誤出生之訴的裁判案例進行綜合分析，探討特殊撫養(yǎng)費賠償?shù)暮侠硇约熬唧w類目標準，以期為我國司法訴訟中特殊撫養(yǎng)費的賠償規(guī)則的確立提供參考。

1 裁判案例與統(tǒng)計描述

為了解錯誤出生之訴在我國司法實踐中表現(xiàn)出的鮮活圖景，筆者以“中國裁判文書網(wǎng)”為基礎(chǔ)，對現(xiàn)行公開的有關(guān)錯誤出生之訴的裁判案例進行收集整理，在剔除掉胎兒出生后即死亡無需撫養(yǎng)費等不符合“錯誤出生之訴”特殊撫養(yǎng)費賠償?shù)那樾魏?，篩選出自《侵權(quán)責任法》實施起至《民法典》生效至今的裁判案例共計65例。其中最高院再審判例1例，地方法院判例64例，覆蓋山東、北京等共25個省及直轄市的三級人民法院(部分案例統(tǒng)計結(jié)果見表1)。

表1 錯誤出生之訴中特殊撫養(yǎng)費賠償情況統(tǒng)計表(部分)

從案由來看，65例案件中僅有4例是以違反醫(yī)療服務(wù)合同為由提起的合同糾紛案件，其余 61 例均系請求醫(yī)療侵權(quán)損害賠償。主要原因在于合同相對性的存在將請求權(quán)主體嚴格限制為母親一方，且違約責任不適用精神損害賠償，受損主體多傾向于以侵權(quán)賠償作為維護自身合法權(quán)益的方式。

從判決結(jié)果來看，法院判決被告賠償原告撫養(yǎng)缺陷嬰兒全部撫養(yǎng)費(包括一般撫養(yǎng)費和特殊撫養(yǎng)費)的有4例，判決不予支持原告撫養(yǎng)費訴求的有10例，其余51例案件法院判決被告僅就原告因撫養(yǎng)缺陷患兒額外增加的特殊撫養(yǎng)費予以賠償。由此可見，法院對于特殊撫養(yǎng)費是否該賠尚未形成統(tǒng)一意見，但是以支持特殊撫養(yǎng)費訴求為主流。在支持特殊撫養(yǎng)費用賠償?shù)陌讣?，法院認定費用的賠償依據(jù)、賠償期限以及計算方式大相徑庭，如對于過錯參與度的認定從4%～100%，費用計算期限既有短期的2年～3年，也有中長期的10年～20年，甚至個別案例中法院判決被告賠償原告護理費直至患兒死亡。但從整個時間發(fā)展趨勢來看，完全否定特殊撫養(yǎng)費賠償?shù)陌讣絹碓缴?，賠償類目也愈加細化，賠償數(shù)額總體上不斷增長。

2 特殊撫養(yǎng)費賠償?shù)睦Ь撤治?/h2>

2.1 是否賠償之爭

無論是侵權(quán)之訴還是違約之訴，錯誤出生之訴案件的爭議焦點首先是特殊撫養(yǎng)費是否該賠的問題(撫養(yǎng)費賠償情況見圖1)。該問題已不僅僅是法律的適用和解釋的問題，更涉及到對生命價值和道德倫理的理解與判斷。法官自身在價值觀念、生活經(jīng)歷、理論水平等方面存在的個體差異將直接影響其對特殊撫養(yǎng)費是否該賠的立場及理由。不同法院判決理由歸納如下。

圖1 撫養(yǎng)費賠償情況

8%的法官對于撫養(yǎng)費不加以一般與特殊的區(qū)分，判決被告賠償全部的撫養(yǎng)費，如案例6所示。此類法官的主要立場是更好地為殘疾患兒提供保護，加害人必須就其過失所引發(fā)的全部損害給予賠償。因為缺陷嬰兒的出生并非父母的期待，對其父母來說是一種損害。而如果醫(yī)生盡到了告知義務(wù)，父母則會選擇終止妊娠，缺陷嬰兒就不會出生，損害即可以避免。因此，由于缺陷患兒出生所導(dǎo)致原告額外付出的醫(yī)藥費、護理費、日常生活用品支出、交通費項下的全部損失應(yīng)由被告賠償。

15%的法官對于原告主張的撫養(yǎng)費不予賠償，如案例2中的一審判決。此類法官的基本觀點是生命平等，不得從法理層面歧視殘障嬰兒的生命價值。因為《侵權(quán)責任法》的任務(wù)在于保護人身的完整不受侵害，不在于防止殘障者的出生。一個嬰兒的身體縱有殘缺，其生命的價值仍勝于無，不能因此低估殘障人士生命的價值以及對殘障人士進行法律層面的歧視。所以殘障嬰兒的出生本身不構(gòu)成損害，被告也就無需就撫養(yǎng)費用進行賠償。

77%的法官認為被告應(yīng)該僅就撫養(yǎng)殘障嬰兒較之撫養(yǎng)健康嬰兒所需額外支出的部分予以賠償。此類法官主要考慮到行為的過錯程度與責任承擔的一致性。具體的理由是：醫(yī)療機構(gòu)在產(chǎn)前診斷中存在履行告知義務(wù)不足的過錯，是該過錯行為導(dǎo)致胎兒父母一方未能了解到胎兒的缺陷情況并及時進行適時、理性的選擇。最終導(dǎo)致胎兒父母不得不接受缺陷嬰兒的出生并因此承擔比撫養(yǎng)健康嬰兒所多出的財務(wù)與勞力的付出。對此，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)根據(jù)其過錯程度承擔相應(yīng)的民事賠償責任。

2.2 賠償規(guī)則之爭

在特殊撫養(yǎng)費訴求獲得支持的案例中，不同法院對于特殊撫養(yǎng)費用的界定以及量化計算卻仍是莫衷一是，具體表現(xiàn)為如下四個方面。

2.2.1 賠償模式迥異

從法院所采用的賠償模式來看，大致可以分為以下四種情形：(1)自由裁量式：即不明確具體的賠償項目或計算公式，由法官根據(jù)當?shù)厣钏浇Y(jié)合案件事實酌定一定數(shù)額的金錢賠償，如案例1所示。(2)殘疾賠償金式：即在缺乏其他更可信的計算方法時，按照人身損害賠償解釋中殘疾賠償金的標準進行計算，以體現(xiàn)所增加的特殊撫養(yǎng)費用，如案例3所示。(3)精神撫慰金式：即對原告關(guān)于特殊撫養(yǎng)費的訴求不予直接支持，但在處理精神損害撫慰金時根據(jù)案件具體情況綜合予以考慮，并參照《醫(yī)療事故處理條例》中對精神損害撫慰金賠償?shù)母邩藴蕦雰焊改附o予救濟。(4)實際發(fā)生型：根據(jù)確定性、可預(yù)見性的原則，訴訟中僅就當前實際發(fā)生的損失予以裁決，但保留原告對后續(xù)特殊護理費、殘疾輔助費等費用進行訴訟的權(quán)利。

2.2.2 原因力認定不一

原因力在訴訟中又被稱為過錯參與度，旨在解決多因致害中某特定因素的責任承擔或損失分擔問題，在我國普遍適用于多因致害的醫(yī)療侵權(quán)糾紛[4]。從判例統(tǒng)計中可以看到，法院認定錯誤出生之訴中醫(yī)療機構(gòu)的過錯參與度從4%～100%不等，大多數(shù)集中于30%～60%。我國法律中沒有規(guī)定過錯參與度的認定標準，囿于專業(yè)限制，絕大多數(shù)法官對過錯參與度的認定依賴于司法鑒定。衡量標準的缺乏帶來的后果是相似案件中的原因力大小也可能截然不同。例如，同樣是漏診21-三體綜合征，遼寧某案件的過錯參與度為35%，而山東某案認定為80%。甚至于在同一案件中，不同審級之間認定的結(jié)果也不同。例如，在于某、陳某等訴羅莊辦事處衛(wèi)生院一案中，一審認定的過錯參與度為35%，二審直接提高到70%，直接增加了一倍。

2.2.3 賠償項目紛繁

從賠償項目來看，獲得法院支持的特殊撫養(yǎng)費用的類目有：特殊醫(yī)療費、特殊護理費、特殊教育費、殘疾輔助器具費、特殊奶粉費，以及視作對特殊撫養(yǎng)費進行救濟的殘疾賠償金等。多數(shù)法院對于實際發(fā)生的特殊醫(yī)療費用、特殊護理費用持支持態(tài)度，對尚未發(fā)生的醫(yī)療費用、后續(xù)護理費用不予支持或者保留其訴訟權(quán)利。少數(shù)法院對于特殊教育費、特殊奶粉費等予以支持。至于殘疾賠償金和殘疾輔助器具費用，不同法院間的理解差異懸殊。有的法院認為嬰兒殘疾系先天發(fā)育造成，與醫(yī)院的醫(yī)療行為無因果關(guān)系，殘疾賠償金的訴求不應(yīng)獲得支持，但殘疾輔助器具費用屬于缺陷嬰兒出生所導(dǎo)致其父母增加的撫養(yǎng)成本，殘疾輔助器具費用可予以支持。但有的法院則對二者都不支持，或者對二者都予以支持。

2.2.4 賠償期限各異

從賠償期限來看，多數(shù)法院仍采用確定性原則，即以訴訟時被害人實際發(fā)生的損失為限，不予支持未實際發(fā)生的費用或僅保留原告對后續(xù)費用的訴訟權(quán)利。在此種計算方式下，囿于訴訟時效限制，被害人一般僅能就3年內(nèi)額外支出的醫(yī)療費、護理費等費用請求賠償。

而對于未來可能發(fā)生的醫(yī)療費、護理費、殘疾輔助器具費以及教育費，不同地域、不同審級的法院之間判決結(jié)果不同。例如，在山東張某案中，一審法院僅支持3年內(nèi)的特殊護理費用，二審將特殊撫養(yǎng)費用計算至張某18歲成年止，而其他案件中法院計算特殊護理費用期限有5年、6年、8年、10年、20年不等。而殘疾輔助器具費用的計算一般也以實際發(fā)生為限，但在福建黃某案以及安徽李某案中，法院均將殘疾輔助器具費計算到患兒成年為止。個別案件中當事人提出以嬰兒實際壽命或者平均人口壽命為限，但法院不予支持。

3 賠償特殊撫養(yǎng)費的合理性解析

3.1 撫養(yǎng)費是否應(yīng)賠之爭的原因分析

通過前述對案例的梳理，可見訴訟中法院對于撫養(yǎng)費用是否該賠的問題呈現(xiàn)三種截然不同的立場，此種分歧在學(xué)理上亦有體現(xiàn)。例如，否認撫養(yǎng)費賠償?shù)恼J為：“孩子的降生不是一種損害而是價值的實現(xiàn)，不能被視為一種應(yīng)予賠償?shù)膿p害”[5]。支持全部撫養(yǎng)費應(yīng)該賠償?shù)膭t認為，如果嬰兒不出生，父母無須付出“因繼續(xù)妊娠和嬰兒出生所產(chǎn)生的撫養(yǎng)費、教育費、殘疾治療費”等費用，所以醫(yī)方應(yīng)支付前述費用[6]。而支持特殊撫養(yǎng)費的則認為：“撫養(yǎng)一個缺陷兒比撫養(yǎng)一個健康孩子要承擔額外的撫養(yǎng)費和精神負擔是無法否認的事實。故該部分額外負擔系父母權(quán)利被侵害的結(jié)果，屬父母的損失?！?/p>

雖然實務(wù)界與理論界對于特殊撫養(yǎng)費是否該賠都有著不同的立場和理由，但究其根本，這種分歧產(chǎn)生的原因在于不同人對錯誤出生之訴中“損害后果”這一關(guān)鍵因素的認識不同。依據(jù)“差額假說”，對損害數(shù)額的確定可通過假設(shè)導(dǎo)致?lián)p害的事件未發(fā)生時受害人本應(yīng)處于的狀態(tài)和該事件實際發(fā)生后受害人所處狀態(tài)之間的差額來衡量[7]。而采取差額說衡量的關(guān)鍵在于對事件本身所處的狀態(tài)和實際發(fā)生狀態(tài)的界定。對兩種狀態(tài)認識的不同將直接導(dǎo)致對損害后果的評價不同，關(guān)于特殊撫養(yǎng)費是否應(yīng)賠的分歧即是由于對兩種不同狀態(tài)的認識差異所導(dǎo)致。

在錯誤出生案型中，關(guān)于事件未發(fā)生狀態(tài)主要有兩種觀點，一是認為事件本身狀態(tài)是父母選擇終止妊娠而未有孩子出生，二是認為這種狀態(tài)是一個健康孩子的出生。實際發(fā)生的狀態(tài)則只有一種情況，即缺陷孩子的出生。如果將事件本身狀態(tài)界定為“未有孩子出生”，那么損害后果的差額是一個缺陷孩子的出生比之孩子“不存在”的差額。如果從自然法的角度來看，生命本身即是價值的體現(xiàn)，相較于“無”而言，即使孩子身有殘疾也不得因此而否定其人格意義和生命價值。所以此種情況下父母本身沒有損害，也就不能獲得賠償，這也是否認撫養(yǎng)費賠償一方的基本立場。但從功利主義角度而言，撫養(yǎng)孩子需要物質(zhì)和精神的付出，相較于“無”而言，所有因撫養(yǎng)孩子而支出的物質(zhì)和精神花費對于父母而言都是不利益的體現(xiàn)。因此，醫(yī)方需要對全部撫養(yǎng)費承擔責任，這是支持全部撫養(yǎng)費賠償一方的基本立場。

如果將事件未發(fā)生所應(yīng)處于的狀態(tài)界定為“一個健康孩子的出生”，那么錯誤出生之訴案件的損害事實應(yīng)為：缺陷嬰兒出生給父母造成的利益與不利益和健康嬰兒出生給父母造成的利益與不利益之間的差額。但嬰兒出生至其成年給父母帶來的利益主要是非財產(chǎn)性的倫理之愉悅，該利益部分從生命價值而言不因嬰兒身體狀況而有所不同，也并非法律所保護的范疇。因此錯誤出生之訴假設(shè)狀態(tài)與現(xiàn)實狀態(tài)比較的結(jié)果主要是一種不利益的“差額”，即父母撫養(yǎng)缺陷孩子相較于撫養(yǎng)一個健康孩子而不得不額外遭受的更多的不利益。這種不利益在財產(chǎn)角度表現(xiàn)為養(yǎng)育孩子而額外支出的撫養(yǎng)費，即特殊撫養(yǎng)費在此種層面上構(gòu)成損失應(yīng)當獲賠，這是支持特殊撫養(yǎng)費賠償一方的主要立場。

3.2 賠償特殊撫養(yǎng)費的合理性證成

從邏輯而言，無論是支持全部賠償還是全部不賠的觀點都具有無法自圓其說的地方。一方面，完全不予賠償本身就是對患兒生命權(quán)的忽視。雖然在自然法層面上生命價值不可低估，但是相較于健康嬰兒，缺陷嬰兒體質(zhì)較弱、生存能力差，這必然會引發(fā)物質(zhì)和精神上撫養(yǎng)成本的增加。如果完全忽視這種現(xiàn)實一律不予賠償，患兒的生命權(quán)益囿于家庭經(jīng)濟原因可能得不到保障。另一方面，一律賠償違反侵權(quán)法損害填補的基本原則。支持全部撫養(yǎng)費都賠實質(zhì)上是對差額計算中患兒出生帶來的“利益”的忽視。撫養(yǎng)缺陷孩子雖然相較于“無”支付了金錢與勞力的不利益，但是孩子家庭同時也收獲了親屬倫理上的“利益”。根據(jù)“利益相抵”原則，這種利益應(yīng)當從醫(yī)方應(yīng)賠的范圍中予以扣除，但顯然無法實現(xiàn)。而且根據(jù)我國《民法典》的規(guī)定，為保護和教育子女而支出撫養(yǎng)費是為人父母的法定義務(wù)。如果將父母撫養(yǎng)正常嬰兒亦需支付的一般撫養(yǎng)費認定為損害而要求醫(yī)方承擔賠償責任的話，實質(zhì)上是將為人父母的法定撫養(yǎng)義務(wù)轉(zhuǎn)嫁至他人承擔，違反禁止得利之原則。

因此，筆者以為僅就特殊撫養(yǎng)費進行賠償更加適宜。主要理由如下。

首先，特殊撫養(yǎng)費不僅如前所述在差額說層面構(gòu)成自然意義上的損害后果，而且在規(guī)范性評價角度也屬于民法上的損害賠償范圍。根據(jù)我國《母嬰保健法》和《人口與計劃生育法》，增加家庭撫養(yǎng)成本屬于法規(guī)所欲避免發(fā)生之危險，避免殘障胎兒之特殊撫養(yǎng)費用是現(xiàn)行法規(guī)目的所欲保護利益之所在，應(yīng)屬于侵權(quán)損害賠償范圍[8]。同時，根據(jù)《民法典》第一千零四十一條第三款的規(guī)定，法律保護婦女、未成年人、老年人、殘疾人的合法權(quán)益。缺陷嬰兒在身體和心理發(fā)育過程中，相較于健康嬰兒個體，適應(yīng)性差，體質(zhì)較弱。通過特殊撫養(yǎng)費給予缺陷嬰兒特殊保護是踐行民法公平正義精神的體現(xiàn)。

其次，支持特殊撫養(yǎng)費賠償符合社會公眾對生活安寧、家庭幸福的價值追求。當前我國社會主要矛盾已轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。在生育理念上表現(xiàn)為對產(chǎn)前檢查的重視。《中國婦幼健康事業(yè)發(fā)展報告(2019)》顯示，全國產(chǎn)前檢查率由1996年的83.7%上升到2018年的96.6%，農(nóng)村從80.6%上升到95.8%[9]。因此，避免缺陷孩子出生是當前社會所共同追求的，如果因為醫(yī)院的過錯而喪失了本可以避免的機會，醫(yī)院也需要承擔相應(yīng)的責任。前述已提及，隨著時間的變化，完全否定特殊撫養(yǎng)費賠償?shù)陌讣l(fā)減少，賠償數(shù)額總體上也在上升，而這種變化與其背后存在的社會基礎(chǔ)以及公眾基本價值追求的變化是相一致的。

最后，僅支持就特殊撫養(yǎng)費賠償能兼顧醫(yī)療行為自由與患者權(quán)利保護的平衡。確定特殊撫養(yǎng)費是否該賠是責任范圍層面的問題，實質(zhì)上是對不同法律價值進行衡量的過程。裁判者在確定此問題時需妥善衡量權(quán)益保障與行為自由的沖突，實現(xiàn)損害賠償?shù)姆秶饶鼙Ｕ鲜芎θ说暮戏?quán)益，又不至于過度妨礙加害人的行為自由[10]。對于醫(yī)生而言，只有在保證醫(yī)療安全的前提下，醫(yī)生的行為自由和聰明才智才不受束縛。如果醫(yī)生在診療中已盡注意之能事，醫(yī)療安全得以維護，其行為在道德上無可非難[11]。如果醫(yī)生不盡其注意義務(wù)，致醫(yī)療安全遭受損害，則需背負責任。但這種責任不是無限度的，醫(yī)生應(yīng)僅就其“所引發(fā)的、可歸責于他的損害”予以賠償[12]。如果對醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)生的行為過度苛責，使其承擔全部撫養(yǎng)費用，容易引發(fā)醫(yī)療保護行為，最終社會成本將轉(zhuǎn)嫁至全體成員。而僅就額外支出的特殊撫養(yǎng)費予以賠償，使得過錯與責任相對應(yīng)，能夠較好平衡自由和權(quán)利的關(guān)系。

4 特殊撫養(yǎng)費量化規(guī)則的確定

4.1 賠償模式及標準的確定

前述提到法院對特殊撫養(yǎng)費進行界定的賠償模式主要有：自主裁量型、精神撫慰金型、殘疾賠償金型以及實際發(fā)生型。以上不同賠償模式下，法院依據(jù)的標準也不同。例如，精神撫慰金型適用的是最高院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)以及《關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定，殘疾賠償金型則適用的是最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)中有關(guān)殘疾賠償金的規(guī)定。但從法解釋學(xué)角度而言，前三種賠償模式和標準在特殊撫養(yǎng)費的賠償上不具備合理性。

此外，隨著人類基因組測序技術(shù)和生物醫(yī)學(xué)分析技術(shù)的進步以及大數(shù)據(jù)分析工具的出現(xiàn)等，精準醫(yī)療的概念逐漸被提出以及重視［5］。實現(xiàn)精準醫(yī)療的一個重要的手段就是進行亞組識別，通過將個體分為不同亞群可以使預(yù)防或治療性的干預(yù)集中在那些獲益更多、節(jié)約費用、不產(chǎn)生副作用的人群中［6］。

首先，由法官個人裁量從而酌定一個特定數(shù)額的方式具有隨意性，亦無事實和法律依據(jù)進行說理，難以使得當事人信服，從穩(wěn)妥性和安定性角度不利于問題的解決。其次，殘疾賠償金的給付對象是殘疾主體本身，錯誤出生之訴的賠付對象是孩子父母，因此采用殘疾賠償金的方式無法克服其主體適用不能的矛盾。最后，我國精神損害賠償制度適用的是損害后果中的精神損失，而特殊撫養(yǎng)費針對的是財產(chǎn)損失，采用增加精神損害撫慰金的方式在對象上適用錯誤。此外，《精神損害賠償解釋》實無具體計算標準，且各地法院往往設(shè)定了數(shù)量限額，所以精神撫慰金模式從數(shù)額上也不足以對當事人的損失進行充分的救濟。

綜上，筆者以為參照《民法典》《人身損害賠償解釋》中有關(guān)人身損害賠償案件中物質(zhì)損害的標準進行界定更具備合理性和可操作性。理由如下：一方面，《民法典》第九百九十條第二款規(guī)定：“自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！睘殄e誤出生之訴適用人身損害賠償提供了請求權(quán)基礎(chǔ)。如果錯誤出生之訴中適用該條規(guī)定能得到司法部門的肯認，則從法律評價連貫性上說，特殊撫養(yǎng)費用的計算適用《人身損害賠償解釋》的標準最為妥當。另一方面，我國人身損害賠償制度的發(fā)展相對成熟，《人身損害賠償解釋》中對于醫(yī)療、護理、營養(yǎng)等費用都有較為明確的計算方式，可操作性更強。至于解釋中規(guī)定不夠明確的地方，則可以在解釋的基礎(chǔ)上由法官結(jié)合審判經(jīng)驗和案件實際情況進行適當?shù)牟昧俊?/p>

4.2 原因力大小的分級量化

前述提及訴訟中對醫(yī)療過錯行為原因力的認定呈現(xiàn)出任意性和矛盾性，這主要是因為導(dǎo)致缺陷嬰兒出生的因素在實踐中呈現(xiàn)多元性和復(fù)雜性。嬰兒自身的先天性疾病、嬰兒父母對病情的隱瞞、醫(yī)生未切實履行注意義務(wù)和告知義務(wù)，嬰兒父母對于風險的重視不足，產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷技術(shù)的局限性等對于最終結(jié)果的發(fā)生均有推動作用。如何將醫(yī)生的過錯行為從紛繁復(fù)雜的諸因素中提取出來，并以數(shù)字的形式對其在整個過程的推動作用進行評價不僅是實務(wù)上的難點也是理論上的痛點。楊立新等[11]兩位學(xué)者曾對此展開探討，他們根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)是否具備產(chǎn)前診斷許可資質(zhì)分兩組討論了醫(yī)療機構(gòu)超范圍診療、檢查中發(fā)現(xiàn)異常因素未提出產(chǎn)前診斷建議以及未盡謹慎注意義務(wù)未發(fā)現(xiàn)可疑畸形等不同情形下的原因力的大小。以上探討為錯誤出生之訴中原因力大小的量化提供了參考標準，但從結(jié)果來看，兩位學(xué)者提出的不同情形下的原因力基本在70%以上，一定程度上賦予了醫(yī)療機構(gòu)過多的責任，也與現(xiàn)實案例中過錯參與度多集中于30%～60%的實際情況不符。

結(jié)合前人研究成果和實踐中法院認定錯誤出生之訴中原因力的共性特點，筆者試提出如下關(guān)于原因力的量化規(guī)則：(1)認定原因力的主要因素是醫(yī)療過失的嚴重程度，過失越嚴重，原因力越高。(2)可將產(chǎn)前檢查、產(chǎn)前診斷中發(fā)生的醫(yī)療過失分為嚴重過失、一般過失和輕微過失，相應(yīng)地原因力可以劃分為70%～100%、30%～70%以及0%～30%三個區(qū)間。重大過失是指實施產(chǎn)前檢查、診斷的前提性條件缺失以及未盡醫(yī)師合理的注意義務(wù)導(dǎo)致檢查錯誤或診斷錯誤。例如，醫(yī)療機構(gòu)沒有產(chǎn)前診斷許可資質(zhì)而超范圍診療，以及醫(yī)師嚴重違反基本操作規(guī)范導(dǎo)致本應(yīng)很容易發(fā)現(xiàn)的畸形未被發(fā)現(xiàn)。一般過失是指實施產(chǎn)前檢查或產(chǎn)前診斷技術(shù)的保障性條件缺乏或者因醫(yī)師個人技術(shù)、經(jīng)驗水平有限導(dǎo)致的一般技術(shù)過失或倫理過失。例如，開展產(chǎn)前篩查的醫(yī)療機構(gòu)本應(yīng)與開展產(chǎn)前診斷技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)建立聯(lián)系制度卻未建立、醫(yī)師產(chǎn)前檢查中發(fā)現(xiàn)可疑因素但履行告知義務(wù)不足。微小過失是指在履行基本診療規(guī)范的前提下醫(yī)師履行謹慎注意義務(wù)的程度不足或者履行告知義務(wù)的方式不當。例如，醫(yī)療機構(gòu)本身能夠進行的檢查級別較低，但在向患者說明是否存在更高一級的檢查時僅通過檢查報告進行備注而未口頭提請患者注意。(3)過失嚴重程度不是唯一標準，在此基礎(chǔ)上法官可以根據(jù)案件事實綜合考慮當時的醫(yī)療技術(shù)局限性、患者過錯、醫(yī)療機構(gòu)所在地域醫(yī)療水平等因素。如果存在前兩者因素，原因力可以適當扣減；如果醫(yī)療機構(gòu)所在地的一般醫(yī)療水平普遍較高，即意味著醫(yī)療機構(gòu)能夠發(fā)現(xiàn)和避免過錯的能力越強，則原因力可適當增加。

4.3 未來費用賠償?shù)拇_定

根據(jù)《人身損害賠償解釋》的規(guī)定，賠償費用范圍以實際發(fā)生為原則，同時當事人具有對后續(xù)費用繼續(xù)訴訟的權(quán)利。原則上，未來費用不能在訴訟中直接得到賠償。但受到被告存續(xù)狀態(tài)、財產(chǎn)情況、原告自身婚姻狀況、遷移情況等因素的影響，后續(xù)損失能否獲賠存在諸多不穩(wěn)定性。因此，為了減少訴訟成本以及更好地對當事人受到的損害進行填補，需要允許對未來必然發(fā)生的費用進行賠償?shù)睦?。但這種未來可能對受害人造成的負擔,只有經(jīng)由充分理由方能將其轉(zhuǎn)由加害人負擔。

另一方面是邏輯上的充分，即未來必然發(fā)生的費用與醫(yī)療過錯有直接關(guān)聯(lián)。例如，醫(yī)生由于過失未發(fā)現(xiàn)嬰兒患A癥，那么未來費用的范圍則是孩子父母為幫孩子治療A癥而額外支出的治療費、護理費、輔助器具費等。對于缺陷嬰兒先天所患或者出生后罹患的其他疾病則不得計入未來費用的賠償范圍。

4.4 賠償期限的確定

如前所述，不同法院對特殊撫養(yǎng)費的期限計算迥然不同。從域外經(jīng)驗來看，除了實際發(fā)生型的計算模式外，訴訟中還存在以孩子實際壽命、孩子預(yù)期壽命或者父母壽命期限作為計算標準的情形。我國有學(xué)者曾對以父母預(yù)期壽命作為計算標準的合理性進行過論證[2]。但筆者以為，從特殊撫養(yǎng)費本身的內(nèi)涵而言，以孩子年滿18周歲作為計算標準更為恰當。特殊撫養(yǎng)費存在的邏輯起點是父母對未成年子女負有法定的撫養(yǎng)義務(wù)。基于法定撫養(yǎng)義務(wù)的存在，為孩子基本的生理和安全需要提供物質(zhì)保障才可能視為父母必然支出的成本，特殊撫養(yǎng)費也才能夠構(gòu)成法律意義上的損失。因此，特殊撫養(yǎng)費的賠付應(yīng)當依據(jù)孩子父母的法定撫養(yǎng)義務(wù)的期限進行計算。一般而言，應(yīng)從孩子出生一直計算到孩子年滿18周歲。但也存在例外情況，部分患兒即使成年也可能不具備民事行為能力，仍然離不開父母的監(jiān)護。對于此部分特例，則需要依靠法官的自由裁量，適當延長特殊撫養(yǎng)費的計算期限。

5 結(jié)語

特殊撫養(yǎng)費既構(gòu)成自然意義上的損害，亦是現(xiàn)行法規(guī)所欲保護利益之所在，受害者應(yīng)得以通過侵權(quán)法通道獲得救濟。且伴隨民眾對家庭安寧、社會幸福感等精神生活要求的日益重視，使得加害者就其給受害家庭帶去的痛苦和經(jīng)濟負擔承擔其應(yīng)有之責在道德上亦無可非難。因現(xiàn)實之復(fù)雜，特殊撫養(yǎng)費賠償實難形成全國統(tǒng)一標準，但結(jié)合現(xiàn)行司法解釋之規(guī)定以及眾多判例之經(jīng)驗就其賠償方式、原因力大小、賠償期限加以細化乃至量化對實際問題之解決與公平正義之實現(xiàn)亦有摽末之功。