公共秩序的界定：基于香港判例的分析

黃文婷

保持香港長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定一直以來(lái)都是保障“一國(guó)兩制”行穩(wěn)致遠(yuǎn)、落實(shí)基本法的關(guān)鍵所在。穩(wěn)定是繁榮的前提和基礎(chǔ)，在法律層面可解讀為公共秩序。維護(hù)公共秩序需要用法律來(lái)規(guī)范人的行為，尤其是人的表達(dá)行為。而公共秩序是典型的不確定法律概念，其內(nèi)涵往往需要在個(gè)案中才能界定。當(dāng)前香港已實(shí)現(xiàn)由亂到治重大轉(zhuǎn)折，隨著《香港國(guó)安法》的深入實(shí)施，厘清香港公共秩序的界限具有較為重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義，本文選取研究發(fā)生在香港的為維護(hù)公共秩序而限制表達(dá)自由的9 個(gè)典型案件，嘗試對(duì)這一問(wèn)題作出解答。

一、公共秩序的概念及相關(guān)判例的類型化

（一）公共秩序的概念

公共秩序是非常重要的法律概念，其與基本權(quán)利和公共權(quán)力聯(lián)系密切。但何謂公共秩序，至今仍未有明確、精準(zhǔn)的解釋。究其原因，在于公共秩序是不確定法律概念。這是公共秩序自身模糊、多義、開放的特性決定的。正如香港終審法院在吳恭劭案中對(duì)公共秩序①公共秩序的英文表述為public order（ordre public）。終審法院在吳恭劭案中認(rèn)為，public order 是治安范疇的公共秩序，而ordre public 意味著公共秩序的概念較普通法概念中的治安廣泛。的解釋：公共秩序的概念既不精確，亦難以表述，其涵蓋范圍也不能準(zhǔn)確地界定。②香港特別行政區(qū)訴吳恭劭及另一人，F(xiàn)ACC 4/1999，第54 段。盡管法院肯定公共秩序的概念并不局限于治安范疇之內(nèi)，但也無(wú)法給出一個(gè)清晰的定義，因?yàn)檫@一概念具有多義和不確定性，不同場(chǎng)合下體現(xiàn)為不同的內(nèi)容。公共秩序包含為保障大眾福祉或?yàn)榉霞w利益所必須采取的措施，例子包括“為維持社會(huì)安寧及良好秩序而制定法規(guī)、安全、公共衛(wèi)生、美學(xué)及道德層面的考慮、經(jīng)濟(jì)秩序（消費(fèi)者權(quán)益的保障等）”。③香港特別行政區(qū)訴吳恭劭及另一人，F(xiàn)ACC 4/1999，第54 段。除此之外，公共秩序的內(nèi)涵具有變動(dòng)性，這概念必須隨著時(shí)間、地點(diǎn)及環(huán)境的改變而有所不同。④香港特別行政區(qū)訴吳恭劭及另一人，F(xiàn)ACC 4/1999，第54 段。

公共秩序因是不確定法律概念而無(wú)法得以厘清明確，但這并不意味著其不可被界定，其內(nèi)涵可以在法律適用中找到具體的闡述，尤其是與具體的案件事實(shí)相結(jié)合。譬如吳恭劭案中，法院只需要界定公共秩序的概念是否包含保護(hù)國(guó)旗及區(qū)旗的合法利益。不確定概念的莫大優(yōu)點(diǎn)在于其適應(yīng)性。⑤梁上上：《公共利益與利益衡量》，《政法論壇》2016 年第6 期。正是公共秩序的模糊、多義性，使其內(nèi)涵具有相當(dāng)?shù)目勺冃?，可以在法律適用中根據(jù)具體案件靈活解釋，從而作出最為恰當(dāng)?shù)陌讣Y(jié)論。故此，無(wú)論在普通法系還是大陸法系，公共秩序的司法界定一直是關(guān)鍵性問(wèn)題。公共秩序的邊界隨著案件的積累得以逐步確定。由此可知，若要探討公共秩序的界定，從案件著手不失為一種好方法?；诖?，本文將以香港判例為基礎(chǔ)，分析香港公共秩序的界限。

（二）公共秩序類案件的選取及其分類

公共秩序與基本權(quán)利息息相關(guān)，法律規(guī)定為維護(hù)公共秩序可限制基本權(quán)利。從某種程度上說(shuō)，限制基本權(quán)利的界限也就是公共秩序的邊界。在這之中，最主要和直接的是為維護(hù)公共秩序而限制言論、集會(huì)、游行、示威、結(jié)社的權(quán)利（統(tǒng)稱為“表達(dá)自由”）。據(jù)此，本文將以香港為維護(hù)公共秩序而限制表達(dá)自由的案件（以下簡(jiǎn)稱為“公共秩序類案件”）為分析對(duì)象，這類案件共有吳恭劭案、梁國(guó)雄案、楊美云案、周諾恒案、黃之鋒案、T 案、陳宥羲案、方國(guó)珊案、禁蒙面法案9 個(gè)典型判例。⑥關(guān)于以上案例，作出以下幾點(diǎn)說(shuō)明：一是案件大多按時(shí)間順序排列。二是本文的所有案件都采用簡(jiǎn)稱，其中若有案件是合并處理的，則采用第一位當(dāng)事人的名字來(lái)命名。三是盡管本文選取的是終審法院審理的公共秩序類案件，但在相關(guān)內(nèi)容論證上也會(huì)參考高等法院的案件。前述案件均與擾亂公共秩序有關(guān)，至于行為是否實(shí)際擾亂秩序，屬于事實(shí)問(wèn)題，需要在個(gè)案中由法官結(jié)合行為所涉的時(shí)間、地點(diǎn)和環(huán)境進(jìn)行判斷。⑦See HKSAR v.CHOW NOK HANG,FACC 12/2012,paras67-68.在對(duì)上述公共秩序類案件展開詳細(xì)的討論前，有兩方面的問(wèn)題需要探究。

一是需要探討公共秩序在這些具體案件中能否被清晰地界定。為保障公共秩序而限制表達(dá)自由需要滿足“依法規(guī)定”的憲法要求?！耙婪ㄒ?guī)定”要求法律具有確定性。如果一個(gè)法律不能給予公眾足夠的“確定性”，那么此法律是不可以被認(rèn)為能夠滿足“依法規(guī)定”要求的，并且，此法律同時(shí)也是違反憲法性法律的。①吳昱江：《表達(dá)自由的價(jià)值及其邊界——我國(guó)香港特別行政區(qū)的司法實(shí)踐》，《人大法律評(píng)論》2019 年第2 輯。當(dāng)然，法律的確定性不是絕對(duì)的，否則將會(huì)導(dǎo)致僵化。②參見岑國(guó)社訴香港特別行政區(qū)，F(xiàn)ACC 1/2002，第63 段。依法的規(guī)定必然會(huì)涉及某個(gè)程度的模糊性，而這些模糊之處可能需要由法庭澄清。③毛玉萍訴香港特別行政區(qū)，F(xiàn)ACC 2/2007，第61 段。法院基于個(gè)案對(duì)模糊的邊界作出確定性的判斷，公共秩序亦是如此。如果公共秩序的概念在具體案件中無(wú)法滿足法律確定性的要求，則會(huì)被判定違反基本法。例如在梁國(guó)雄案中，法院認(rèn)為憲法層面無(wú)法被清楚地界定的公共秩序概念被用于法例層面，違反“依法規(guī)定”的要求，從而無(wú)效。④參見梁國(guó)雄及另二人對(duì)香港特別行政區(qū)，F(xiàn)ACC 1/2005，第75—78 段。由此可知，公共秩序的概念能夠在具體個(gè)案中滿足確定性的要求，是探討公共秩序界定的前提。除了梁國(guó)雄案外，其余的案件法院均認(rèn)為符合“依法規(guī)定”的要求。在這些案件中，若關(guān)乎治安意義的公共秩序，法院均直接認(rèn)定公共秩序的概念具有確定性，⑤如法院在吳恭劭案和梁國(guó)雄案中指出，在治安意義上的公共秩序以外，這項(xiàng)概念的范圍不能清楚地界定。涉及到其他公共秩序的，法院則需要結(jié)合案情進(jìn)一步分析。

二是有必要對(duì)這些案件進(jìn)行類型化的劃分。不確定法律概念可通過(guò)案例的類型化實(shí)現(xiàn)具體化。⑥王貴松：《行政法上不確定法律概念的具體化》，《政治與法律》2016 年第1 期。在案例積累到一定程度后，可對(duì)其進(jìn)行歸類整理。類型化是解決法律原則與不確定概念法律適用的重要方法。⑦張莉：《新型人格權(quán)益類型化研究》，《南京師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2022 年第1 期。在回顧和總結(jié)公共秩序類案件后，可將案件按方式、時(shí)間、地點(diǎn)三個(gè)要素進(jìn)行劃分。這是由公共秩序自身的特性所決定的，尤其是公共秩序隨著時(shí)間、地點(diǎn)及環(huán)境的改變而有所不同。⑧香港特別行政區(qū)訴吳恭劭及另一人，F(xiàn)ACC 4/1999，第54 段。因此公共秩序的界定可以轉(zhuǎn)化為為維護(hù)公共秩序可以在何時(shí)、何地、以何種方式限制表達(dá)自由的問(wèn)題。本文將通過(guò)判例之間的對(duì)比，即法院在和平與暴力、事前與事后、公眾地方與特定場(chǎng)所上的不同處理，來(lái)得出公共秩序如何具體適用。

二、公共秩序界定的方式要素：表達(dá)是否在和平界限內(nèi)

為維護(hù)公共秩序可以限制何種表達(dá)行為，是法院在界定公共秩序時(shí)必須解答的問(wèn)題。換言之，法律懲罰擾亂公共秩序的行為，但何種表達(dá)行為構(gòu)成擾亂公共秩序，首先需要法院確定，從而厘清公共秩序的邊界。擾亂公共秩序的具體表達(dá)行為紛繁復(fù)雜，難以一一列舉，但行為的方式是可以窮盡的?？傮w來(lái)說(shuō)，行為方式具體可分為處于和平界限內(nèi)的行為、超出和平界限但尚未達(dá)到暴力程度的行為以及暴力非理性的行為。以上行為均有可能擾亂公共秩序，終審法院是如何處理的呢？尤其是以和平方式行使表達(dá)自由導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致擾亂公共秩序的行為，由于既涉及基本權(quán)利又涉及公共秩序，是實(shí)踐中的難點(diǎn)。下文將結(jié)合法院的判例詳細(xì)分析。

（一）和平界限內(nèi)的行為

1.為表達(dá)行為設(shè)定和平的界限

法院在審理公共秩序類案件時(shí)，事實(shí)認(rèn)定方面，首先會(huì)關(guān)注表達(dá)行為是否在和平的情況下進(jìn)行，這一關(guān)鍵步驟影響著后續(xù)的走向。具體而言，在楊美云案中，法院基于證據(jù)認(rèn)定示威是和平的；在梁國(guó)雄案中，法院查明整個(gè)游行都在和平的情況下進(jìn)行；在T 案中，行為人也是在和平的界限內(nèi)進(jìn)行表演。終審法院認(rèn)定的“和平”，是指沒(méi)有任何形式的暴力，也就是排除暴力或威脅使用暴力行為。法院之所以要先對(duì)涉案事實(shí)進(jìn)行和平與否的判斷，是因?yàn)榉蓪?duì)表達(dá)自由施以和平的限制。為維護(hù)公共秩序，法律容許劃下界限，區(qū)分和平示威以及干擾或威脅干擾公共秩序的行為。①See HKSAR v.CHOW NOK HANG,FACC 12/2012,paras38-39.法律要求公民行使權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)履行和平的義務(wù)。使用暴力或威脅使用暴力的行為，超越了和平界限，便進(jìn)入非法領(lǐng)域，須受到法律的制裁。這是法律為維護(hù)公共秩序而設(shè)立的第一道防線。

當(dāng)法院認(rèn)定案件行為人未超出和平的界限，此時(shí)案件便進(jìn)入基本權(quán)利的范疇。綜觀公共秩序類案件的審理，可知法院在論述憲法權(quán)利時(shí)，會(huì)在集會(huì)、游行、示威等之前增加“和平”兩字。譬如法院認(rèn)為楊美云案關(guān)乎在公路上進(jìn)行和平示威的權(quán)利范圍；再如梁國(guó)雄案，法院探討的是警務(wù)處處長(zhǎng)（以下簡(jiǎn)稱為“處長(zhǎng)”）為維持公共秩序而限制和平集會(huì)權(quán)利的法定酌情權(quán)問(wèn)題。此時(shí)的“和平”一詞，不僅是限定表達(dá)自由的范圍，也是劃定受憲法保護(hù)的表達(dá)自由的范圍。為維護(hù)公共秩序，法律設(shè)定基本權(quán)利的和平行使義務(wù)，這也意味著只要公民在和平界限內(nèi)行使權(quán)利，就能獲得憲法保障。但是，這也會(huì)導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致擾亂公共秩序，②根據(jù)梁國(guó)華案，考慮一名人士是否作出擾亂秩序的行為時(shí)，不應(yīng)對(duì)他行使表達(dá)自由這一點(diǎn)予以特別或特殊考慮，只需根據(jù)事實(shí)結(jié)合地點(diǎn)、時(shí)間和環(huán)境進(jìn)行判斷。參見香港特別行政區(qū)訴梁國(guó)華及另五人，HCMA 54/2012，第32 段。如楊美云等人的和平示威阻礙公眾地方、和平游行可能擾亂公共秩序、在公共場(chǎng)所表演可能危害公共安全、公民抗命損害公共秩序等。那么此時(shí)為維護(hù)公共秩序可以進(jìn)一步限制基本權(quán)利嗎？如果可以，限制到何種地步呢？一旦公共秩序類案件涉及獲憲法保障的表達(dá)自由，便會(huì)再次對(duì)公共秩序的范圍產(chǎn)生重要影響。

需要注意的是，終審法院在審理公共秩序類案件時(shí)，涉及基本權(quán)利的，會(huì)遵循保護(hù)基本權(quán)利的取向。由于基本法文本的開放性，不可避免地為司法能動(dòng)提供了空間，香港司法的價(jià)值取向側(cè)重于對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)，尤其是政治權(quán)利和公民權(quán)利。③秦前紅、付婧：《在司法能動(dòng)與司法節(jié)制之間——香港法院本土司法審查技術(shù)的觀察》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015 年第5 期。法院曾在不同的案件中多次強(qiáng)調(diào)，若案件關(guān)乎和平的基本權(quán)利，法院須就這一基本權(quán)利作出寬松的解釋以保障權(quán)利。④梁國(guó)雄及另二人對(duì)香港特別行政區(qū)，F(xiàn)ACC 1/2005，第16 段。和平是法院進(jìn)行寬松解釋的前提，背后的邏輯在于保護(hù)權(quán)利是原則，限制權(quán)利是例外。當(dāng)然，這絕不意味著法院會(huì)為保護(hù)權(quán)利而犧牲公共秩序。當(dāng)公共秩序與表達(dá)自由發(fā)生沖突時(shí)，法院需要平衡二者，并且出于保護(hù)權(quán)利的目的，要進(jìn)一步闡明表達(dá)自由在何種維護(hù)公共秩序的情況下應(yīng)受到限制以及應(yīng)受到何種程度的限制。

2.和平界限內(nèi)可能導(dǎo)致擾亂公共秩序

和平界限內(nèi)的行為可能導(dǎo)致擾亂公共秩序，盡管只是具有可能性，但法律對(duì)此有所規(guī)定。譬如《公安條例》的事先通知制度，要求舉行公眾集會(huì)、游行的主辦方向處長(zhǎng)作出通知，在獲得處長(zhǎng)作出的不反對(duì)通知書后方可舉行集會(huì)或游行。設(shè)立這一制度，是為了讓政府采取合理和適當(dāng)?shù)拇胧┚S護(hù)秩序，保障和平集會(huì)、游行的順利進(jìn)行。處長(zhǎng)因這一制度而享有了裁量權(quán)。法律賦予處長(zhǎng)出于維護(hù)公共秩序的目的，可反對(duì)公眾集會(huì)、游行或就公眾集會(huì)、游行施加限制條件的法定酌情權(quán)。這便是梁國(guó)雄案的爭(zhēng)議來(lái)源，上訴人認(rèn)為這一法定酌情權(quán)違反基本法。法院指明，為公共秩序限制基本權(quán)利，需要符合依法規(guī)定和必要性的要求。其中依法規(guī)定在前文已有論述，在此不再贅述。必要性需要通過(guò)相稱性的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)。最終法院斷定該法定酌情權(quán)符合基本法，其不僅是維護(hù)公共秩序所必要的，而且并沒(méi)有超越為實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共秩序的目的而所需要的。

T 案則是涉及在公共地方表演娛樂(lè)活動(dòng)是否需要申請(qǐng)牌照的問(wèn)題。依據(jù)《公眾娛樂(lè)場(chǎng)所條例》（以下簡(jiǎn)稱為《條例》）第4(1)條，任何人經(jīng)營(yíng)或使用任何公眾娛樂(lè)場(chǎng)所需要領(lǐng)取牌照。法律之所以如此規(guī)定，是出于維護(hù)公共秩序和公眾安全的目的。通過(guò)設(shè)置牌照制度，規(guī)范在公眾娛樂(lè)場(chǎng)所舉辦的活動(dòng)，保障娛樂(lè)活動(dòng)參與者免受與人群聚集在公眾娛樂(lè)場(chǎng)所相關(guān)的危害及危險(xiǎn)。①T v.COMMISSIONER OF POLICE,CACV 244/2012,para22.那么何謂“公眾娛樂(lè)場(chǎng)所”？香港的公共街道或者其他公眾可進(jìn)入的地方舉行公眾娛樂(lè)活動(dòng)構(gòu)成“公眾娛樂(lè)場(chǎng)所”嗎？這便是T 案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)所在。在這一問(wèn)題上，法官們產(chǎn)生了分歧。少數(shù)法官指出，公眾人士經(jīng)常出席在公共空曠地方舉行的娛樂(lè)活動(dòng)，而《條例》的目的正是提供一個(gè)有效確保公眾安全與秩序良好的途徑，因此《條例》應(yīng)當(dāng)適用于以上場(chǎng)合。公開的娛樂(lè)活動(dòng)，出席人數(shù)無(wú)法確定且沒(méi)有監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)更有特別的需要根據(jù)牌照制度作出預(yù)防性的計(jì)劃。②參見T 對(duì)警務(wù)處處長(zhǎng)，F(xiàn)ACV 3/2014，第46 段。而多數(shù)法官則認(rèn)為，由于案件牽涉到受憲法保障的表達(dá)自由，因而必須以清晰的字眼來(lái)實(shí)施限制，基于立法目的的解釋是無(wú)法接受的，這樣的解釋或會(huì)影響重要的權(quán)利。③參見T 對(duì)警務(wù)處處長(zhǎng)，F(xiàn)ACV 3/2014，第164 段。公眾娛樂(lè)場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)只限于入場(chǎng)受到管制的地方，而不能在目的解釋下擴(kuò)大其范圍。在多數(shù)法官看來(lái)，限制權(quán)利的法律應(yīng)當(dāng)清晰，因此如果當(dāng)法律條文產(chǎn)生矛盾的理解時(shí)，就應(yīng)避免采納一個(gè)會(huì)懲罰人的解釋。④T 對(duì)警務(wù)處處長(zhǎng)，F(xiàn)ACV 3/2014，第196 段。最終，多數(shù)法官運(yùn)用合法性原則，裁定案中的公共地方?jīng)]有受到管制，屬于開放場(chǎng)所。自此，法院劃定了舉辦娛樂(lè)活動(dòng)的邊界，即在開放的公共地方舉辦娛樂(lè)活動(dòng)不需要申請(qǐng)牌照。

梁國(guó)雄案和T 案都是從較為抽象的角度分析表達(dá)自由對(duì)公共秩序可能產(chǎn)生的消極影響。若從具體行為來(lái)看，和平表達(dá)之下可能導(dǎo)致擾亂公共秩序的行為主要是身著制服和蒙面。實(shí)踐證明，在集會(huì)、示威、游行當(dāng)中身穿統(tǒng)一的制服、蒙面容易導(dǎo)致暴力行為的發(fā)生，擾亂社會(huì)秩序。那么是否可以為維護(hù)公共秩序禁止蒙面呢？這便是禁蒙面法案需要解答的核心問(wèn)題?！督姑擅嬉?guī)例》（以下簡(jiǎn)稱為《規(guī)例》）禁止公眾在和平集會(huì)或游行、未經(jīng)批準(zhǔn)的集結(jié)中蒙面，是否符合基本法，同樣需要通過(guò)法院的相稱性測(cè)試。法院分析，鑒于2019 年香港持續(xù)數(shù)月的和平示威多演變?yōu)榉欠ū﹣y的情況，《規(guī)例》規(guī)定的預(yù)防及阻嚇作用對(duì)于維護(hù)公共秩序十分關(guān)鍵；限制措施并不局限于《公安條例》規(guī)定的已構(gòu)成犯罪的情況；公民可以合理辯解或合法權(quán)限作為免責(zé)辯護(hù)；禁止穿戴蒙面物品是對(duì)相關(guān)權(quán)利的輕微侵犯。⑤See KWOK WING HANG AND 23 OTHERS v.CHIEF EXECUTIVE IN COUNCIL AND ANOTHER,FACV 6/2020,paras116-141.如此一來(lái)，《規(guī)例》對(duì)所保護(hù)的公共利益的增量具有足夠的重要性來(lái)限制蒙面這種低價(jià)值的表達(dá)因素。⑥汪超：《表達(dá)自由的邊界與基本法的解釋：從香港三級(jí)法院〈禁蒙面法〉相關(guān)判決看香港基本法的本地適用》，《法律適用》2021 年第4 期。最終，法院裁定以上限制是為了實(shí)現(xiàn)遏制和平行使表達(dá)權(quán)利演變?yōu)楸┝Φ恼?dāng)目的，該限制沒(méi)有超過(guò)必要限度。在維護(hù)公共秩序和限制個(gè)人權(quán)利之間，《規(guī)例》已取得公正的平衡。

3.和平界限內(nèi)已經(jīng)導(dǎo)致擾亂公共秩序

在和平界限內(nèi)擾亂公共秩序的行為多種多樣，但最主要形式是靜坐示威和靜坐集會(huì)。靜坐示威或集會(huì)最大的特征在于，公民以身體或物品占領(lǐng)某一場(chǎng)所，常見的是占用公共道路、阻礙交通運(yùn)營(yíng)、妨礙商店?duì)I業(yè)等。盡管靜坐是一種非暴力的行為，并未超越和平的界限，但此類行為無(wú)疑影響公共秩序和他人權(quán)利的正當(dāng)行使。當(dāng)然，靜坐的時(shí)間有長(zhǎng)有短，范圍有大有小，地點(diǎn)各不相同，需要結(jié)合具體的案件進(jìn)行分析。迄今為止，香港終審法院審理靜坐示威或集會(huì)的典型案件有楊美云案，涉及討論靜坐問(wèn)題的案件有黃之鋒案。

楊美云案中，行為人在人行道上打坐，打算進(jìn)行為期數(shù)天的絕食抗議。但由于靜坐的行為對(duì)行人構(gòu)成實(shí)際的阻礙，不久警方便采取行動(dòng)逮捕示威者。法院需要探討的是楊美云等人的行為是否構(gòu)成阻礙公共地方罪。法院指出，盡管行使示威權(quán)的人士實(shí)際構(gòu)成阻礙公共地方，但不一定構(gòu)成犯罪，還要考慮阻礙是否合理。如果阻礙是合理的，示威者是不能被定罪的。那么如何判斷阻礙是否合理呢？法院認(rèn)為要從保護(hù)基本權(quán)利的角度出發(fā)。由于案件行為人的行為來(lái)自和平示威，觸及獲憲法保護(hù)的權(quán)利，因此法院在評(píng)估有關(guān)阻止是否合理時(shí)，必須承認(rèn)和充分重視基本法對(duì)該項(xiàng)權(quán)利賦予的保障。①楊美云及另七人訴香港特別行政區(qū)，F(xiàn)ACC 19/2004，第44 段。毋庸置疑，示威權(quán)的行使不得超出一定的范圍，因?yàn)楸仨毧紤]到行人的權(quán)利、公共交通秩序等。但法院重申，在重視基本法對(duì)示威自由的保障下，阻礙的范圍不能被狹義地界定，以致憲法權(quán)利被貶低或令市民行使憲法權(quán)利的能力遭受不當(dāng)?shù)臏p損。②楊美云及另七人訴香港特別行政區(qū)，F(xiàn)ACC 19/2004，第44 段。只有示威者的阻礙行為超出合理范圍，才能被檢控，而這一合理范圍應(yīng)該采用寬松的詮釋。由本案可知，法院一方面肯定為公共秩序可以限制權(quán)利的和平行使，另一方面要求限制須控制在合理范圍內(nèi)。在和平界限內(nèi)的行為擾亂了公共秩序，行為人不一定會(huì)被控罪。只有當(dāng)其行為超出合理范圍，才承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這是法院尋求公共秩序與表達(dá)自由平衡的結(jié)果。何謂合理范圍，這是事實(shí)和程度的問(wèn)題，并且需要結(jié)合具體情況而定，包括行為發(fā)生的時(shí)間和持續(xù)時(shí)間、發(fā)生的地點(diǎn)和范圍、作出行為的目的等。例如法院結(jié)合楊美云案的案情，認(rèn)為以絕食方式進(jìn)行示威是沒(méi)有超過(guò)合理范圍的。

黃之鋒案則是探討特殊的公民抗命問(wèn)題。靜坐有時(shí)發(fā)展成為“占領(lǐng)”運(yùn)動(dòng)，會(huì)與公民抗命的目的相結(jié)合，從而具有公民抗命的屬性。所謂“公民抗命”，是指公民相信某一法律不正義，因而違反該法律；或公民為抗議其眼中不正義之事，或?yàn)閷?dǎo)致法律或社會(huì)的改變，作出違法行為。③SECRETARY FOR JUSTICE v.WONG CHI FUNG,FACC 8/2017,para71.與楊美云案中行為人事先取得集會(huì)許可不同，公民抗命是以作出未經(jīng)批準(zhǔn)集會(huì)或游行、設(shè)置非法路障、非法侵入等違法行為為前提的。公民抗命采取非暴力、故意、公開和自愿接受懲罰的方式，因而區(qū)別于一切違法犯罪。④陳詠華、王理萬(wàn)：《香港“占領(lǐng)中環(huán)”行動(dòng)的本質(zhì)剖析——基于公民抗命的一般理論》，《港澳研究》2014 年第2 期。本案中，上訴人以公民抗命請(qǐng)求法院減刑，因此法院對(duì)公民抗命進(jìn)行表態(tài)。法院認(rèn)為，違法者因在良心驅(qū)使下的反對(duì)或因其真誠(chéng)的信念而作出的和平非暴力的公民抗命行為，是可以作為考慮減刑的犯罪動(dòng)機(jī)。①SECRETARY FOR JUSTICE v.WONG CHI FUNG,FACC 8/2017,para71.在黃之鋒案中，法院否認(rèn)黃之鋒等人的行為是公民抗命，因此不能以此作為量刑考慮。這不僅是因?yàn)樯显V人并非認(rèn)為《公安條例》第18 條是不正義之法律才作出所謂公民抗命行為，還因?yàn)樯姘感袨橐呀?jīng)違反刑法和涉及暴力，因此不是和平、非暴力。與此相對(duì)，這也意味著一旦表達(dá)行為涉及暴力，行為人不得以公民抗命請(qǐng)求減刑。概言之，法院闡明盡管處于和平的界限內(nèi)，公民抗命行為本質(zhì)上仍是違法行為，是超出合理范圍的示威行為。這需要法院根據(jù)擾亂秩序的嚴(yán)重程度等確定是否定罪、定何種罪以及如何量刑。

（二）行為超出和平界限但尚未達(dá)到暴力程度

盡管法律規(guī)定在和平界限內(nèi)行使基本權(quán)利受憲法的保障，然而一旦行為牽涉暴力或威脅使用暴力，則應(yīng)受法律的懲罰。但實(shí)踐中還存在超出和平界限但尚未達(dá)到暴力的擾亂秩序行為，此時(shí)又該如何限制表達(dá)行為呢？法院在吳恭劭案、周諾恒案試圖明確這一問(wèn)題。一方面，在吳恭劭案中，由于法院認(rèn)定保護(hù)國(guó)旗、區(qū)旗的合法利益屬于維護(hù)公共秩序的范疇，因而侮辱國(guó)旗、區(qū)旗的行為被視為破壞公共秩序，從而被定罪。另一方面，周諾恒、黃軒瑋被控在公眾地方實(shí)施擾亂秩序行為罪以及在公眾聚集中作出擾亂秩序行為罪。②在某一公眾典禮中，示威者周諾恒沖上臺(tái)并撒“陰司紙”、黃軒瑋沖上臺(tái)搶走臺(tái)上嘉賓正在使用的麥克風(fēng)。法院認(rèn)為，兩名示威者的行為并非受憲法保障的表達(dá)方式，已經(jīng)超越和平界限，達(dá)至擾亂秩序的程度，但定罪需要考慮是否滿足被控罪行的構(gòu)成要件。

詳言之，一方面，在公眾地方作出擾亂秩序的行為罪要求擾亂秩序之行為人意圖激使他人破壞社會(huì)安寧，或其行為相當(dāng)可能會(huì)導(dǎo)致社會(huì)安寧破壞。但由于周諾恒等人的行為已經(jīng)構(gòu)成擾亂秩序，因而不符合該罪。法院補(bǔ)充，若兩人被控普通襲擊罪，就罪名成立。③HKSAR v.CHOW NOK HANG,FACC 12/2012,para49.另一方面，由于在公眾聚集中作出擾亂秩序行為罪的構(gòu)成要件是擾亂秩序行為阻止該聚集的進(jìn)行，這意味著行為人擾亂秩序也不一定會(huì)被定罪。關(guān)鍵在于“阻止”的范圍如何確定。法院重申，如果阻止能夠被恰當(dāng)?shù)刭x予一系列含義，那么法院將會(huì)傾向于采用更廣泛的權(quán)利保障含義。④HKSAR v.CHOW NOK HANG,FACC 12/2012,para60.當(dāng)然也有必要平衡抗議者的權(quán)利和集會(huì)人員的權(quán)利，因而，對(duì)阻止的解釋應(yīng)限制在合理的范圍之內(nèi)。⑤HKSAR v.CHOW NOK HANG,FACC 12/2012,para154.據(jù)此，法官得出結(jié)論，認(rèn)為集會(huì)被長(zhǎng)時(shí)間中斷或者實(shí)際上不可能進(jìn)行才是阻止。由此可知，法院在周諾恒案中沿用了楊美云案的進(jìn)路，法律只有在擾亂公共聚集的行為超過(guò)合理的范圍時(shí)才能干預(yù)，不論該行為是否超出了和平的界限。

綜上所述，法院明晰了超出和平界限但尚未達(dá)到暴力程度的行為界限。若該行為已經(jīng)擾亂秩序，那么可以根據(jù)具體案情進(jìn)行定罪，如吳恭劭案構(gòu)成侮辱國(guó)旗、區(qū)旗罪；若該行為相當(dāng)可能會(huì)導(dǎo)致破壞社會(huì)安寧或者行為人意圖激使他人破壞社會(huì)安寧，則符合公眾地方作出擾亂秩序行為罪；若該行為導(dǎo)致某一公眾集會(huì)長(zhǎng)時(shí)間中斷或者實(shí)際上不可能進(jìn)行，就構(gòu)成在公眾聚集中作出擾亂秩序行為罪。

（三）暴力非理性行為

如前所述，為維護(hù)公共秩序，法律設(shè)立第一道防線，要求公民行使基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)在和平的界限內(nèi)。如果案件牽涉暴力或威脅使用暴力，就是超越受憲法保障的和平界限，構(gòu)成擾亂公共秩序的非法行為，應(yīng)受到法律制裁和限制。法院在陳宥羲案、黃之鋒案、禁蒙面法案中清楚地表明這一取向：陳宥羲案涉及煽動(dòng)暴力行為、黃之鋒案是煽動(dòng)非法集結(jié)以及參與非法集結(jié)，禁蒙面法案則是在非法集結(jié)中蒙面。

法院在陳宥羲案中闡明，作出有違公德行為罪的行為性質(zhì)元素是言論令人厭惡且有違公眾道德的最低標(biāo)準(zhǔn)。陳宥羲在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的煽動(dòng)恐怖主義言論、冒犯性言論，已經(jīng)構(gòu)成該普通法罪行的行為性質(zhì)元素。①HKSAR v.CHAN YAU HEI,FACC 3/2013,para86.基本法保障表達(dá)自由，但煽動(dòng)暴力的言論已經(jīng)超越法律保護(hù)的界限。黃之鋒案中，上訴人的行為觸犯法律，其曾以行使憲法權(quán)利為由請(qǐng)求輕判，辯稱其是在行使表達(dá)自由。終審法院駁回上訴人的請(qǐng)求，理由在于涉事者的行為已經(jīng)逾越合法行使憲法權(quán)利與受到法律制裁與限制的違法活動(dòng)的分界線。②SECRETARY FOR JUSTICE v.WONG CHI FUNG,FACC 8/2017，para69.涉案行為一旦涉及暴力，即便是程度相對(duì)較輕的暴力，都不得以憲法權(quán)利為由請(qǐng)求法律保障。禁蒙面法案則是涉及在非法集會(huì)中的蒙面行為。當(dāng)任何公眾集會(huì)惡化到非法集結(jié)，正在參與該非法活動(dòng)的人士行使的就不再是受憲法保障的權(quán)利。③KWOK WING HANG AND 23 OTHERS v.CHIEF EXECUTIVE IN COUNCIL AND ANOTHER,FACV 6/2020,para110.原本非法集結(jié)就涉及失序、暴力行為，加之蒙面具有使身份難以識(shí)別的壯膽作用，更加容易激化暴力活動(dòng)。為維護(hù)公共秩序，法院判定禁止蒙面行為并未違反基本法。

由香港的實(shí)踐可知，和平意味著排除超出和平界限的尚未達(dá)到暴力的擾亂秩序行為、煽動(dòng)暴力、使用暴力或威脅使用暴力的行為。然而，和平行使表達(dá)權(quán)利也有可能演變?yōu)槭?、暴力行為，和平和暴力的界限并非涇渭分明，行為者?huì)因?yàn)榭陀^環(huán)境和周圍人的影響而改變其行為。界定公共秩序的難點(diǎn)就在于和平界限內(nèi)導(dǎo)致或可能導(dǎo)致擾亂秩序行為的判斷，在香港，具體行為有蒙面、靜坐的行為。如在和平界限內(nèi)可能導(dǎo)致擾亂秩序，法院根據(jù)案件的具體情況，允許處長(zhǎng)的法定酌情權(quán)和訂立禁止蒙面的條例，但在T 案中駁回政府要求在公共地方舉辦娛樂(lè)活動(dòng)需要申請(qǐng)牌照的請(qǐng)求。再如靜坐等表達(dá)行為已經(jīng)擾亂社會(huì)秩序，政府只有當(dāng)有關(guān)行為超出合理界線的限度時(shí)，才能提出檢控。涉及違法的具有公民抗命屬性的靜坐行為，屬于超出合理范圍的行為，應(yīng)當(dāng)禁止。法院對(duì)于涉及公共秩序活動(dòng)的案件一直在尋求平衡，既要維護(hù)社會(huì)秩序，也要讓公民依法和平地行使表達(dá)權(quán)利。一旦涉及非和平的行為，尤其是暴力行為，法院會(huì)傾向于公共秩序，對(duì)基本權(quán)利的行使采用非常嚴(yán)格的審查。④SECRETARY FOR JUSTICE v.WONG CHI FUNG,FACC 8/2017,para2.

三、公共秩序界定的時(shí)間要素：表達(dá)是否在特殊的時(shí)間

時(shí)間是影響公共秩序法律界定的重要要素，尤其是表達(dá)行為處于某一特殊的時(shí)間。例如，因維護(hù)公共秩序而禁止集會(huì)，屬于事前限制。法院對(duì)于事前限制較為謹(jǐn)慎，禁止事前限制是言論自由領(lǐng)域中的一項(xiàng)古老原則。⑤陳道英：《禁止事前限制原則》，《比較法研究》2015 年第6 期。事前限制只有在非常情形下才得到承認(rèn)。法院的任務(wù)就是解釋清楚何種情形才是非常情形。事后限制方面，法院需結(jié)合社會(huì)環(huán)境來(lái)考慮特殊的時(shí)間。在某些關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，法院認(rèn)為維護(hù)公共秩序的價(jià)值大于保障基本權(quán)利。

表1 公共秩序在不同行為方式下的界限

（一）事前限制

盡管事前限制的使用往往較為謹(jǐn)慎，但這并不等于法院不允許事前限制。事實(shí)上，《公安條例》的事先通知制度、《公眾娛樂(lè)場(chǎng)所條例》的牌照制度，都是基本法允許的事前限制。而禁止事前限制的原則要求法院對(duì)事前限制必須進(jìn)行嚴(yán)格的審查。嚴(yán)格的審查需符合依法規(guī)定和必要性規(guī)定。而必要性規(guī)定以相稱性為標(biāo)準(zhǔn)，政府只有在事前限制符合相稱性標(biāo)準(zhǔn)的情況下才能行使限制的權(quán)力，這深刻影響著公共秩序的界限。那么，如何判斷事前限制是否符合相稱性標(biāo)準(zhǔn)呢？

法院在梁國(guó)雄案中考慮了幾個(gè)方面：處長(zhǎng)對(duì)集會(huì)的事前限制僅適用于超過(guò)30 人且在公路、大道或公園舉行的公眾游行；處長(zhǎng)的酌情權(quán)是政府履行其職責(zé)的方式，有助于維護(hù)公共秩序；處長(zhǎng)若提出反對(duì)或施加條件，必須提供充分的理由；不服決定者有權(quán)上訴和尋求司法復(fù)核等。①梁國(guó)雄及另二人對(duì)香港特別行政區(qū)，F(xiàn)ACC 1/2005，第93 段。由此法院得出結(jié)論，該酌情權(quán)是受到限制的權(quán)力，受限于相稱性的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)，因而事前限制得到允許。與此同時(shí)，持異議的包致金法官的觀點(diǎn)值得關(guān)注，其認(rèn)為事前限制符合相稱性的情況為：政府基于一些法院認(rèn)定為充分的理由，合理地懷疑某項(xiàng)集會(huì)或游行會(huì)導(dǎo)致不合理的阻礙或嚴(yán)重威脅公眾安全，或是合理地?fù)?dān)心一般的管制措施不足以應(yīng)付有關(guān)阻礙或威脅；要求處長(zhǎng)向法庭申請(qǐng)禁令等。②參見梁國(guó)雄及另二人對(duì)香港特別行政區(qū)，F(xiàn)ACC 1/2005，第192-196 段。從多數(shù)法官與包法官的分歧可以看出，事前限制主要有兩種類型：一是由立法授權(quán)、政府執(zhí)行的是否允許表達(dá)行為的事前決定；二是法院發(fā)出的禁令。而在判斷可能擾亂公共秩序的方面，具有合理相信可能擾亂公共秩序以及有關(guān)危險(xiǎn)必須極為嚴(yán)重或極有可能出現(xiàn)的兩種差別。可見，包法官較其余多數(shù)法官在事前限制上要求更為嚴(yán)格。

T 案的爭(zhēng)議在于在公共地方表演娛樂(lè)活動(dòng)是否需要申請(qǐng)牌照，牌照的申請(qǐng)同樣涉及事前限制。但由于法院需要先解釋“公共地方是否屬于公眾娛樂(lè)場(chǎng)所”的問(wèn)題，因而不需要像梁國(guó)雄案一樣進(jìn)行相稱性測(cè)試。多數(shù)法官采用合法性原則進(jìn)行解釋，決定避免采納一個(gè)會(huì)懲罰人的解釋，最終判定在公共地方表演娛樂(lè)活動(dòng)不需要申請(qǐng)牌照。多數(shù)法官采用的解釋原則和解釋方法，說(shuō)明在事前限制上法院會(huì)傾向于保護(hù)基本權(quán)利。綜觀梁國(guó)雄案和T 案，對(duì)于事前限制，法官均認(rèn)為其是維護(hù)公共秩序的必要手段，但對(duì)于在何種情形允許事先限制，則并未形成一致的意見。迄今為止，法院承認(rèn)的非常情形只有梁國(guó)雄案中處長(zhǎng)的法定酌情權(quán)。

（二）特殊的時(shí)間

在事后限制方面，法院會(huì)將特殊的時(shí)間納入公共秩序范圍的考量因素之中。特殊的時(shí)間由社會(huì)環(huán)境所決定，因此法院需要考察立法和案件的背景。法院的判決證明，在某些重要的時(shí)刻，維護(hù)公共秩序的重要性高于保障基本權(quán)利。譬如，法院在吳恭劭案中表明，就現(xiàn)在我們所處的時(shí)間、地點(diǎn)及環(huán)境而言，香港已經(jīng)處于新的憲制秩序。①香港特別行政區(qū)訴吳恭劭及另一人，F(xiàn)ACC 4/1999，第55 段。該案發(fā)生之時(shí)，香港回歸不過(guò)兩年，“一國(guó)兩制”的根基尚不穩(wěn)固，新的憲制剛剛建立，人心并未完全回歸，社會(huì)走向并未明朗，在這種情況下，維護(hù)公共秩序的緊迫性和重要性更為突出。國(guó)旗區(qū)旗象征著“一國(guó)兩制”，象征著國(guó)家的主權(quán)和特區(qū)的地位，其對(duì)于國(guó)家統(tǒng)一、特區(qū)運(yùn)轉(zhuǎn)具有重要的意義。終審法院并未拘泥于法條本身，還充分考慮了立法的社會(huì)、文化背景。②馬正楠：《論全國(guó)性法律在香港適用的權(quán)力沖突——以香港“侮辱國(guó)旗案”為例》，《法律適用》2012 年第10 期?；诖耍ㄔ赫J(rèn)為禁止侮辱國(guó)旗國(guó)徽、區(qū)旗區(qū)徽的行為是維護(hù)公共秩序的需要。

黃之鋒案則是發(fā)生在政改時(shí)期，大型抗議活動(dòng)愈演愈烈。上訴庭在考慮定罪量刑時(shí)，并沒(méi)有止于案件中，而是考慮當(dāng)時(shí)社會(huì)的氛圍。比如上訴庭在定下量刑原則時(shí)，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于香港目前的情況，量刑具有阻嚇性和懲罰性，對(duì)于涉及暴力和不斷發(fā)生的非法集結(jié)案具有相當(dāng)?shù)谋匾?。③參見律政司司長(zhǎng)訴黃之鋒及另二人，CAAR 4/2016，第108 段。根據(jù)目前香港社會(huì)出現(xiàn)的一些新情況，在涉及大規(guī)模非法暴力集會(huì)的刑罰中，有必要給予判刑原則“懲罰”與“阻嚇”更高的比重，來(lái)反映這些暴力違法行為的嚴(yán)重性，并給社會(huì)釋放出一個(gè)更明確的信息。④吳昱江：《香港現(xiàn)行法律對(duì)煽動(dòng)性言論的規(guī)制》，《法學(xué)論壇》2019 年第1 期。法院從嚴(yán)處理暴力程度較低的行為，表明其維護(hù)公共秩序的信心和決心。終審法院在判決中肯定上訴庭的做法。

禁蒙面法案發(fā)生于香港社會(huì)嚴(yán)重混亂的時(shí)期。法院在判決書中多次強(qiáng)調(diào)，隨著2019 年“修例風(fēng)波”的發(fā)生，和平示威往往演變?yōu)樯婕吧习偃松踔辽锨说谋┝?yán)重?cái)_亂公共秩序活動(dòng)。政府提交的證據(jù)顯示香港已經(jīng)出現(xiàn)法律與秩序“失靈”的情況。在此環(huán)境之下，法院判案需要考慮市民、和平示威人士、受害者以及香港的整體利益，不能只著眼于案件示威者的權(quán)利。為維護(hù)社會(huì)的公共秩序，《規(guī)例》的預(yù)防及阻嚇作用變得舉足輕重。禁蒙面法案與黃之鋒案一脈相承，認(rèn)為制止暴力需要法律發(fā)揮其強(qiáng)制力，因而法院在審查基本權(quán)利時(shí)更為嚴(yán)格。比較而言，楊美云案、周諾恒案發(fā)生的時(shí)間并不具有特殊性。由于案發(fā)時(shí)香港社會(huì)平穩(wěn)，法院在審查時(shí)遵循保護(hù)人權(quán)的寬松審查模式。

表2 公共秩序在不同時(shí)間的界限

四、公共秩序界定的場(chǎng)所要素：表達(dá)在何種場(chǎng)所

擾亂公共秩序的行為離不開場(chǎng)所的討論。若某一行為發(fā)生在私人住所或無(wú)人之地，就沒(méi)有擾亂公共秩序之說(shuō)。為維護(hù)公共秩序，法律對(duì)表達(dá)自由的行使會(huì)有一定的場(chǎng)所限制。盡管可以依據(jù)公和私的性質(zhì)進(jìn)行簡(jiǎn)單劃分，但實(shí)際情況更加復(fù)雜。一方面，高等法院曾在梁國(guó)華案件中對(duì)場(chǎng)所進(jìn)行細(xì)分：私人住宅物業(yè)、私人商業(yè)大廈、具有公共性質(zhì)的大型購(gòu)物商場(chǎng)或購(gòu)物中心、政府使用但又不開放予公眾人士使用的大廈、政府使用并只開放給已提出申請(qǐng)的公眾人士使用的大廈及一般而言無(wú)須申請(qǐng)便開放予公眾人士使用的政府大廈或處所。①香港特別行政區(qū)訴梁國(guó)華及另五人，HCMA 54/2012，第49 段。在這一分類中，政府實(shí)質(zhì)上代表著具有公共性質(zhì)的政權(quán)機(jī)關(guān)。另一方面，以上具有公共性質(zhì)的場(chǎng)地都屬于公共地方。根據(jù)開放程度，公眾地方又可分為非公開的公眾地方、受到一定限制的公眾地方以及完全開放的公眾地方。場(chǎng)所各種各樣，不同的地方可用于不同的事宜，因而具體分析限制使用何種場(chǎng)所以及限制場(chǎng)所的使用程度便成為公共秩序界定的重要議題。截至目前，香港公共秩序類案件主要涉及完全開放的公眾地方以及政府處所的討論。

（一）完全開放的公眾地方

依據(jù)《公安條例》的釋義，公眾地方是指公眾人士或任何一類公眾人士，不論是憑付費(fèi)或其他方式，于當(dāng)其時(shí)有權(quán)進(jìn)入或獲準(zhǔn)進(jìn)入的地方；就任何集會(huì)而言，公眾地方包括在當(dāng)其時(shí)和為該集會(huì)的目的，屬于或?qū)?huì)屬于公眾地方的任何地方。綜觀公共秩序類案件，涉及到公眾地方的案件包括楊美云案、梁國(guó)雄案、周諾恒案、陳宥羲案、T 案。其中除了陳宥羲案涉及互聯(lián)網(wǎng)是否是公共地方的討論外，其余案件均發(fā)生在公路、人行道、公園等物理、實(shí)際、有形的地方，互聯(lián)網(wǎng)能否被視為公共場(chǎng)所是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的新問(wèn)題。詳言之，作出有違公德行為罪要求滿足公共場(chǎng)所的要件，而陳宥羲的行為是在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生的，因此法院需要界定互聯(lián)網(wǎng)是否是公共場(chǎng)合。法院闡明，公共場(chǎng)所要件須滿足實(shí)際、物理、有形的地點(diǎn)。如此一來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)不能算是公共場(chǎng)合。②See HKSAR v.CHAN YAU HEI,FACC 3/2013,paras35-61.但法院補(bǔ)充，若能證明互聯(lián)網(wǎng)上的信息在物理空間中展示，而該地方是可以被公眾訪問(wèn)或者被公眾看見的，那么就能滿足作出有違公德行為罪行的公共場(chǎng)合要件。①See HKSAR v.CHAN YAU HEI,FACC 3/2013,paras62-64.法院將互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)接到現(xiàn)實(shí)的公共場(chǎng)所，從而使互聯(lián)網(wǎng)被納入公共秩序的約束范圍之中。

允許公民在公眾地方行使表達(dá)權(quán)利，其原理在于公共論壇理論。在一個(gè)開放的民主社會(huì)中，街道、公園和其他公共場(chǎng)所是用于公眾討論和政治過(guò)程的重要場(chǎng)所。②Harry Kalven Jr.“The Concept of the Public Forum:Cox v.Louisiana”.Supreme Court Review,Vol.1965,1965,pp.1-32.公共論壇是基于反對(duì)將道路與廣場(chǎng)等比擬成由政府管理的私人場(chǎng)所而提出來(lái)的理論，其目的在于保障公民的基本權(quán)利。在該理論下，公共論壇是政府基于憲法責(zé)任提供的用于言論目的的政府地產(chǎn)，人行道和公園是典型的公共論壇。③趙娟：《論美國(guó)言論自由判例中的公共論壇原理——從2009 年薩姆案談起》，《行政法學(xué)研究》2010 年第4 期。而且，公眾地方被賦予供公民行使表達(dá)權(quán)利的功能。如此一來(lái)，完全開放的公眾地方指的是公園、廣場(chǎng)、道路等傳統(tǒng)供公民行使表達(dá)權(quán)利的公開場(chǎng)所。受到限制的公眾地方為戲院、大學(xué)、圖書館等開放給特定人群或特定議題討論所用之地。非公開的公眾地方是指法院、監(jiān)獄、學(xué)校、軍事基地等非供公民行使表達(dá)權(quán)利的場(chǎng)所。④[美]杰爾姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯：《憲法》，北京：法律出版社，2005 年，第410—422 頁(yè)。香港的公共秩序類案件主要涉及的場(chǎng)所是公共論壇理論下完全開放的公眾地方。

表3 場(chǎng)所的分類

當(dāng)然，公共論壇并非意味著公民可以在公眾地方任意行使權(quán)利，其同樣受到法律的限制。⑤[美]羅伯特·C.波斯特：《憲法的領(lǐng)域：民主、共同體與管理》，畢洪海譯，北京：北京大學(xué)出版社，2012 年，第331 頁(yè)。即便在完全開放的公眾地方，表達(dá)權(quán)利也并不是絕對(duì)權(quán)利。公民在完全開放的公眾地方集會(huì)、游行、示威須履行事先通知或事先申請(qǐng)的義務(wù)。政府為維持公共秩序可以對(duì)表達(dá)權(quán)利進(jìn)行事先限制。不過(guò)，公共論壇原理要求，政府只能在公眾地方限制人民在此言論的時(shí)間與方式等內(nèi)容中立管制，或提供其足夠發(fā)聲之替代管道。⑥陳宗駿：《美國(guó)集會(huì)游行自由權(quán)保障之歷史發(fā)展——兼論“我國(guó)”集會(huì)游行與公共秩序之折沖》，《憲政時(shí)代》第4 期（2017 年）。譬如根據(jù)《公安條例》第6 條，處長(zhǎng)可基于維護(hù)公共秩序的目的，按其認(rèn)為合適的方式，對(duì)所有公眾的聚集進(jìn)行管制及作出指示，并指明公眾游行可行經(jīng)的路線及可進(jìn)行的時(shí)間。再如梁國(guó)雄案中，處長(zhǎng)可就公眾聚集、游行施加限制條件，限制范圍包括時(shí)間、方式和地點(diǎn)等。

而在事后限制方面，法院通過(guò)楊美云案、周諾恒案、黃之鋒案，澄清了阻礙公眾地方或阻止公眾集會(huì)的界限。一方面，最常見的擾亂公共秩序的公眾地方有車道、人行道等公共道路。由于在公共道路游行、示威等不僅影響他人的正常通行法益，還容易擾亂公共交通秩序，造成混亂，因此問(wèn)題的癥結(jié)在于表達(dá)行為對(duì)道路的暢通影響到何種程度，政府才能實(shí)施管制。法院在楊美云案中判定，政府只有在阻礙公眾地方超出合理的范圍才能禁止或限制。另一方面，由于公眾集會(huì)通常也在公眾地方舉行，因而阻止公眾集會(huì)同樣不能超過(guò)合理范圍。此外，即便出于公民抗命，但未經(jīng)批準(zhǔn)占領(lǐng)完全開放的公眾地方，實(shí)質(zhì)屬于違法行為，超出合理范圍，須受到法律限制。在非法“占中”事件發(fā)生期間，法院依申請(qǐng)人申請(qǐng)頒布臨時(shí)禁制令，禁止示威人士占領(lǐng)路段，并授權(quán)警方依法逮捕阻撓執(zhí)達(dá)主任執(zhí)行職務(wù)的示威人士。①See CHIU LUEN PUBLIC LIGHT BUS CO LTD v.PERSONS UNLAWFULLY OCCUPYING OR REMAINING ON THE PUBLIC HIGHWAY NAMELY,THE WESTBOUND CARRIAGEWAY OF ARGYLE STREET BETWEEN THE JUNCTION OF TUNG CHOI STREET AND PORTLAND STREET AND/OR OTHER PERSONS HINDERING OR PREVENTING THE PASSING OR REPASSING OF ARGYLE STREET AND OTHERS,HCA 2086/2014,para152.而后，在黃之鋒案中，強(qiáng)調(diào)公民抗命是違法行為，法院可對(duì)違法“占領(lǐng)”行為加以懲罰。法院的實(shí)踐表明，政府不得隨意限制公民在完全向公眾開放的公共場(chǎng)所中行使表達(dá)行為。但超出合理范圍的擾亂秩序行為、煽動(dòng)暴力、暴力或威脅使用暴力行為就會(huì)受到法律的約束。

（二）具有公共性質(zhì)的場(chǎng)所

方國(guó)珊案、黃之鋒案涉及到政府處所的問(wèn)題。方國(guó)珊案發(fā)生在立法會(huì)，屬于政府使用并只開放給已提出申請(qǐng)的公眾人士的場(chǎng)所。公民享有進(jìn)入立法會(huì)旁聽的權(quán)利，只要向立法會(huì)申請(qǐng)即可。那么，是否可以在立法會(huì)內(nèi)部行使表達(dá)權(quán)利呢？方國(guó)珊等人便是在旁聽席上通過(guò)展示T 恤、標(biāo)語(yǔ)、叫喊口號(hào)進(jìn)行抗議活動(dòng)。政府認(rèn)為，若是行使表達(dá)權(quán)利的行為地點(diǎn)是公眾不得自由進(jìn)入的政府處所，就無(wú)權(quán)行使該權(quán)利。②HKSAR v.FONG KWOK SHAN CHRISTINE,FACC 2/2017,para24.法院首先拒絕這一觀點(diǎn)，裁定上訴人的表達(dá)自由適用于本案。盡管立法會(huì)有權(quán)管制公眾人士的進(jìn)出，但不可借此否定表達(dá)自由的權(quán)利。③HKSAR v.FONG KWOK SHAN CHRISTINE,FACC 2/2017,para30.法院還探討如政府內(nèi)部辦公室、監(jiān)獄、法庭內(nèi)部、航空交通管制塔等非公開的公眾場(chǎng)所。按常理來(lái)看，這些地點(diǎn)都豁除表達(dá)自由的行使，但其豁除的基礎(chǔ)是表達(dá)自由可有效限制，而不是有關(guān)權(quán)利從不適用的推定規(guī)則。④See HKSAR v.FONG KWOK SHAN CHRISTINE,FACC 2/2017,paras48-51.除此之外，法院還考慮了在具有公共性質(zhì)的購(gòu)物商場(chǎng)或中心行使表達(dá)權(quán)利的問(wèn)題，指出不能將公共物業(yè)與私人物業(yè)相提并論。未獲許可，表達(dá)權(quán)利在屬于他人的私人物業(yè)的界線上停止。⑤See HKSAR v.AU KWOK KUEN AND OTHERS,HCMA 948/2008,paras31-37.這是因?yàn)樵诳紤]相稱性原則時(shí)，法院會(huì)衡量財(cái)產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)的特殊元素，因而會(huì)相當(dāng)支持對(duì)表達(dá)權(quán)利施加的限制。但具有公共性質(zhì)的購(gòu)物商場(chǎng)或中心又不同于私人物業(yè)，所以會(huì)按照相稱性原則在個(gè)案中評(píng)估有關(guān)限制。⑥HKSAR v.FONG KWOK SHAN CHRISTINE,FACC 2/2017，para69.

具體到方國(guó)珊案中，法院肯定公民在立法會(huì)享有表達(dá)自由。但為保障立法會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，法律可以限制表達(dá)自由。并且法院有權(quán)審查限制表達(dá)自由的法律條文是否符合基本法。法院認(rèn)為，限制表達(dá)權(quán)利的法律條文符合確定性，同時(shí)法律禁止在立法會(huì)展示任何標(biāo)志、標(biāo)語(yǔ)或橫幅與限制會(huì)議廳內(nèi)的干擾行為的目的有合理關(guān)聯(lián)。有關(guān)限制是對(duì)表達(dá)自由施加了有限的限制，符合相稱性標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，一是限制表達(dá)權(quán)利的條文僅適用于在記者席或公眾席上的人士，公眾人士仍可以在其他地方行使權(quán)利，二是條文只針對(duì)在記者席或公眾席上擾亂立法會(huì)秩序的展示行為。①See HKSAR v.FONG KWOK SHAN CHRISTINE,FACC 2/2017，paras111-117.

黃之鋒案發(fā)生在政府總部的東翼前地。在2014 年7 月前，前地是開放的，后政府在廣場(chǎng)周邊加建圍欄并限制進(jìn)入時(shí)間。而且，市民若想在前地舉行公眾集會(huì)或游行，就需要向行政署長(zhǎng)提出書面申請(qǐng)并獲得準(zhǔn)許。政府認(rèn)為，前地是政府總部的一部分，屬于私人物業(yè)，并非公眾地方，一般不開放給公眾人士。只有得到政府允許，公眾人士才能在廣場(chǎng)集會(huì)、示威或游行。②參見律政司司長(zhǎng)訴黃之鋒及另二人，CAAR 4/2016，第28—32 段。答辯人則認(rèn)為前地是公眾地方，政府關(guān)閉該區(qū)域是在限制市民表達(dá)意見的權(quán)利。③律政司司長(zhǎng)訴黃之鋒及另二人，CAAR 4/2016，第46 段。上訴庭表示示威者沒(méi)有絕對(duì)權(quán)利要進(jìn)入政府前地集會(huì)卻強(qiáng)行非法進(jìn)入，并且煽動(dòng)他人強(qiáng)行非法進(jìn)入，這是漠視法紀(jì)的行為。④律政司司長(zhǎng)訴黃之鋒及另二人，CAAR 4/2016，第167 段。法院從前地是否開放的角度出發(fā)，認(rèn)為在案發(fā)時(shí)，公共廣場(chǎng)并非開放給公眾人士的政府處所，因而集會(huì)人士并沒(méi)有進(jìn)入此類處所示威的權(quán)利。案件的重點(diǎn)不在于私人或公共地方，而是在于場(chǎng)所是否開放以及集會(huì)人士有無(wú)權(quán)利進(jìn)入。既然集會(huì)人士無(wú)權(quán)進(jìn)入前地，便是違反了相關(guān)規(guī)定。

表4 公共秩序在不同場(chǎng)所的界限

綜上所述，為維護(hù)公共秩序，表達(dá)自由在任何場(chǎng)所都不是絕對(duì)的權(quán)利。法院裁定在完全開放的公共場(chǎng)所，表達(dá)行為不能超過(guò)合理范圍；涉及政府處所，無(wú)論是否向公眾開放，都不能事先排除表達(dá)權(quán)利的行使。但為維持政府的有效運(yùn)行，法院指出可對(duì)表達(dá)自由進(jìn)行相稱的限制。這種相稱的限制可以是在政府使用但又不開放予公眾人士的大廈中完全豁除行使表達(dá)自由，也可以是在政府使用并只開放給已提出申請(qǐng)的公眾人士的大廈或完全向公眾開放的政府處所中進(jìn)行有限的限制。比如方國(guó)珊案，立法會(huì)可禁止擾亂其內(nèi)部秩序的行為；再如黃之鋒案，示威者若要在政府前地進(jìn)行示威等，就應(yīng)當(dāng)履行事先通知義務(wù)，否則便是違反法律規(guī)定。相稱的限制各不相同，需要結(jié)合具體案件進(jìn)行分析。這一相稱的限制同樣可以運(yùn)用到具有公共性質(zhì)的購(gòu)物商場(chǎng)或中心、公共論壇原理下受到一定限制的公眾地方和非公開的公眾地方。

五、方式、時(shí)間、場(chǎng)所的重要性排序

公共秩序的界定，實(shí)質(zhì)上是法院對(duì)公共秩序與表達(dá)自由進(jìn)行動(dòng)態(tài)衡量的結(jié)果。法院需要解答為實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共秩序的目的，應(yīng)何時(shí)、何地限制何種表達(dá)行為的問(wèn)題。這是一個(gè)利益平衡的過(guò)程，是法院權(quán)衡公共秩序與表達(dá)自由價(jià)值的過(guò)程。不同的行為方式、時(shí)間、場(chǎng)所均會(huì)影響公共秩序的界定。綜觀香港公共秩序類案件的處理，法院相對(duì)形成類型化的取舍標(biāo)準(zhǔn)?？傮w而言，在行為方式上，法院首先明確，超越和平界限的擾亂秩序、煽動(dòng)暴力、暴力或威脅使用暴力的行為，屬于違法行為，將受到法律的制裁。而限制以和平方式行使表達(dá)行為需要符合相稱性或合理性的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)。如警務(wù)處處長(zhǎng)為維護(hù)公共秩序而限制和平表達(dá)必須滿足相稱性標(biāo)準(zhǔn)；法律只有在擾亂公共秩序的行為超過(guò)合理的范圍才能干預(yù)。在時(shí)間方面，法院要求為維護(hù)公共秩序而事先限制表達(dá)行為需要通過(guò)嚴(yán)格的審查。至于事后限制，某些關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)會(huì)降低表達(dá)自由的價(jià)值，故而需要增加公共秩序的比重。當(dāng)涉及場(chǎng)所的問(wèn)題，盡管法律允許在完全開放的公共場(chǎng)所舉行示威、游行等，但公共秩序要求對(duì)公眾地方造成的阻礙不能超出合理的范圍。同時(shí)，為維護(hù)公共秩序而限制在具有公共性質(zhì)的政府處所行使表達(dá)行為需要滿足相稱性。

當(dāng)然，行為方式、時(shí)間、場(chǎng)所并不是孤立存在的，每一個(gè)案件均會(huì)涉及這三個(gè)要素。但這三個(gè)要素在同一個(gè)案件中的重要性并不相同。例如，黃之鋒案、禁蒙面法案的主導(dǎo)要素是涉及暴力的行為方式。由于超出和平界限的暴力行為不受法律的保障，法院優(yōu)先保護(hù)公共秩序。其次，時(shí)間是加重懲罰的因素，場(chǎng)所要素在這兩個(gè)案件中影響程度較小。而在同樣涉及煽動(dòng)暴力行為的陳宥羲案中，由于法院判斷互聯(lián)網(wǎng)不屬于公共場(chǎng)合，場(chǎng)所的要素就成為撤銷定罪的關(guān)鍵因素。周諾恒案亦是如此，盡管法院認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成擾亂秩序，但由于行為發(fā)生在公共集會(huì)之時(shí)，法院裁定可以對(duì)該行為予以合理范圍的容忍。在吳恭劭案中，侮辱國(guó)旗、區(qū)旗的行為方式以及回歸初期的特殊時(shí)間，是法院權(quán)衡公共秩序與表達(dá)自由的重要因素。進(jìn)一步分析行為處于和平界限內(nèi)的楊美云案、梁國(guó)雄案、T 案、方國(guó)珊案。一方面，場(chǎng)所是楊美云、方國(guó)珊案的主要考慮因素。由于楊美云的和平表達(dá)行為發(fā)生在公共道路，法院采用合理性驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)，裁定只有當(dāng)行為超越合理的界限才能被定罪。與此相對(duì)，方國(guó)珊案的表達(dá)行為發(fā)生在立法會(huì)內(nèi)部，為保障立法會(huì)的良好運(yùn)行，法院根據(jù)相稱性原則認(rèn)定其行為應(yīng)受到限制。另一方面，時(shí)間成為梁國(guó)雄、T 案的核心考慮因素。由于涉及事前限制，法院強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利的保障，要求限制應(yīng)符合相稱性。在不同的案件中，法院都要根據(jù)案情選擇需要考慮的相關(guān)要素，這一考量過(guò)程也是對(duì)相關(guān)要素進(jìn)行重要性排序的過(guò)程。最終法院在綜合判斷行為方式、時(shí)間和場(chǎng)所等要素后，根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)明確公共秩序在個(gè)案中的界限。

表5 方式、時(shí)間、場(chǎng)所在個(gè)案中的重要性排序

六、結(jié)語(yǔ)

分析前述案例可知，香港公共秩序的界定，需要結(jié)合具體的事實(shí)和情境，關(guān)鍵是要正確把握表達(dá)行為行使的方式、時(shí)間、場(chǎng)所三個(gè)要素。法院在考量各個(gè)要素的同時(shí)，也對(duì)要素的重要性排序，以平衡公共秩序與表達(dá)自由。平衡不是公共秩序與表達(dá)自由的對(duì)等平分，也不是一成不變，而是靈活取舍。當(dāng)公共秩序受到破壞時(shí)，法院對(duì)表達(dá)行為行使的方式、時(shí)間或是場(chǎng)所施加一定的限制；當(dāng)社會(huì)相對(duì)穩(wěn)定時(shí)，法院會(huì)給予表達(dá)自由較大的空間。香港法院的實(shí)踐證明，法院盡管傾向于保護(hù)基本權(quán)利，但絕不會(huì)因此犧牲公共秩序。在公共秩序受到威脅時(shí)，法院往往選擇適度限制表達(dá)行為。梳理香港法院以往在公共秩序類案件中處理表達(dá)行為行使的方式、時(shí)間、場(chǎng)所的經(jīng)驗(yàn)，不但有助于厘清公共秩序的界定，而且對(duì)引導(dǎo)香港居民在維護(hù)公共秩序的范圍內(nèi)行使表達(dá)權(quán)利、保持香港長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定具有重要的意義。