司法實(shí)踐中認(rèn)定轉(zhuǎn)包、掛靠等違法行為的標(biāo)準(zhǔn)

何學(xué)源

建設(shè)工程具有投資金額大、建設(shè)周期長(zhǎng)、內(nèi)容復(fù)雜、過(guò)程多變等特點(diǎn)，導(dǎo)致施工合同遠(yuǎn)比普通合同復(fù)雜得多。由于建設(shè)市場(chǎng)的激烈競(jìng)爭(zhēng)、建設(shè)工程本身的復(fù)雜性和我國(guó)資質(zhì)管理的相關(guān)規(guī)定，故在工程實(shí)踐中常存在轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包等違法行為出現(xiàn)，并導(dǎo)致施工合同無(wú)效和合同無(wú)效后的價(jià)款清算爭(zhēng)議。本文以鞍鋼建設(shè)集團(tuán)有限公司與平泉興隆礦業(yè)一選有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案作為切入點(diǎn)，基于《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》以及《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》等規(guī)定，闡述轉(zhuǎn)包、掛靠等情形在司法實(shí)務(wù)中的區(qū)分認(rèn)定。

案情簡(jiǎn)介

基本信息

本案經(jīng)歷了一審、二審和再審，其中，一審法院為承德市中級(jí)人民法院，一審案號(hào)為（2013）承民初字第00182號(hào)；二審法院為河北省高級(jí)人民法院，二審案號(hào)為（2014）冀民一終字第392號(hào)；再審法院為最高人民法院，再審案號(hào)為（2015）民申字第1603號(hào)。本案的再審申請(qǐng)人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）為平泉興隆礦業(yè)一選有限公司（以下簡(jiǎn)稱“興隆一選”）；再審被申請(qǐng)人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）為鞍鋼建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“鞍鋼公司”）。

案情概要

2012年4月11日，興隆一選為甲方、鞍鋼公司為乙方，雙方簽訂《工程承包合同》，約定“鞍鋼公司為興隆一選修建小北溝尾礦庫(kù)；工期為2012年4月至2012年8月；承包方式為包工包料；工程造價(jià)為：合同總價(jià)款705萬(wàn)元，如無(wú)超出圖紙施工部分，此價(jià)格不變，如因監(jiān)管部門要求、功能要求溢水塔施工中出現(xiàn)超出圖紙范圍的施工，經(jīng)甲、乙、監(jiān)理三方簽字后，興隆一選按增加工程量支付價(jià)款；……涉及工程量，需甲、乙、監(jiān)理三方簽字認(rèn)可才可以增減工程量；……”第十一條第一款約定：“本工程不得轉(zhuǎn)包和分包。否則甲方（興隆一選）有權(quán)終止合同，并扣除轉(zhuǎn)包和分包項(xiàng)目的全部費(fèi)用，乙方還要向甲方承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

合同簽訂后，鞍鋼公司于2012年5月開始施工，在工程未完工時(shí)，因安監(jiān)局認(rèn)為混合壩體存在安全隱患，故通知停工，要求按清水壩體（石壩）進(jìn)行施工，鞍鋼公司遂于2012年10月停工。興隆一選于停工一周后將清水壩設(shè)計(jì)圖紙交給鞍鋼公司，要求按新的設(shè)計(jì)圖紙施工。因混合壩與清水壩造價(jià)差距較大，鞍鋼公司要求重新修改合同后再施工，因興隆一選不對(duì)合同進(jìn)行修改和變更，導(dǎo)致鞍鋼公司一直未能進(jìn)行施工?，F(xiàn)興隆一選已付工程款200萬(wàn)元，其余工程款未付。

另查明，在案件審理期間，興隆一選提交鞍鋼公司與承德國(guó)鑫機(jī)械建筑安裝工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱“國(guó)鑫公司”）簽訂的《施工合同》第二條約定，鞍鋼公司收取7%的管理費(fèi)；國(guó)鑫公司與陳某民簽訂的《企業(yè)內(nèi)部工程承包合同》復(fù)印件兩份。該兩份合同所指向的工程均是小北溝尾礦庫(kù)，但未能提供原件。鞍鋼公司及陳某民承認(rèn)簽訂過(guò)該合同，但未履行，在全部施工過(guò)程中所簽署的洽商文件均由鞍鋼公司承德興隆礦業(yè)項(xiàng)目部蓋章，并由鞍鋼公司派出的項(xiàng)目經(jīng)理溫某銀簽字，興隆一選亦未提供國(guó)鑫公司履行合同的證據(jù)。

因工程款結(jié)算問(wèn)題雙方發(fā)生爭(zhēng)議，鞍鋼公司訴至一審法院，案件審理過(guò)程中，鞍鋼公司提出鑒定申請(qǐng)，要求對(duì)已完工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，興隆一選亦同意進(jìn)行鑒定，一審法院委托中介機(jī)構(gòu)對(duì)已完工程造價(jià)進(jìn)行了鑒定，并經(jīng)幾次對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證核實(shí)和修正，最終確定工程造價(jià)加主材調(diào)價(jià)共計(jì)13，203，401.92元。

各方訴請(qǐng)

本案原告訴請(qǐng)判令被告支付工程欠款2，000萬(wàn)元（以鑒定數(shù)額為準(zhǔn)）及利息并承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。被告反訴：1.確認(rèn)反訴被告違法轉(zhuǎn)包，解除雙方簽訂的《工程施工合同》；2.反訴被告恢復(fù)小北溝尾礦庫(kù)原狀，退還已支付的工程款200萬(wàn)元，支付違約金274950元，賠償損失549.5萬(wàn)元；3.本案訴訟費(fèi)用由反訴被告承擔(dān)。

法院觀點(diǎn)

一審法院觀點(diǎn)

一審法院認(rèn)為：首先，興隆一選與鞍鋼公司所簽建設(shè)施工合同合法有效，鞍鋼公司在施工過(guò)程中，因興隆一選未按安監(jiān)部門要求對(duì)尾礦壩進(jìn)行設(shè)計(jì)，導(dǎo)致在安監(jiān)部門檢查中被迫停工，并要求將混合壩改為清水壩，使該工程不能繼續(xù)施工，因此中途停工責(zé)任不應(yīng)由鞍鋼公司承擔(dān)。停工后，興隆一選如需繼續(xù)施工，就應(yīng)及時(shí)對(duì)尾礦壩重新設(shè)計(jì)并根據(jù)重新設(shè)計(jì)的圖紙實(shí)事求是地做出造價(jià)預(yù)算并與施工單位協(xié)商對(duì)合同進(jìn)行修正。而興隆一選只重新設(shè)計(jì)了圖紙，卻拒不對(duì)合同進(jìn)行修正，鞍鋼公司如繼續(xù)施工，原合同無(wú)法履行，新合同又沒(méi)有簽訂，就會(huì)造成完工后無(wú)結(jié)算依據(jù)，進(jìn)而造成不能結(jié)算工程款的結(jié)果。因此，鞍鋼公司堅(jiān)持修正合同后再繼續(xù)施工的理由符合國(guó)家關(guān)于建設(shè)工程的規(guī)定，也符合建設(shè)工程的常規(guī)，應(yīng)予支持，造成合同不能繼續(xù)履行的責(zé)任在興隆一選一方。雙方既然簽訂了施工合同，施工方又按合同進(jìn)行了施工，因建設(shè)方的原因?qū)е鹿こ滩荒芡旯?，建設(shè)方應(yīng)按照合同約定及法律規(guī)定對(duì)已完工程進(jìn)行結(jié)算，并給付施工方已完工程的工程款，拒不給付就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任并向施工方賠償損失。

其次，興隆一選主張鞍鋼公司已將工程轉(zhuǎn)包給國(guó)鑫公司和陳某民，除出示施工合同和內(nèi)部承包合同外，沒(méi)有其他證據(jù)證實(shí)。而鞍鋼公司提交的施工合同，鞍鋼公司給溫某銀、陳某民的授權(quán)委托書，溫某銀工資表，施工過(guò)程溫某銀及陳某民在工地負(fù)責(zé)、在施工中與興隆一選的洽商手續(xù)，興隆一選給鞍鋼公司付款回單，與國(guó)鑫公司之間的租賃合同等證據(jù)已形成證據(jù)鏈條，可以認(rèn)定工程系鞍鋼公司施工，與國(guó)鑫公司系租賃施工機(jī)械關(guān)系。鞍鋼公司與陳某民并未否認(rèn)曾簽過(guò)轉(zhuǎn)包合同，但主張未實(shí)際履行。興隆一選認(rèn)為鞍鋼公司違法轉(zhuǎn)包并因此提出由鞍鋼公司承擔(dān)返還工程款、恢復(fù)小北溝尾礦庫(kù)原樣、賠償損失的請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。因本案雙方爭(zhēng)議的尾礦壩工程設(shè)計(jì)違反國(guó)家相關(guān)規(guī)定的要求，存在安全隱患被停工，致使該合同目的已不能實(shí)現(xiàn)，且在訴訟中，興隆一選已明確表示要求解除該合同，并拒絕對(duì)已完工程進(jìn)行結(jié)算，該合同應(yīng)予解除。但對(duì)鞍鋼公司已建設(shè)部分應(yīng)按合同約定予以結(jié)算。鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)合同、圖紙及洽商變更手續(xù)對(duì)已完工程作出造價(jià)鑒定，經(jīng)雙方多次核實(shí)、質(zhì)證、修正后，結(jié)論符合雙方合同約定和施工事實(shí)，一審法院予以采信。

最終，一審法院判決：一、解除鞍鋼公司與興隆一選所簽定的建設(shè)施工合同；二、興隆一選于判決生效后十日內(nèi)給付鞍鋼公司工程款1120340192元及利息，利息按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算自2012年12月30日起至工程款全部結(jié)清止；三、駁回鞍鋼公司其他訴訟請(qǐng)求；四、駁回興隆一選的其他反訴請(qǐng)求。

二審法院觀點(diǎn)

首先，興隆一選與鞍鋼公司簽訂的《工程承包合同》效力。其系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。根據(jù)興隆一選提交的鞍鋼公司與國(guó)鑫公司簽訂的《建設(shè)工程施工承包合同》、國(guó)鑫公司與陳某民簽訂的《企業(yè)內(nèi)部工程承包合同》以及陳某民簽字的《石頭供銷合同》《石方運(yùn)輸協(xié)議書》《施工合同》《承諾書》《現(xiàn)場(chǎng)簽證單》等多份證據(jù)，可以認(rèn)定陳某民系案涉工程的實(shí)際施工人，案涉工程存在層層轉(zhuǎn)包的事實(shí)。鞍鋼公司雖主張陳某民系受公司委托協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)仃P(guān)系的人員，但未能提供支付其勞動(dòng)報(bào)酬的證據(jù)，且對(duì)外采購(gòu)建筑材料、對(duì)外借款、對(duì)外分包部分勞務(wù)工程及工程洽商等文件均由陳某民簽字等行為也與所謂“協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)仃P(guān)系人員”的身份不符，故鞍鋼公司的主張不能成立。但根據(jù)合同相對(duì)性原則，鞍鋼公司依據(jù)《工程承包合同》起訴主張工程欠款符合法律規(guī)定，且實(shí)際施工人陳某民作為鞍鋼公司的一審代理人參加了訴訟，未對(duì)鞍鋼公司主張工程欠款提出異議，故工程轉(zhuǎn)包事實(shí)不影響鞍鋼公司主張工程欠款的權(quán)利。

另外，關(guān)于興隆一選一審反訴請(qǐng)求是否應(yīng)予支持。因一審法院已判決解除雙方簽訂的《工程承包合同》，本院亦依法確認(rèn)了工程轉(zhuǎn)包的事實(shí)，故興隆一選關(guān)于解除合同的反訴請(qǐng)求已得到支持。同時(shí)，因雙方簽訂的《工程承包合同》第十一條明確約定案涉工程不得分包和轉(zhuǎn)包，故鞍鋼公司將工程整體轉(zhuǎn)包構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但雙方合同約定的“扣除轉(zhuǎn)包和分包項(xiàng)目的全部費(fèi)用”違約責(zé)任方式明顯過(guò)重，且興隆一選提出的恢復(fù)工程原狀、退還200萬(wàn)元已付工程款的反訴請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)，賠償549.5萬(wàn)元損失的反訴請(qǐng)求亦缺乏相應(yīng)證據(jù)支持。根據(jù)鞍鋼公司與國(guó)鑫公司轉(zhuǎn)包合同中關(guān)于7%管理費(fèi)的約定，本院酌情確定工程總造價(jià)的7%即83403286元作為違約賠償?shù)臄?shù)額，與工程欠款相互抵消后，興隆一選應(yīng)給付被上訴人鞍鋼公司工程欠款9080722.28元。

最終，二審法院判決：一、維持承德市中級(jí)人民法院（2013）承民初字第00182號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；二、撤銷承德市中級(jí)人民法院（2013）承民初字第00182號(hào)民事判決第二項(xiàng)，改判為：興隆一選于本判決生效后十日內(nèi)給付鞍鋼公司工程欠款9080722.28元及利息（利息自2013年7月4日起按中國(guó)人民銀行同類貸款利率計(jì)算至本判決確定的履行期限屆滿之日止）。

再審各方觀點(diǎn)

在再審過(guò)程中，再審申請(qǐng)人認(rèn)為：1.案涉工程不能如期施工的原因，是鞍鋼公司進(jìn)行了層層轉(zhuǎn)包，一、二審判決將合同不能履行的原因歸責(zé)于興隆一選錯(cuò)誤；2.興隆一選與鞍鋼公司簽訂的建設(shè)工程合同，明確約定了轉(zhuǎn)包和分包的違約責(zé)任，二審法院認(rèn)定違約責(zé)任承擔(dān)方式明顯過(guò)重缺乏法律依據(jù)。再審被申請(qǐng)人認(rèn)為：1.二審判決適用法律正確，認(rèn)定鞍鋼公司與興隆一選關(guān)于違約責(zé)任的約定過(guò)重并無(wú)不當(dāng)，工程不能施工的原因是壩體設(shè)計(jì)不合法，而興隆一選拒絕修改； 2.案涉工程是一個(gè)隱蔽工程，在施工過(guò)程中按進(jìn)度均進(jìn)行了驗(yàn)收，由此作出的鑒定報(bào)告經(jīng)過(guò)多次質(zhì)證，原審作為定案證據(jù)并無(wú)不當(dāng)。

再審法院認(rèn)為：鞍鋼公司轉(zhuǎn)包的問(wèn)題，二審法院已經(jīng)予以認(rèn)定，本院予以認(rèn)可，裁定駁回興隆一選的再審申請(qǐng)。

延伸探討

什么是轉(zhuǎn)包？鞍鋼公司的行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)包？

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條將轉(zhuǎn)包定義為“承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！鞭D(zhuǎn)包實(shí)質(zhì)上是指承包人承包建設(shè)工程后，不履行承包合同約定的主要義務(wù)，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務(wù)的行為。

對(duì)于轉(zhuǎn)包行為，法律明確規(guī)定予以禁止?！督ㄖā返诙藯l規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！背邪こ虒儆谝勒辗梢?guī)定不得轉(zhuǎn)讓，即使債權(quán)人（發(fā)包人）同意，也不得轉(zhuǎn)讓。雖然法律禁止轉(zhuǎn)包規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是基于發(fā)包人利益考慮，發(fā)包人與承包人簽訂承包合同是出于對(duì)承包人專業(yè)資質(zhì)、合同履行能力的特殊信任，由于發(fā)包人對(duì)轉(zhuǎn)承包人的履行能力無(wú)法了解和掌握，承包人任意將承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人勢(shì)必會(huì)造成發(fā)包人的利益受到損害。然而，法律對(duì)轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，已由當(dāng)事人之間的自由意思表示上升為法定意志。因此，即使發(fā)包人認(rèn)可承包人的轉(zhuǎn)包行為，此種轉(zhuǎn)包由于違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定也是無(wú)效的。

構(gòu)成轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個(gè)要件：

其一，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個(gè)沒(méi)有隸屬關(guān)系的獨(dú)立法人或其他組織或個(gè)人。所謂轉(zhuǎn)包是承包人將其承包的建設(shè)工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人，也就是說(shuō)轉(zhuǎn)承包人對(duì)于轉(zhuǎn)包人來(lái)說(shuō)必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)。

其二，承包人必須將全部或主要建設(shè)工程工作轉(zhuǎn)給第三人。承包人必須是將其承包的全部或主要建設(shè)工程工作直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項(xiàng)工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程工作中的分部分項(xiàng)或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包或違法分包而不是轉(zhuǎn)包。

在本案中，興隆一選與鞍鋼公司簽訂了《工程承包合同》，鞍鋼公司又與國(guó)鑫公司簽訂了《建設(shè)工程施工承包合同》、國(guó)鑫公司又與陳某民簽訂了《企業(yè)內(nèi)部工程承包合同》，全部工程最終系由陳某民實(shí)際施工。鞍鋼公司雖主張陳某民系受公司委托協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)仃P(guān)系的人員，但未能提供支付其勞動(dòng)報(bào)酬的證據(jù)，且對(duì)外采購(gòu)建筑材料、對(duì)外借款、對(duì)外分包部分勞務(wù)工程及工程洽商等文件均由陳某民簽字等行為也與鞍鋼公司所謂的“協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)仃P(guān)系人員”的身份不符，由此可以認(rèn)定陳某民系案涉工程的實(shí)際施工人，符合前述關(guān)于轉(zhuǎn)包的兩個(gè)要件，案涉工程存在層層轉(zhuǎn)包的事實(shí)。

實(shí)踐中的轉(zhuǎn)包情形和認(rèn)定方法

實(shí)踐中轉(zhuǎn)包行為主要包括以下幾種：1.承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給他人的；2.承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；3.法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程行為。

相較于司法實(shí)踐上對(duì)轉(zhuǎn)包定性的概括性，在行政管理中，行政主管部門為了準(zhǔn)確執(zhí)法，避免出現(xiàn)認(rèn)定錯(cuò)誤，對(duì)轉(zhuǎn)包的情形進(jìn)行了詳細(xì)界定。如《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號(hào)）第八條規(guī)定了十種情形，總結(jié)概括如下：

（1）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的。如圖1。

（2）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的。如圖2。

（3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員；派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同且沒(méi)有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系；派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的。

對(duì)此，需要區(qū)分項(xiàng)目四大負(fù)責(zé)人和八大員。項(xiàng)目四大負(fù)責(zé)人是指項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人和安全管理負(fù)責(zé)人，而八大員是《建筑與市政工程施工現(xiàn)場(chǎng)專業(yè)人員職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》（JGJ/T 250-2011）規(guī)定的施工員、質(zhì)量員、安全員、標(biāo)準(zhǔn)員、材料員、機(jī)械員、勞務(wù)員和資料員。在項(xiàng)目管理中，通常是建立以項(xiàng)目經(jīng)理為核心和首要負(fù)責(zé)人的組織架構(gòu)。如圖3。

（4）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃；施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的。

如圖4所示，如果承包人承攬工程后，將材料采購(gòu)，設(shè)備采購(gòu)、租賃等交由其他第三方實(shí)施的，構(gòu)成轉(zhuǎn)包。

（5）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的。

如圖5所示，承包人名義上與專業(yè)作業(yè)承包人訂立勞務(wù)合同，但是將人工費(fèi)以外的材料、機(jī)械費(fèi)用價(jià)款也支付給專業(yè)作業(yè)承包人，即承包人收取完管理費(fèi)后的工程價(jià)款全部歸專業(yè)作業(yè)承包人所有，這就構(gòu)成了名為專業(yè)作業(yè)分包實(shí)為轉(zhuǎn)包的情形，一般也被稱作“擴(kuò)大的勞務(wù)分包”。

第6-9種情形，都是實(shí)踐中就前述主要情形的變體，包括：承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；施工合同主體之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。如圖6。

最后一種情形是兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過(guò)程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。如圖7。

掛靠的認(rèn)定及掛靠和轉(zhuǎn)包間的關(guān)系辨析

掛靠，是工程實(shí)踐中的慣用稱謂，法律上一般稱為“出借資質(zhì)”或“借用資質(zhì)”，具體表現(xiàn)形式為“允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”和“用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程”。對(duì)于掛靠行為，法律也明確規(guī)定予以禁止?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>

在工程實(shí)踐中，轉(zhuǎn)包和掛靠是一對(duì)關(guān)聯(lián)密切而難以區(qū)分的概念。從法律沿革上講，2014年頒布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》中轉(zhuǎn)包和掛靠的認(rèn)定情形存在“五五開”的情形，即對(duì)轉(zhuǎn)包和掛靠的認(rèn)定情形都較多，但2019年修訂后的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》則明顯擴(kuò)充了轉(zhuǎn)包的認(rèn)定情形而顯著限縮了掛靠的認(rèn)定情形。如圖8。

前述文件的修訂思路是在掛靠的認(rèn)定上更加慎重，能定性為轉(zhuǎn)包的盡量定性為轉(zhuǎn)包。之所以有這樣的變化，主要是基于以下三方面考量：

一是行政責(zé)任上，掛靠比轉(zhuǎn)包更重：掛靠的罰款是轉(zhuǎn)包的四倍。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，對(duì)于掛靠情形是“對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款”，對(duì)于轉(zhuǎn)包情形則是“對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款”。

二是民事責(zé)任上，掛靠比轉(zhuǎn)包影響范圍更大：掛靠使得發(fā)包人與承包人之間合同無(wú)效。在轉(zhuǎn)包情形下，發(fā)包人與承包人和承包人與轉(zhuǎn)承包人之間是兩對(duì)獨(dú)立的法律關(guān)系，原則上轉(zhuǎn)包人和轉(zhuǎn)承包人之間的合同因轉(zhuǎn)包無(wú)效，并不導(dǎo)致發(fā)包人與承包人之間的合同無(wú)效。而在掛靠情形下，掛靠人和被掛靠人之間的合同因借用資質(zhì)而無(wú)效，同時(shí)，鑒于發(fā)包人可能并無(wú)與被掛靠人訂立合同的真實(shí)意思，其合同也存在無(wú)效之虞。如圖9。

三是轉(zhuǎn)包和掛靠的準(zhǔn)確認(rèn)定存在難度，認(rèn)定掛靠應(yīng)更加審慎。在工程實(shí)踐中，掛靠存在的主要原因是掛靠人具有承攬工程的資源或途徑，但自身缺乏相應(yīng)資質(zhì)，故在與發(fā)包人完成業(yè)務(wù)接洽后尋找被掛靠人提供資質(zhì)，與發(fā)包人訂立合同，如圖10。而轉(zhuǎn)包的主要情形是承包人利用自身的資質(zhì)和資源、渠道承攬工程后，自己無(wú)意親自實(shí)施，而是尋找轉(zhuǎn)承包人實(shí)施，自身居中收取管理費(fèi)，如圖11。

鑒于轉(zhuǎn)包和掛靠在外觀上存在相似性，歷來(lái)是司法實(shí)踐中認(rèn)定的難點(diǎn)。在以往實(shí)踐中，往往將區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠的關(guān)鍵點(diǎn)落在界定實(shí)際施工人介入工程的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上，如果實(shí)際施工人在承包人承攬工程前已經(jīng)參與到與發(fā)包人的接觸中，一般認(rèn)定為掛靠，而如果是承包人承攬工程后再找到實(shí)際施工人施工，則一般認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。當(dāng)然，在近期的司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了新趨勢(shì)，即按照發(fā)包人是否知情來(lái)判定掛靠還是轉(zhuǎn)包。如果發(fā)包人不知情，一般認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，優(yōu)先保證發(fā)包人與承包人之間合同的有效性，反之則認(rèn)定為掛靠，在發(fā)包人、掛靠人和被掛靠人的三角關(guān)系中的合同均無(wú)效。

小結(jié)

違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包是建設(shè)工程發(fā)承包中的典型違法情形，其中尤以轉(zhuǎn)包和掛靠的認(rèn)定情形最為復(fù)雜、難度最大，且由于不同認(rèn)定導(dǎo)致的民事法律后果和行政法律后果的顯著差異，故而該類情形的司法認(rèn)定又是各方當(dāng)事人非常關(guān)心、爭(zhēng)議頻發(fā)的領(lǐng)域。借鑒行政管理中的細(xì)化規(guī)定和工程實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)幫助司法審判中的具體認(rèn)定，同時(shí)通過(guò)司法審判的公開性和引導(dǎo)性對(duì)行政管理和工程實(shí)踐形成反饋，是一種正向循環(huán)的良好路徑。通過(guò)對(duì)建設(shè)工程違法行為認(rèn)定的細(xì)化和深化，還將有利于規(guī)范市場(chǎng)行為，維護(hù)法治權(quán)威，促進(jìn)建筑業(yè)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。

（責(zé)編：戎素梅）