投標文件格式部分設(shè)置的資格條件及審查標準無效

蔡錕

案件來源

一審：浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院（2019）浙0802行初287號

二審：浙江省衢州市中級人民法院（2020）浙08行終43號

裁判要旨

投標人資格條件、審查標準與方法屬于招標條件與評標辦法，應(yīng)當在招標文件的《投標須知》中載明?！锻稑宋募袷健凡⒉皇峭稑藯l件、審查標準與方法的載體，不需要在此告知投標人資格條件與評標標準。《投標文件格式》中存在超出招標公告和投標須知的招投標條件和標準，不具有適用上的效力。

案件經(jīng)過

涉案項目為“江山市江山港流域綜合治理工程全過程造價控制服務(wù)”，招標人為江山市須江水利投資發(fā)展有限公司。

2018年6月22日，涉案項目發(fā)布《招標公告》，并在之后發(fā)布了《招標文件》。該《招標文件》由投標須知前附表及投標須知、合同條款及格式、投標文件格式三章組成。

關(guān)于投標人的資格條件，《招標文件》與《招標公告》的規(guī)定一致。就涉案項目參與人員部分，《投標文件》第一章“投標須知前附表及投標須知”第（三）部分的“投標文件的編制”中明確要求，各投標人應(yīng)當提交“人員配置表[除項目負責人外，還須配置具有土建、水利、園林專業(yè)造價人員（具有相應(yīng)專業(yè)造價員或者國家注冊造價工程師執(zhí)業(yè)資格）各1人，人員不得兼任]”。

同時，《招標文件》在第一章“投標須知前附表及投標須知”第（七）部分的“評標、定標辦法”中也明確規(guī)定了各投標人“人員配置表”的審查標準：“項目部人員（除項目負責人外）：具有水利、土建、園林專業(yè)造價人員（具有相應(yīng)專業(yè)造價員或國家注冊造價工程師執(zhí)業(yè)資格）各1人，人員不得兼任；項目部人員全部人員的社保關(guān)系在開標現(xiàn)場查詢證實”。

與前述《招標文件》第一章“投標須知前附表及投標須知”中要求不同的是，《招標文件》在第三章“投標文件格式”所提供的《人員配置表》中，以“備注3”這一加注的形式規(guī)定：《人員配置表》中所記載的“項目組代理人員的社保關(guān)系在‘全國社保查詢網(wǎng)進行核實……社保由投標人或其在衢州市區(qū)（市本級、衢江區(qū)、柯城區(qū)）分公司繳納的，均予認可”。

2018年7月16日，涉案項目在衢州市公共資源交易中心公開開標，浙江中際工程項目管理有限公司（以下簡稱“中際公司”）與建經(jīng)投資咨詢有限公司（以下簡稱“建經(jīng)公司”）均參與投標。經(jīng)評標委員會評議，推薦第一中標候選人為建經(jīng)公司，第二中標候選人為中際公司。

開標后，中際公司以招標文件中明確約定“社保由投標人或其在衢州市區(qū)（市本級、衢江區(qū)、柯城區(qū)）分公司繳納的，均予認可”，但第一中標候選人建經(jīng)公司資格文件中《人員配備表》所列人員的社保系由其臺州分公司和臨海分公司繳納，臺州分公司和臨海分公司既不是投標人，也不屬于衢州市區(qū)的分公司，因此，建經(jīng)公司的人員配備不符合“社保由投標人或其在衢州市區(qū)（市本級、衢江區(qū)、柯城區(qū)）分公司繳納的”的要求，評標委員會通過該公司資格審查的行為違反了《招標投標法實施條例》第四十九條規(guī)定及《評標委員會和評標辦法暫行規(guī)定》第十七條的規(guī)定為由，于開標當日及同年7月19日兩次向招標人及招標代理公司提出異議。

招標人及招標代理公司則于開標當日及同年7月20日兩次向中際公司作出答復(fù)，稱：《招標文件》第56頁《人員配備表》中加注部分的語義是要求投標人填寫的信息必須真實、無矛盾，項目組成員的社保關(guān)系在開標現(xiàn)場可查實。“社保由投標人或其在衢州市區(qū)（市本級、衢江區(qū)、柯城區(qū)）分公司繳納的，均予認可”的內(nèi)容是對前述要求的進一步說明而非限制性的規(guī)定，該部分內(nèi)容注明投標人的相關(guān)人員在衢州市分公司繳納社保予以認可，但并未規(guī)定有人員在其他地區(qū)分公司參保的投標人無資格參與競標。分公司并非獨立法人，是總公司的派駐機構(gòu)，是投標人的構(gòu)成部分，分公司繳納的社保屬于投標人繳納社保范疇。

中際公司不服前述答復(fù)，于2018年7月20日提交了涉案項目的《投訴書》，要求招標人重新組織專家進行評審或要求原評標委員會依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和招標文件的約定對評標結(jié)果予以糾正。

歷經(jīng)初次作出處理決定及后續(xù)的行政訴訟后，江山市水利局于2019年8月15日作出《關(guān)于對浙江中際工程項目管理有限公司的投訴處理決定書》（江水投訴〔2019〕2號，以下簡稱“2號投訴處理決定”），以分公司繳納社保問題不在資格審查否決投標條款內(nèi)容中，《招標文件》評標辦法“資信部分評分標準表”佐證了招標文件未限制衢州之外的分公司繳納社保的情形，《人員配備表》“備注3”中括號內(nèi)容并不是對括號外“資格審查不予通過”兩種情形及其認定標準的補充及進一步細化說明，與括號外內(nèi)容無關(guān)聯(lián)性，不能作為資格審查的依據(jù)為由，駁回了中際公司的投訴。

中際公司不服2號投訴處理決定，向浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求撤銷前述決定并責令江山市水利局重新作出行政行為。

法院觀點

一審法院浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院認為：

本案的焦點是評標委員會是否已按照招標文件規(guī)定的標準確定投標人的投標資格。

關(guān)于投標人資格審查標準。一審法院認為，招標文件通常由投標須知、合同條款、投標文件格式等部分組成，各部分所涉的主體作用各有不同：《投標須知》是招標文件的主要內(nèi)容，包含了項目內(nèi)容、要求、合格投標人等資格條件，投標文件編制、提交，評分標準，評標、定標開標等關(guān)于投標、評標的標準及程序等內(nèi)容，是投標人制作標書和評標委員會評審的依據(jù)和標準；《投標文件格式》是招標人為便于評標活動順利進行，依據(jù)《投標須知》規(guī)定的條件和要求而向投標人提出的格式要求，是供投標人編制投標文件的范本。投標人資格條件和審查標準與方法屬招標條件與評標辦法，應(yīng)當在《投標須知》中載明。《投標文件格式》并不是投標條件和審查標準與方法的載體，不需要在此告知投標人資格條件與評標標準。《投標文件格式》中存在超出招標公告和投標須知的招投標條件和標準，亦不具有效力。本案中，《招標文件》第三章“投標文件格式”《人員配置表》中的加注內(nèi)容，其性質(zhì)與其作用是對填制《人員配備表》進行說明和要求，其中社保關(guān)系的確定，并無實際意義。同時，招標人在《投標文件格式》中設(shè)定超出投標條件的投標人資格條件也不具有實際效力，不能成為評審中的評審標準。

關(guān)于評審中評標委員會的評審行為。一審法院認為，根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第十七條第一款的規(guī)定，評標委員會評委評審方法和評判的標準是招標文件中設(shè)定的條件和標準。投標人制作提交的《投標文件》是被評審的對象。投標人提交的《人員配備表》中所保留的“注”已成為投標人對自己制作的《人員配備表》的解釋與說明，屬于投標文件，屬于評標委員會的評審對象，非評審標準。

綜上，一審法院依據(jù)依據(jù)《行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，判決駁回了中際公司的訴訟請求。

中際公司不服一審判決，提起上訴。

二審法院浙江省衢州市中級人民法院同意一審判決的事實認定和結(jié)論，但理由有所區(qū)別：

二審法院認為，關(guān)于投標人資格審查標準問題，由于《招標文件》本質(zhì)上系合同，應(yīng)當通過合同解釋原則對雙方產(chǎn)生歧義的語句進行理解。首先，從文義解釋原則來看，《招標文件》第56頁“備注3”表示的是對投標人或其在衢州市區(qū)（市本級、衢江區(qū)、柯城區(qū)）分公司繳納社保的資格認可，而非對在衢州市區(qū)（市本級、衢江區(qū)、柯城區(qū)）以外繳納社保的資格否認，并非排他性條款。其次，從目的解釋原則上看，“備注3”的作用系對該表格填寫的補充說明，而非在此以備注形式對投標人資格審查標準進行規(guī)定。最后，從系統(tǒng)解釋原則來理解，涉案《招標文件》第一章“招標須知”第（七）部分系“評標、定標辦法”，其中僅要求“項目部人員全部人員的社保關(guān)系在開標現(xiàn)場查詢證實”即可，投標人公司本部在衢州地區(qū)注冊登記或在衢州地區(qū)設(shè)立分公司的是作為“本地化服務(wù)”一項予以加分，未排除衢州市區(qū)（市本級、衢江區(qū)、柯城區(qū)）以外繳納社保的公司參加招投標的資格。同時，中際公司關(guān)于“投標人社保應(yīng)在衢州市區(qū)（市本級、衢江區(qū)、柯城區(qū)）繳納，否則不予通過資格審查”的理解即便成立，也違反了《招標投標法》第六條、第十八條、第二十條等關(guān)于“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人”的規(guī)定，因此，“備注3”不屬于有效的條款。

綜上，二審法院認為一審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，判決駁回了中際公司的上訴，維持一審判決。

焦點分析

本案中，雖然投訴事項聚焦在評標委員會是否按照招標文件規(guī)定的標準和要求對投標人的資格條件予以審查和確認，但實質(zhì)上的爭議焦點在于招標文件能否在“投標人須知”“評標標準與方法”之外的“投標文件格式”部分設(shè)置資格條件及審查標準，以及如果有此設(shè)置，這部分資格條件和審查標準是否應(yīng)當予以適用。

現(xiàn)行招投標法律規(guī)定中，并未明確限定投標人資格條件及其審查標準在招標文件中的登載位置

關(guān)于招標文件應(yīng)當如何編制以及其中應(yīng)當記載哪些事項，《招標投標法》第十九條作出了原則規(guī)定，即“招標人應(yīng)當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件”，同時，“招標文件應(yīng)當包括招標項目的技術(shù)要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款”。

在由國家發(fā)展改革委牽頭，聯(lián)合原建設(shè)部、原交通部、原鐵道部、原水利部等多個國家部委共同制定的關(guān)于《招標投標法》適用的規(guī)章中，對前述第十九條規(guī)定進行了一定的細化。如《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第二十四條規(guī)定，招標文件的組成一般包括“投標人須知”“合同主要條款”“投標文件格式”“評標標準和方法”等內(nèi)容?！豆こ探ㄔO(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》第十五條規(guī)定，招標文件應(yīng)當包括“投標須知”“投標文件格式及主要合同條款”“評標標準和方法”等內(nèi)容?！豆こ探ㄔO(shè)項目貨物招標投標辦法》第二十一條規(guī)定，招標文件一般包括“投標人須知”“合同主要條款”“投標文件格式”“評標標準和方法”等內(nèi)容。

前述規(guī)章將《招標投標法》第十九條中所規(guī)定的招標文件應(yīng)包括的內(nèi)容進行了外在形式上的統(tǒng)一，確定了一份招標文件的章節(jié)與內(nèi)容構(gòu)成。但是，并未進一步規(guī)定《招標投標法》第十九條與規(guī)章文件中內(nèi)容的對應(yīng)關(guān)系，尤其是關(guān)于投標人的資格條件和審查標準，應(yīng)當在“投標人須知”“投標文件格式”或“評標標準和方法”等章節(jié)或部分中的哪一個或哪幾個部分予以登載，并無確切的答案。

《招標投標法實施條例》相比《招標投標法》及其下位的部門規(guī)章、規(guī)范性文件，在招標文件的制作規(guī)范與要求上提出了另一種處理思路。該條例第十五條第四款規(guī)定，編制依法必須進行招標的項目的資格預(yù)審文件和招標文件，應(yīng)當使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標準文本。即將對招標文件編制的要求從法律條文限制轉(zhuǎn)化為標準文本限制。但一方面，除了2017年國家發(fā)展改革委、工信部、交通運輸部等部委聯(lián)合印發(fā)了《標準設(shè)備采購招標文件》等五個標準招標文件外，筆者并未檢索到國家層面的其他工程建設(shè)招投標方面的標準招標文件；另一方面，該條規(guī)定并無對應(yīng)的罰則，缺乏強制適用的制度支持。因此，這一處理思路前景可期但當前并未成型。

在招標文件的不同部分多處出現(xiàn)資格條件及審查標準的內(nèi)容，對招投標活動的合法性及效率追求都存有巨大隱患

從形式上來看，在我國建設(shè)工程領(lǐng)域招標投標制度已經(jīng)實施二十余年的情況下，招標文件的制作也基本形成了慣例標準。一般情況下，投標人的資格條件會集中規(guī)定在“投標（人）須知”部分，其對應(yīng)的審查標準則會出現(xiàn)在“評標標準和方法”章節(jié)中。

但因為法律規(guī)范上的空白，可能發(fā)生投標人資格條件及審查標準位于招標文件不同部分的情況，如同本案，產(chǎn)生爭議的“項目人員社保關(guān)系的繳納公司”這一資格條件，就以“備注3”這一加注的形式出現(xiàn)在了招標文件的“投標文件格式”章節(jié)中的《人員配置表》里。

這種情況產(chǎn)生的原因，可能是招標人或招標代理機構(gòu)在制作招標文件時因疏忽而簡單套用模板忘記刪改，也可能是部分招標人或招標代理機構(gòu)故意誤導(dǎo)投標人以排斥競爭者。無論是任何一種原因，都對招投標活動的合法性以及公平效率的追求產(chǎn)生了負面影響。

于效率層面，顯而易見的是，若資格條件在招標文件的任何章節(jié)中都可能存在，即處于一種散布狀態(tài)時，對任何投標人而言，都極易發(fā)生資格條件的遺漏，導(dǎo)致其在準備投標材料、制作投標文件過程中遺漏必要的證明文件，進而在評標中被排斥在適格投標人之外。若因此導(dǎo)致適格投標人不足三家，則又要再次進行招標，不僅浪費了各參與主體的時間，更浪費了項目推進的時間。

于合法性及公平層面，則影響更為深重。

對于因招標人的疏漏導(dǎo)致其忘記刪除登載于“投標（人）須知”章節(jié)之外的資格條件的情況，如果這個資格條件恰好在本項目中構(gòu)成“以不合理條件排斥潛在投標人”，則招標人有因其疏漏面臨行政處罰的風險。本案即明顯接近這種情形，二審判決已經(jīng)指出，若將“投標人社保應(yīng)在衢州市區(qū)（市本級、衢江區(qū)、柯城區(qū)）繳納”視為應(yīng)予適用的資格條件，則明顯違反《招標投標法》第六條、第十八條、第二十條的規(guī)定。

對于因招標人串通投標、誤導(dǎo)部分投標人、排斥競爭而將部分資格條件登載于“投標（人）須知”章節(jié)之外的情況，則可能事實上導(dǎo)致對招標人與投標人該種串通投標行為監(jiān)管上的失靈。一方面，這些資格條件若不構(gòu)成“以不合理條件排斥潛在投標人”，則不能以此為由對招標人予以懲處。另一方面，與招標人串通而事先知曉全部資格條件位置的投標人，相比于其他投標人而言明顯具有信息優(yōu)勢，破壞了招投標的公平性。但是因為這些資格條件確實登載于招標文件中，在串通各方矢口否認的情況下，監(jiān)管機關(guān)無法固定串通投標的證據(jù)，更無法作出處理。

應(yīng)確立投標人的資格條件及評審要求僅能登載于招標文件“投標（人）須知”“評標標準與方法”章節(jié)的統(tǒng)一認知，并予以制度保障

通過前述分析可見，對投標人資格條件登載位置差異而引發(fā)的問題，最治本的解決方法，就是確立投標人的資格條件及評審要求僅能登載于招標文件中“投標（人）須知”“評標標準與方法”章節(jié)的統(tǒng)一認知。

這種統(tǒng)一認知的建立，有著三個層級的保障。

最理想的保障，莫過于在立法層面，將“投標人的資格條件及評審要求僅能登載于招標文件‘投標（人）須知‘評標標準與方法章節(jié)或部分”的表述直接規(guī)定在《招標投標法》《招標投標法實施條例》或《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》等法律法規(guī)規(guī)章中。這一保障最為徹底，但在操作中難度也最大，因為法律的修訂有其嚴格的標準與繁瑣的程序，并且一旦成為法律條文，成文法的滯后性也容易導(dǎo)致該條文在招投標活動發(fā)生變化時反成為桎梏。

中間程度的保障，即建立在國家層面“標準招標文件”的成型與完善。如前所述，《招標投標法實施條例》第十五條第四款提出了“法定必須招標項目的招標文件應(yīng)當使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標準文本”的要求。而在政府采購領(lǐng)域，也有著同樣的規(guī)定（《政府采購法》第三十二條規(guī)定，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當按照國務(wù)院財政部門制定的招標文件標準文本編制招標文件）。因此，如果能夠制定涵蓋各領(lǐng)域的國家層面的“標準招標文件”，且在其中明確將關(guān)于資格條件登載位置的統(tǒng)一認知固定為主要條款并予以醒目提示，則該統(tǒng)一認知也近乎于獲得了法律保護。

最低限度的保障，則是基于現(xiàn)有條件，借助個案實現(xiàn)前述統(tǒng)一認知的固定及傳遞。一方面，國家發(fā)展改革委等九部委在2017年已經(jīng)制定了《標準設(shè)備采購招標文件》等五個標準招標文件，雖然僅涵蓋了建設(shè)工程中的貨物與服務(wù)的招投標，但在官方的通知中，已要求《標準文件》中的“投標人須知”“評標辦法”等，應(yīng)當不加修改地引用，而“投標人的資格條件與要求”明確位于“投標人須知”章節(jié)中。因此，在編寫其他項目的招標文件時，應(yīng)當參照前述既有的標準招標文件。另一方面，則是在相關(guān)的執(zhí)法與司法實踐中，以案例的方式呈現(xiàn)執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)的態(tài)度。本案即是其中的典型，雖然二審法院的觀點與一審法院略有差異，但是一審法院明確提出的“投標人資格條件和審查標準的載體應(yīng)為《投標須知》而非《投標文件格式》”以及“招標人在《投標文件格式》中設(shè)定超出投標條件的投標人資格條件不具有效力，不能成為評審標準”的觀點，明顯具有樹立前述統(tǒng)一認知的指引作用。

（責編：戎素梅）