“不予退還投標(biāo)保證金”不屬于行政處罰

蔡錕

案件來源

一審：安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881行初4號(hào)

二審：安徽省安慶市中級(jí)人民法院（2020）皖08行終147號(hào)

裁判要旨

招投標(biāo)行政監(jiān)督部門作出的中標(biāo)無效決定、不予退還保證金決定及記錄不良行為并向社會(huì)披露決定均不屬于行政處罰。按照依法行政的原則，行政機(jī)關(guān)從事行政管理，作出行政行為應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)及規(guī)章依據(jù)。故招投標(biāo)行政監(jiān)督部門在查處招投標(biāo)活動(dòng)中的違法行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例等規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)的法律、法規(guī)、規(guī)章作為依據(jù)。僅依據(jù)招標(biāo)文件及投標(biāo)人簽署的《誠信投標(biāo)承諾書》而作出的不予退還投標(biāo)保證金決定，欠缺法律依據(jù)，依法應(yīng)予撤銷。

案件經(jīng)過

涉案工程項(xiàng)目為“安慶市第一人民醫(yī)院龍山院區(qū)凈化工程施工建設(shè)項(xiàng)目”。

江蘇盈通建設(shè)科技發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱“江蘇盈通公司”）系涉案工程項(xiàng)目的投標(biāo)人。在繳納了80萬元投標(biāo)保證金后，江蘇盈通公司提交了投標(biāo)材料，其中包含該公司簽署的《誠信投標(biāo)承諾書》。該承諾書第五條記載：“在本項(xiàng)目投標(biāo)活動(dòng)中，我公司承諾不存在出借資質(zhì)給他人投標(biāo)，與招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)或其他投標(biāo)人串通投標(biāo)，向招標(biāo)人或評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄牟取中標(biāo)等違紀(jì)違法違規(guī)行為。否則，我公司愿意接受招標(biāo)人、相關(guān)監(jiān)督部門作出的包括但不限于取消投標(biāo)（中標(biāo)）資格、投標(biāo)保證金不予退還、實(shí)施不良行為記錄、限制投標(biāo)、公開曝光及相關(guān)的行政處理、處罰?！?/p>

2019年3月7日，涉案工程項(xiàng)目在安慶市公共資源交易中心開標(biāo)。經(jīng)評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)審，江蘇盈通公司被推薦為第一中標(biāo)候選人。2019年4月11日，招標(biāo)人向江蘇盈通公司發(fā)放了中標(biāo)通知書。

2019年4月30日，安慶市公共資源交易監(jiān)督管理局（以下簡(jiǎn)稱“安慶公管局”）收到自然人洪某某遞交的《關(guān)于江蘇盈通建設(shè)科技發(fā)展有限公司采取出借資質(zhì)、掛靠手段獲取第一中標(biāo)人的舉報(bào)函》，稱：“盈通公司本次投標(biāo)的投標(biāo)保證金及中標(biāo)后招標(biāo)代理費(fèi)用、清單編制費(fèi)用由羊某某個(gè)人出資安排匯入，本次投標(biāo)下浮系數(shù)由羊某某擬定，盈通公司并承諾工程中標(biāo)后由羊某某實(shí)際投資、施工，盈通公司中標(biāo)后毀約將此工程分包給鄭某某施工，以致羊某某訴訟其退還保證金。以上實(shí)屬出借資質(zhì)以供掛靠的違法行為?！?img src="https://cimg.fx361.com/images/2024/07/09/qkimageszbzgzbzg202205zbzg20220507-1-l.jpg"/>

安慶市公管局經(jīng)調(diào)查核實(shí)，于2019年5月17日作出《關(guān)于對(duì)江蘇盈通建設(shè)科技發(fā)展有限公司出讓資質(zhì)供他人投標(biāo)行為的處理決定》（慶公管[2019]117號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“117號(hào)《處理決定》”），認(rèn)定江蘇盈通公司在涉案工程項(xiàng)目中存在出讓資質(zhì)供他人投標(biāo)的行為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十九條和《安慶公管局關(guān)于投標(biāo)人（供應(yīng)商）及受讓人（競(jìng)買人）不良行為記錄與披露管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《安慶不良行為記錄管理辦法》）第六條第十一款，以及江蘇盈通公司投標(biāo)文件《誠信投標(biāo)承諾書》第五條之規(guī)定，決定取消江蘇盈通公司的第一中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金80萬元不予退還，對(duì)不良行為記錄一次，并向社會(huì)公開披露，披露時(shí)間自2019年5月17日起，至2019年11月16日止。

江蘇盈通公司不服117號(hào)《處理決定》，向安慶市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，但被安慶市人民政府以宜府行復(fù)決（2019）32號(hào)《行政復(fù)議決定書》（以下簡(jiǎn)稱“32號(hào)《復(fù)議決定》”）維持。

該公司仍不服，于2019年9月29日向安慶市大觀區(qū)人民法院提起行政訴訟，經(jīng)安慶市中級(jí)人民法院指定管轄，案件由桐城市人民法院審理。江蘇盈通公司提出的主要訴訟理由為：一、安慶市公管局無權(quán)對(duì)建設(shè)工程招投標(biāo)中的違法行為處罰；二、117號(hào)《處理決定》的認(rèn)定證據(jù)不足，也與常識(shí)不符，在案證據(jù)無法推導(dǎo)出該公司出借資質(zhì)給他人投標(biāo)的結(jié)論；三、117號(hào)《處理決定》系行政處罰，但安慶市公管局未按照行政處罰的法定程序保障該公司的聽證權(quán)；四、117號(hào)《處理決定》適用法律錯(cuò)誤，沒有法律、行政法規(guī)的規(guī)定可以沒收投標(biāo)保證金，也沒有規(guī)定對(duì)該公司可以采取公示其所謂“出讓資質(zhì)”的方式進(jìn)行處罰；五、117號(hào)《處理決定》中取消中標(biāo)資格處罰沒有法律依據(jù)，對(duì)于“出借資質(zhì)給他人投標(biāo)”均未規(guī)定可以采用取消中標(biāo)資格的處罰手段。

法院觀點(diǎn)

一審法院安徽省桐城市人民法院認(rèn)為：

首先，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四條第二款、《安慶市公共資源交易監(jiān)督管理辦法》第六條第一款的規(guī)定，安慶公管局具有處置、受理公共資源交易活動(dòng)中的投訴，依法查處公共資源交易中的違法行為職能。

其次，江蘇盈通公司與招標(biāo)人、安慶公管局自愿協(xié)商簽訂《誠信投標(biāo)承諾書》，簽約各方當(dāng)事人在投標(biāo)活動(dòng)中的行為理應(yīng)受《誠信投標(biāo)承諾書》約束。因此，在江蘇盈通公司出讓資質(zhì)供他人投標(biāo)的違法行為已被在案證據(jù)證明屬實(shí)的情況下，安慶公管局作為該招標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督機(jī)關(guān)，依據(jù)《誠信投標(biāo)承諾書》，取消江蘇盈通公司的中標(biāo)資格并不予退還投標(biāo)保證金，符合該承諾書所約定的內(nèi)容，且117號(hào)《處理決定》并未明示對(duì)投標(biāo)保證金處理上交國庫，故該處理決定于法不能視為行政處罰。

最后，安慶公管局江蘇盈通公司出讓資質(zhì)供他人投標(biāo)的行為，記不良行為記錄并向社會(huì)公開披露符合《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十八條、《安慶市公共資源交易監(jiān)督管理辦法》第三十三條，《安慶不良行為記錄管理辦法》第六條第（一）款第十一項(xiàng)、第九條、第十二條的規(guī)定及《誠信投標(biāo)承諾書》第五項(xiàng)的承諾內(nèi)容。

綜上，安慶公管局作出117號(hào)《處理決定》事實(shí)認(rèn)定清楚，證據(jù)確實(shí)充分，程序合法，雖適用法律有瑕疵，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響。一審法院判決駁回了江蘇盈通公司的訴訟請(qǐng)求。

江蘇盈通公司不服一審判決，向二審法院提起上訴，并補(bǔ)充提出，安慶公管局在117號(hào)《處理決定》中認(rèn)定該公司的行為系“出借資質(zhì)給他人投標(biāo)”，但在答辯狀中又認(rèn)為該公司的行為系“以其他方式弄虛作假”，明顯在事實(shí)認(rèn)定中前后矛盾。

二審法院安徽省安慶市中級(jí)人民法院同意一審法院的事實(shí)認(rèn)定以及“安慶公管局具有作出被訴處理決定的職權(quán)”“江蘇盈通公司出讓資質(zhì)供他人投標(biāo)的事實(shí)成立”這兩點(diǎn)結(jié)論，但對(duì)安慶公管局能否作出“不予退還投標(biāo)保證金”的處理決定持有不同意見。二審法院認(rèn)為：

其一，中標(biāo)無效、不予退還保證金及記錄不良行為并向社會(huì)披露三者均不是行政處罰。

關(guān)于“中標(biāo)無效”?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第五十四條對(duì)投標(biāo)人違反誠實(shí)信用原則，采取以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的行為規(guī)定了民事、刑事、行政三種法律責(zé)任，其中，“中標(biāo)無效”系民事責(zé)任的具體落實(shí)，并非對(duì)不誠信投標(biāo)人科以的行政制裁，故不是行政處罰。

關(guān)于“不予退還保證金”。該行為并不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定的行政處罰的種類和金額，且其依據(jù)的是江蘇盈通公司在《誠信投標(biāo)承諾書》中所作的承諾，按照《行政處罰法》規(guī)定的處罰法定原則，不予退還保證金的決定不屬于行政處罰。

關(guān)于“記錄不良行為并向社會(huì)披露”。該行為未對(duì)江蘇盈通公司直接課予額外義務(wù)、也未直接限制該公司的權(quán)利，不具有行政制裁的性質(zhì)，不符合行政處罰的特征，故不屬于行政處罰。

其二，按照依法行政的原則，行政機(jī)關(guān)從事行政管理，作出行政行為應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)及規(guī)章依據(jù)。安慶市公管局在查處招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的違法行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例等規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章作為依據(jù)。但安慶市公管局作出的不予退還投標(biāo)保證金的處理決定，所依據(jù)的是招標(biāo)文件及江蘇盈通公司作出的《誠信投標(biāo)承諾書》，而這兩個(gè)文件均非法律法規(guī)或規(guī)章，不能作為行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的依據(jù)。因此，安慶市公管局作出的不予退還保證金的處理決定沒有法律依據(jù)。

其三，安慶市公管局雖在117號(hào)《處理決定》中引用《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十九條，但該條款系行政機(jī)關(guān)針對(duì)出讓或者出租資格、資質(zhì)證書供他人投標(biāo)的違法行為進(jìn)行行政處罰的法規(guī)依據(jù)，而安慶市公管局并未對(duì)江蘇盈通公司作出行政處罰，其引用該條款并未實(shí)際影響該公司的權(quán)利義務(wù)。

綜上，二審法院判決撤銷了一審判決及32號(hào)《復(fù)議決定》，同時(shí)撤銷了117號(hào)《處理決定》中“江蘇盈通公司投標(biāo)保證金不予退還”的內(nèi)容，駁回了江蘇盈通公司的其他訴訟請(qǐng)求。

焦點(diǎn)分析

本案中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)頗多，包括相對(duì)人是否構(gòu)成出借資質(zhì)給他人投標(biāo)、中標(biāo)無效及記錄不良行為并向社會(huì)披露是否屬于行政處罰等。但筆者此次重點(diǎn)探討的是“不予退還投標(biāo)保證金”行為的法律性質(zhì)及其衍生問題。

“不予退還投標(biāo)保證金”的由來及規(guī)范依據(jù)

在《招標(biāo)投標(biāo)法》中，并沒有關(guān)于投標(biāo)保證金的規(guī)定，僅有履約保證金的內(nèi)容。

于法律法規(guī)層面，投標(biāo)保證金首先出現(xiàn)于《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》中。該條例第二十六條第一款明確，招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金，投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項(xiàng)目估算價(jià)的2%，投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。該條例第三十條、第三十一條、第三十五條、第五十七條、第六十六條分別規(guī)定了投標(biāo)保證金的交納方法、交納及退回程序、違法責(zé)任等。

關(guān)于投標(biāo)保證金的不予退回，僅在《招投標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十四條有相關(guān)規(guī)定：“中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時(shí)向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。對(duì)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額10‰以下的罰款?！?/p>

“不予退還投標(biāo)保證金”應(yīng)不屬于行政處罰

1.行政處罰的構(gòu)成要件

我國《行政處罰法》在2021年1月22日進(jìn)行了修訂，修訂后的版本自2021年7月15日實(shí)施。

修訂前的《行政處罰法》中，并未對(duì)行政處罰行為的概念作出界定。而修訂后的《行政處罰法》則彌補(bǔ)了這一缺憾。修訂后的《行政處罰法》第二條明確：“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為?！备鶕?jù)該條規(guī)定，行政處罰的構(gòu)成要件應(yīng)包括“行為主體系行政機(jī)關(guān)”“行為對(duì)象系違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織”“行為效果是以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒”三部分。因此，結(jié)合修訂后《行政處罰法》第九條第六項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)于法律法規(guī)中所規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的某一行為，在符合《行政處罰法》第二條關(guān)于行政處罰的定義或構(gòu)成要件時(shí)，即應(yīng)屬于行政處罰的一種而應(yīng)受《行政處罰法》的規(guī)制。

2.“不予退還投標(biāo)保證金”與行政處罰在效果上具有近似之處

一方面，如前所述，行政處罰應(yīng)當(dāng)是通過迫使行政相對(duì)人負(fù)擔(dān)財(cái)產(chǎn)或人身上的不利益實(shí)現(xiàn)對(duì)行政相對(duì)人違法行為的懲戒與教育。從“不予退還投標(biāo)保證金”的法律效果看，其實(shí)質(zhì)是剝奪了交納該保證金的投標(biāo)人對(duì)該保證金所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，故在性質(zhì)上與前述行政處罰迫使行政相對(duì)人負(fù)擔(dān)財(cái)產(chǎn)上不利益的法律效果類似。

另一方面，僅有法律或行政法規(guī)可以在《行政處罰法》限定的行政處罰種類外創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類。

因此，在作為行政法規(guī)的《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》于第七十四條明確規(guī)定了“當(dāng)中標(biāo)人存在無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同、在簽訂合同時(shí)向招標(biāo)人提出附加條件等行為時(shí)，其中標(biāo)資格將被取消，其所交納的投標(biāo)保證金也將不予退還”的情況下，“不予退還投標(biāo)保證金”具有了行政法規(guī)的規(guī)范基礎(chǔ)。

3.根據(jù)修訂前的《行政處罰法》，“不予退還投標(biāo)保證金”不屬于法定處罰種類，因此不應(yīng)屬于行政處罰

修訂前的《行政處罰法》并未對(duì)何為行政處罰作出定義，因此，在沒有概念或構(gòu)成要件支持的情況下，基于處罰法定原則，行政處罰的種類局限于該法第八條第一至六項(xiàng)的列舉。而雖然該法第八條第七項(xiàng)同樣規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”屬于行政處罰的種類，但在適用時(shí)，只有當(dāng)法律、行政法規(guī)以文字形式表明行政機(jī)關(guān)所作出的某一行為屬于行政處罰的一種時(shí)，執(zhí)法及司法機(jī)關(guān)方認(rèn)可該處罰種類來源的合法性。

本案中，二審法院以“不予退還投標(biāo)保證金”行為并不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定的行政處罰的種類和金額而認(rèn)為其不屬于行政處罰，恰是秉持了前述觀點(diǎn)。

4.即便根據(jù)修訂后的《行政處罰法》，“不予退還投標(biāo)保證金”也不滿足行政處罰的潛在基礎(chǔ)屬性

修訂后的《行政處罰法》對(duì)行政處罰的概念作出了界定并進(jìn)而明確了其構(gòu)成要件，“不予退還投標(biāo)保證金”的行為在由招投標(biāo)行政監(jiān)督部門作出時(shí)呈現(xiàn)出一定的行政處罰外在效果。但是，“不予退還投標(biāo)保證金”仍然不滿足行政處罰的兩個(gè)潛在的基礎(chǔ)屬性：

首先，缺乏行政處罰應(yīng)當(dāng)具備的公正性及普適性。行政處罰系對(duì)特定違法行為的懲戒，因此，在處罰法定原則的要求下，只要滿足違法行為的構(gòu)成要件，行政處罰應(yīng)當(dāng)平等地適用于任何主體而不應(yīng)有所區(qū)分。但是根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十六條的規(guī)定，投標(biāo)保證金是可以由招標(biāo)人自行決定是否要求投標(biāo)人提交的。故若“不予退還投標(biāo)保證金”構(gòu)成行政處罰，則會(huì)出現(xiàn)同樣的違法行為，需要交納投標(biāo)保證金的項(xiàng)目投標(biāo)人會(huì)受到處罰，不需要交納投標(biāo)保證金的項(xiàng)目則投標(biāo)人豁免處罰的奇特現(xiàn)象，明顯與行政處罰的公正性與普適性不符。

其次，與行政處罰中的財(cái)產(chǎn)罰應(yīng)當(dāng)收歸國庫的規(guī)定相悖。行政處罰的實(shí)施主體是國家機(jī)關(guān)，通過行政處罰中的財(cái)產(chǎn)罰（包括罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物等）形式獲得的財(cái)務(wù)必然應(yīng)當(dāng)納入國庫。對(duì)此，修訂前后的《行政處罰法》均有明確規(guī)定，其中，修訂后的《行政處罰法》第七十四條第二款規(guī)定，“罰款、沒收的違法所得或者沒收非法財(cái)物拍賣的款項(xiàng)，必須全部上繳國庫，任何行政機(jī)關(guān)或者個(gè)人不得以任何形式截留、私分或者變相私分?！钡?，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十五條、第五十七條及第七十四條的規(guī)定可見，收取及不予退還投標(biāo)保證金的主體均為招標(biāo)人。故“不予退還投標(biāo)保證金”更體現(xiàn)為賠償金或違約金的性質(zhì)。

無論是否構(gòu)成行政處罰，在法律法規(guī)未有規(guī)定的情況下，招投標(biāo)行政監(jiān)督部門均無權(quán)作出“不予退還投標(biāo)保證金”的決定

“法無授權(quán)不可為”，這是依法行政的基本要求，也是行政執(zhí)法的基本準(zhǔn)則，在招投標(biāo)領(lǐng)域概莫能外。因此，雖然“不予退還投標(biāo)保證金”行為尚不構(gòu)成行政處罰，但無論其是否屬于行政處罰，因該行為客觀上的對(duì)投標(biāo)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害屬性，若其作出主體系招投標(biāo)行政監(jiān)督部門，則應(yīng)當(dāng)具有明確的法律規(guī)范依據(jù)。這里的法律規(guī)范依據(jù)，應(yīng)指法律、行政法規(guī)、對(duì)法律法規(guī)的具體適用予以細(xì)化且不與上位法相違背的規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件。除非法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定，否則民事法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人的約定不能構(gòu)成行政機(jī)關(guān)作出行政行為的依據(jù)。

正如本案二審判決中所指出的，安慶市公管局作為安慶市人民政府監(jiān)督管理公共資源交易的職能部門，在查處招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的違法行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等規(guī)范招標(biāo)、投標(biāo)活動(dòng)的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章作為依據(jù)。在招標(biāo)人的招標(biāo)文件及江蘇盈通公司向招標(biāo)人和安慶市公管局作出的《誠信投標(biāo)承諾書》僅系民事主體的意思表述，均不屬于法律、法規(guī)及規(guī)章的情況下，安慶市公管局依據(jù)該招標(biāo)文件及《誠信投標(biāo)承諾書》對(duì)江蘇盈通公司作出不予退還投標(biāo)保證金的處理決定，明顯法律依據(jù)不足。而這，也正是二審法院判決撤銷了117號(hào)《處理決定》中關(guān)于“不予退還投標(biāo)保證金”內(nèi)容的根本原因所在。

（責(zé)編：戎素梅）