動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論視角下“兒童利益最大化原則”的適用
——以離婚后未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題為例

羅 師

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一、問題的提出

“兒童利益最大化原則”又被稱為“兒童利益最優(yōu)原則”、“未成年人利益最大化原則”等，是聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》所確立的最具影響力的法律原則之一，其核心含義是處理涉及未成年人的法律事務(wù)時(shí)，須以未成年人的利益為首要和最優(yōu)考量[1]。我國雖然早在1992年就加入了《兒童權(quán)利公約》，但并未真正采納該原則(1)有部分觀點(diǎn)認(rèn)為，《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》等法律規(guī)范中有關(guān)于“兒童利益最大化原則”的內(nèi)容。但實(shí)際上這些內(nèi)容只是強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人應(yīng)予以特殊保護(hù)，至多只能算是“兒童利益優(yōu)先原則”，而不是真正意義上的“兒童利益最大化原則”。參見文獻(xiàn)[2]。。盡管法律強(qiáng)調(diào)父母和未成年子女的法律平等，但未成年子女受自身生理和心理上的局限而往往被父母?jìng)儭叭珯?quán)代言”，他們的利益需求也被父母的利益需求所掩蓋，難以得到法律的關(guān)照。但正如學(xué)者所言，“今日的兒童就是未來世界的公民”，兒童問題關(guān)系到國家和民族的未來，立法者應(yīng)給予最高級(jí)別的重視。[3]隨著社會(huì)對(duì)未成年人發(fā)展和保護(hù)關(guān)注的提升，要求國內(nèi)法采納“兒童利益最大原則”的呼聲也愈發(fā)強(qiáng)烈。在眾盼所歸之下，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)正式將“兒童利益最大化原則”轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)定，作為處理涉及未成年人的監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)和撫養(yǎng)等問題的裁判標(biāo)準(zhǔn)和基本原則。

目前，離婚率居高不下已經(jīng)成為不爭的事實(shí)，因離婚所引發(fā)的未成年子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛的數(shù)量激增(2)未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的問題在涉及非婚同居、人工輔助生育等情形的案件中也同樣存在，限于文章主題和篇幅不做探討，但在如何裁判以實(shí)現(xiàn)未成年子女利益最大化等問題上可以參考本文觀點(diǎn)。。長期以來，未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬被視為離婚后分家析產(chǎn)的一部分，不少法官簡單地以父母的意愿和物質(zhì)條件決定未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬，在裁判文書中也往往是一筆帶過，導(dǎo)致未成年子女利益被忽略甚至被侵害的情況時(shí)有發(fā)生。另一方面，關(guān)于未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的判決裁定一經(jīng)做出，就很難再被改變，由此引發(fā)的搶奪、藏匿未成年子女問題不僅對(duì)司法秩序構(gòu)成巨大沖擊，更對(duì)各方當(dāng)事人的身心造成極大傷害?！睹穹ǖ洹返?084條第3款改《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)第36條第3款“根據(jù)子女的權(quán)益和雙方具體情況判決”為“按照最有利于未成年子女的原則進(jìn)行判決”，實(shí)際上對(duì)處理離婚后未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬問題提出了全新的要求，即以實(shí)現(xiàn)未成年子女的“利益最大化”為基本原則。

但是，何為“利益最大化”，其內(nèi)涵應(yīng)如何界定，其判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么？《民法典》并未給出答案。對(duì)此，不少學(xué)者表示理解，認(rèn)為若采取固定規(guī)則對(duì)“利益最大化”的判斷標(biāo)準(zhǔn)予以控制，不僅難以應(yīng)對(duì)社會(huì)生活的多元需求，也會(huì)導(dǎo)致“兒童利益最大化原則”本身被架空。但這就產(chǎn)生了一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題：若不對(duì)“兒童利益最大化原則”的內(nèi)涵和外延加以框定，那么案件處理將完全依賴于法官的自由裁量，不僅會(huì)對(duì)法之安定性構(gòu)成威脅，也會(huì)把對(duì)未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的判斷引向“靠力量說話”的叢林法則。因此，有必要為“兒童利益最大化原則”的適用搭建一個(gè)既有明確框架又不乏靈活的評(píng)價(jià)體系，以調(diào)和不確定的法律規(guī)范與確定的裁判需求之間的矛盾，從而使《民法典》對(duì)未成年人的保護(hù)真正落到實(shí)處。

二、“兒童利益最大化原則”的司法實(shí)踐考察與問題分析

對(duì)于“兒童利益最大化原則”被寫入《民法典》，學(xué)界普遍認(rèn)為此舉將對(duì)既有秩序產(chǎn)生顛覆性的影響。但司法實(shí)務(wù)界的反應(yīng)卻似乎不那么熱烈，很多法官認(rèn)為相關(guān)規(guī)定的差別并不大，甚至新規(guī)反而增加了許多疑惑，其中就包括“利益最大化”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，以及如何檢驗(yàn)裁判結(jié)果是否符合“兒童利益最大化原則”的要求?！丁粗腥A人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻家庭編司法解釋(一)》)用數(shù)個(gè)條款從不同的角度對(duì)法官在處理離婚后未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題時(shí)應(yīng)考慮的情形做了列舉，包括子女的年齡、意愿，父母的健康狀況和經(jīng)濟(jì)條件，父母與子女共同生活情況，甚至包括父母是否已做絕育手術(shù)等(3)參見《婚姻家庭編司法解釋(一)》第44～48條和第56條之規(guī)定。。乍看之下，這些規(guī)定具體而詳盡，但實(shí)際上對(duì)司法實(shí)踐的幫助非常有限。

(一)司法現(xiàn)狀考察

筆者選取2021年1月1日至6月1日期間J省各基層法院涉及未成年子女撫養(yǎng)問題的1183件離婚案件(已排除調(diào)解和撤訴情形)為樣本進(jìn)行分析。其中，判決準(zhǔn)許離婚的有878件，占比74.22%。表1所列的是這878件案件中，法官在判斷未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬時(shí)所參考的因素。需要說明的是，除表1所列的參考因素外，一些案件中還涉及子女教育的資源和條件、祖父母和外祖父母的撫養(yǎng)狀況、家庭支持等其他因素，但由于數(shù)量較少代表性不足，且基本上可被所列參考因素所涵蓋，故不做單獨(dú)列舉。

分析表1可知，法院在確定離婚后未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬時(shí)，主要參考的因素包括父母的撫養(yǎng)能力、未成年子女的年齡、共同生活狀況、父母和子女的意愿等，其中父母的撫養(yǎng)能力顯然最受重視，具體包括父母的收入、資產(chǎn)和負(fù)債情況等。有意思的是，法律和司法解釋均著墨頗多的父母健康狀況似乎并沒有被法官給予較多的關(guān)注。這在其他學(xué)者的調(diào)查研究中亦有所體現(xiàn)[4]。究其原因，是由于在大多數(shù)情況下，健康狀況不佳者往往在物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件上也不占優(yōu)勢(shì)，甚至自顧無暇，因而通常會(huì)主動(dòng)放棄對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)。實(shí)際上，父母雙方既然走到了爭奪撫養(yǎng)權(quán)這一步，至少在“整體力量”上并不懸殊。這也反映出，僅孤立地考察單個(gè)或幾個(gè)因素，并不足以判斷撫養(yǎng)案件的整體情況，更遑論實(shí)現(xiàn)未成年子女的“利益最大化”。

(二)司法實(shí)踐中存在的問題

通過對(duì)樣本的梳理可以發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)法官在案件審理過程中只考察一到兩個(gè)因素，同時(shí)考察三個(gè)及以上因素的少之又少，反映出司法實(shí)踐中對(duì)這類案件的處理存在簡單化和片面化的傾向。此外，還存在以下較為突出的問題：

1.把物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件作為壓倒性標(biāo)準(zhǔn)

在大多數(shù)案件中，法官會(huì)把未成年子女判給物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件更優(yōu)的父母一方撫養(yǎng)，甚至簡單地把物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件等同于撫養(yǎng)能力，以資產(chǎn)的多寡判斷撫養(yǎng)能力的高低。在案件審理過程中，父母雙方往往會(huì)極力地向法官展示自己的工資收入、存款、固定資產(chǎn)等情況，而法官也多把目光集中于這些內(nèi)容，并將此作為判決的理由和依據(jù)。這固然有案多人少、審限考核等外部因素的作用，導(dǎo)致法官無法深入到具體案件中去做更為細(xì)致和全面的考察。除此之外，傳統(tǒng)文化中父母本位思想的影響，亦導(dǎo)致不少法官仍然把子女視為父母的附庸，把撫養(yǎng)權(quán)問題視為分家析產(chǎn)的一部分。從這個(gè)意義上說，當(dāng)前的司法實(shí)踐確實(shí)與《民法典》公布實(shí)施前的情況差別不大。

2.在子女年齡問題上“一刀切”

很多法官在處理有關(guān)案件時(shí)，只要子女未滿兩周歲，就一律判歸母親撫養(yǎng)。筆者考察上述樣本時(shí)發(fā)現(xiàn)，把不滿兩周歲子女判歸母親撫養(yǎng)的比例高達(dá)91.71%，其中大多數(shù)判決的依據(jù)除《民法典》第1084條第3款外，再無其他；而所查明的事實(shí)里除“子女不滿兩周歲”外，也幾乎再?zèng)]有其他事實(shí)加以佐證。其實(shí)，《民法典》第1084條第3款只是一種“原則上”的處理方法，并非凜然不可動(dòng)搖。隨著現(xiàn)代社會(huì)對(duì)“母職”的重塑和“父職”的回歸[5-6]，把不滿兩周歲的子女一律判歸母親撫養(yǎng)的做法遭受到越來越多的質(zhì)疑。

3.過于機(jī)械地強(qiáng)調(diào)維持現(xiàn)狀

在大多數(shù)涉及未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題的離婚案件中，父母雙方的矛盾沖突尖銳，以至于頻頻上演“誘拐子女”(4)“誘拐子女”原本是一個(gè)國際兒童權(quán)益保障方面的法律概念，指的是跨國婚姻中的父母一方通過搶奪或“偷盜”子女、變更住所、變更姓名身份，甚至將子女轉(zhuǎn)移出境等方式阻止另一方與子女交往聯(lián)系。但近年來國內(nèi)離婚案件中搶奪、藏匿子女的情況有愈演愈烈之勢(shì)，加上我國幅員遼闊實(shí)際情況復(fù)雜，與上述問題有許多共通之處。筆者遂借助這一概念，對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行分析。的鬧劇。對(duì)此，法官大多是以“孩子在誰手里，就判給誰”的方式處理，并認(rèn)為這樣有利于未成年子女利益的實(shí)現(xiàn)。其理由包括：第一，父母雙方爭搶甚至“誘拐子女”，雖然方式方法確有不當(dāng)，但畢竟是出于對(duì)子女的愛；第二，相對(duì)穩(wěn)定的成長環(huán)境對(duì)未成年子女的身心健康至關(guān)重要，故應(yīng)盡可能維持既有狀態(tài)，至于造成這種狀態(tài)的原因是否正當(dāng)合理則在所不問。對(duì)以上理由，竟然有一些法官援引“兒童利益最大化原則”作為支撐，頗有些“移花接木”的意味。但正如學(xué)者所指出，如此機(jī)械地強(qiáng)調(diào)維持現(xiàn)狀，不僅是對(duì)法律規(guī)定的曲解，更是對(duì)不法行為的放縱，無論是在法理還是情理上都是站不住腳的[7]。

4.對(duì)未成年子女意愿的考察流于形式

考察相關(guān)案件可知，多數(shù)法官在處理離婚案件中的未成年子女撫養(yǎng)問題時(shí)，多關(guān)注父母雙方的意愿，對(duì)未成年子女只是做簡單的詢問，有的則連詢問都沒有。對(duì)此，不少法官認(rèn)為，未成年子女關(guān)于跟隨父或母生活的意愿既容易受自身一時(shí)情緒的影響，也容易被父母或其他親屬左右，因此往往“真?zhèn)坞y辨”，難以作為裁判的依據(jù)，反倒是父母的意愿更具直觀性。此外，在涉及多名未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)問題時(shí)，忽略未成年子女意愿的傾向則更為明顯。比如，當(dāng)父母雙方育有兩兒或兩女時(shí)，許多法官會(huì)直接判決父母雙方各撫養(yǎng)一個(gè)子女；而若是一兒一女，則多將兒子判給父親撫養(yǎng)，女兒判給母親撫養(yǎng)。在這一過程中，不僅是未成年子女的意愿，甚至連父母的意愿都被忽略不計(jì)。這種做法當(dāng)然是欠缺法律依據(jù)和科學(xué)根據(jù)的，但不同法官在這一問題上的態(tài)度會(huì)如此不約而同，確實(shí)值得深思(5)這一現(xiàn)象在其他學(xué)者的研究中也有揭示。參見文獻(xiàn)[8]。。此外，也有法官干脆完全按照未成年子女的意愿來確定撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，這實(shí)際上是對(duì)“尊重未成年子女意愿”規(guī)定的曲解，同樣偏離了“兒童利益最大化原則”的初衷。

(三)相關(guān)司法解釋的規(guī)定不構(gòu)成判斷標(biāo)準(zhǔn)

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《婚姻家庭編司法解釋(一)》中“父母子女關(guān)系”部分有諸多規(guī)定可以作為未成年子女“利益最大化”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但實(shí)際上，這些規(guī)定基本上沿襲于《婚姻法》時(shí)期相關(guān)司法解釋，很多已經(jīng)不合時(shí)宜，對(duì)司法實(shí)踐的幫助非常有限。

比如，根據(jù)《婚姻家庭編司法解釋(一)》第46條之規(guī)定，父母一方已做絕育手術(shù)或喪失生育能力，或無其他子女而對(duì)方有其他子女的，可以優(yōu)先取得對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)。且不論把“絕育”作為優(yōu)先取得子女撫養(yǎng)權(quán)的條件是否符合現(xiàn)代法治精神，其“絕育”應(yīng)達(dá)到何種程度和效果才能滿足取得未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的要求？因?yàn)榘ㄝ斁芑蛘咻斅压芙Y(jié)扎手術(shù)在內(nèi)的絕育手術(shù)，當(dāng)事人是可以通過做復(fù)通手術(shù)恢復(fù)生育能力的；即便難以復(fù)通，也可以通過其他人工生殖技術(shù)再生育子女。再者，何為“喪失生育能力”？是暫時(shí)性的還是永久性的？是機(jī)械性還是生理性或心理性的？這些問題在醫(yī)學(xué)界尚無定論，又如何能在一份判決書中說得明白呢？而且，這些規(guī)定基本是對(duì)1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》的完整繼承，那時(shí)我國還在執(zhí)行著極為嚴(yán)格的計(jì)劃生育政策。而如今，“全面二胎政策”已實(shí)行了六年有余，“三孩政策”的全面落地和各地對(duì)計(jì)劃生育法規(guī)及社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收政策的調(diào)整等均昭示著“一家一個(gè)子女”的時(shí)代已經(jīng)成為歷史，多子女家庭成為新常態(tài)。已有不少專家學(xué)者提出，法院在處理涉及多子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題時(shí)，必須審慎考慮子女之間生活和情感上相互聯(lián)系、相互需要的客觀事實(shí)，而不能簡單地做“拆分”處理，甚至有觀點(diǎn)主張法律應(yīng)對(duì)已生育多個(gè)子女的夫妻設(shè)置更嚴(yán)格的離婚條件[9]。在此背景下，上述規(guī)定的實(shí)質(zhì)意義已經(jīng)大打折扣。

再比如，該司法解釋規(guī)定“不利于子女成長”、“不利于子女身心健康”的父母一方不宜與子女共同生活。但問題是，應(yīng)如何理解“不利”？是采主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)？其影響是永久性的，還是暫時(shí)性的？該司法解釋還規(guī)定，患有“久治不愈的傳染性疾病或者其他嚴(yán)重疾病”的父或母，不宜與子女共同生活。但若未成年子女堅(jiān)持要與患有上述疾病的父親或母親共同生活，或者出現(xiàn)其他抵觸情形的，法官又該如何取舍？法律和司法解釋并沒有給出答案，不同法院的處理也大相徑庭。

以上例子均說明，《婚姻家庭編司法解釋(一)》中那些看似豐富的規(guī)定，其實(shí)都不足以化解“兒童利益最大化原則”的抽象性和不確定性問題。而且，這些規(guī)定所列舉的事項(xiàng)或情狀具有明顯的時(shí)代色彩，難以應(yīng)對(duì)當(dāng)今社會(huì)生活的客觀需要，最多只能作為個(gè)別參考。換言之，對(duì)于未成年子女“利益最大化”的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及“兒童利益最大化原則”的適用路徑，仍需要做進(jìn)一步的探討。

三、“兒童利益最大化原則”引入動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的合理性證成

從文義上看，《民法典》第1084條第3款中并沒有使用諸如“可以”、“得”等賦予法官考量選擇權(quán)的措辭表述，說明在離婚后未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的問題上適用“兒童利益最大化原則”，是一種強(qiáng)制性、排他性的要求。但關(guān)于“利益最大化”，《民法典》并沒有提供明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界亦未形成有力通說，導(dǎo)致該原則在具體適用上存在較大的不確定性。而社會(huì)生活的紛繁復(fù)雜決定了不能以剛性和固定的規(guī)則處理此類問題，否則必然是掛一漏萬，甚至背離“兒童利益最大化原則”本身。如學(xué)者指出，對(duì)于一切涉及未成年子女的案件，不能寄期望于通過司法文件或指導(dǎo)判例來達(dá)到某種效果，因?yàn)楹笳叩南拗埔饬x遠(yuǎn)大于指引和規(guī)范意義[10]。

《民法典》第998條引入了動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的思想作為法院認(rèn)定侵害人格權(quán)的民事責(zé)任的基本路徑。人格權(quán)和其他權(quán)利與利益之間盤根錯(cuò)節(jié)的關(guān)系，決定了該條文的效力必然會(huì)溢出人格權(quán)編的范疇。正如學(xué)者所揭示，由于人格權(quán)保護(hù)與其他利益沖突頻發(fā)[11]4，《民法典》第998條的適用勢(shì)必會(huì)溢出于人格權(quán)編，因此動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的思想實(shí)際上是貫穿于整個(gè)《民法典》的。動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論對(duì)傳統(tǒng)民事裁判方法的沖擊是顯而易見的[12]，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)出現(xiàn)了不少有益的探索(6)比如，很多專家學(xué)者從動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論出發(fā)，針對(duì)履行費(fèi)用過高、共同危險(xiǎn)行為的內(nèi)部比例責(zé)任、自動(dòng)駕駛侵權(quán)損壞賠償、違約金酌減、反不正當(dāng)競(jìng)爭、過失相抵、情勢(shì)變更原則和善良風(fēng)俗等問題提出了不少的真知灼見。，推進(jìn)了民事裁判方法的轉(zhuǎn)變。在此背景下，不妨借助動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的方法，在既有規(guī)范的基礎(chǔ)上構(gòu)建起一套既明確而又不失靈活的評(píng)價(jià)體系，為法官們處理離婚后未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬問題提供思路和方法。

(一)動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的特征與優(yōu)勢(shì)

學(xué)界針對(duì)動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的著作不勝枚舉，其中不乏大家高論。得益于此，關(guān)于其產(chǎn)生和發(fā)展的背景介紹便可省去。動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論作為一種方法論，講究的是以多元理念、結(jié)合數(shù)個(gè)因子，對(duì)法律制度的目的和價(jià)值加以闡釋，從而得出最為妥當(dāng)?shù)膯栴}解決方案。有學(xué)者在總結(jié)和發(fā)展前人研究的基礎(chǔ)上，將動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的特征歸納為兩個(gè)方面，即要素和動(dòng)態(tài)性格(7)亦有學(xué)者稱之為“動(dòng)態(tài)品格”、“動(dòng)態(tài)特性”等。參見文獻(xiàn)[13]。。要素作為動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的核心，對(duì)法律效果的確定具有決定性的作用。一般而言，要素應(yīng)當(dāng)是預(yù)設(shè)好的，且不能隨意地增減或變換。但這并不意味著要素就是一成不變的，它們也可以隨著理論的發(fā)展和實(shí)踐的需要而有所調(diào)整。在傳統(tǒng)的構(gòu)成要件理論下，若以A1,A2, …,An指代構(gòu)成要件，以B指代法律效果，則構(gòu)成要件與法律效果之間的邏輯關(guān)系可表現(xiàn)為A1×A2×…×An=B的等式關(guān)系。乍看之下，該邏輯鏈條周全而嚴(yán)密，但卻存在著一個(gè)致命的弱點(diǎn)：各構(gòu)成要件之間奉行“一票否決制”，如果任何一個(gè)要件達(dá)不到預(yù)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)，就無法得出B的法律效果。比如，根據(jù)《民法典》第1072條之規(guī)定，對(duì)繼父母與繼子女之間父母子女關(guān)系的認(rèn)定，須以“撫養(yǎng)教育事實(shí)”的存在為必要條件。司法實(shí)踐中，很多法官僅以繼父母未承擔(dān)繼子女的生活費(fèi)或未支付其學(xué)雜費(fèi)為由，就認(rèn)定雙方不存在父母子女關(guān)系。且不論該規(guī)定本身是否周延，現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)有很多“半路夫妻”會(huì)對(duì)子女相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)做“分工”(如約定一方只承擔(dān)繼子女的學(xué)費(fèi)或必要生活費(fèi)等某項(xiàng)具體開支)，但這并不影響他們?cè)诠餐钪薪⑵鹨欢ǖ那楦新?lián)系。僅以未能同時(shí)滿足“撫養(yǎng)”和“教育”要件，就否認(rèn)繼父母與繼子女之間的父母子女關(guān)系，不僅有違倫理更是有違常理，無疑會(huì)對(duì)婚姻家庭關(guān)系造成極大的破壞。

在動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論下，若同樣以A1,A2, …,An表示各個(gè)要素，它們各自的強(qiáng)度分別為N1,N2, …,Nn，則從要素到法律效果則表現(xiàn)為A1×N1+A2×N2+…+An×Nn=B的等式關(guān)系。由于要素之間并不是缺一不可的關(guān)系，即便要素A1的強(qiáng)度N1較低甚至干脆為零(也就是要素A1缺失)，只要某個(gè)或某幾個(gè)要素在值數(shù)上足以補(bǔ)足A1×N1的缺位，仍然可以認(rèn)為達(dá)到了B的法律效果。這便是動(dòng)態(tài)性格的體現(xiàn)。對(duì)比構(gòu)成要件理論可以發(fā)現(xiàn)，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論下的要素之間不再是相互獨(dú)立的存在，而呈現(xiàn)出一種互補(bǔ)互聯(lián)的動(dòng)態(tài)關(guān)系，這種狀態(tài)很大程度上是通過要素與強(qiáng)度的結(jié)合實(shí)現(xiàn)的[14]。如此一來，從要素到法律效果的“全有”和“全無”之間的巨大鴻溝便被無數(shù)種要素與強(qiáng)度結(jié)合的可能性所填充，進(jìn)而成為平滑過渡的曲線形態(tài)。同時(shí)，由于要素是法律規(guī)范已預(yù)設(shè)好的，即便對(duì)要素強(qiáng)度的判斷存在價(jià)值判斷的成分，也不至于脫離預(yù)定軌道而導(dǎo)致肆意裁判的結(jié)果[15]。

概括而言，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論具有以下優(yōu)勢(shì)：

第一，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論具有極為靈活的適用性。與各個(gè)法學(xué)流派所倡導(dǎo)的方法論之間的涇渭分明不同，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論可穿梭于不同的理論之間。[13]就立法論而言，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論可以作為一項(xiàng)立法技術(shù)貫穿于法律制定的全過程，在“抽象”和“決疑”中取得平衡，從而在源頭上化解“非此即彼”的二元困境[16]。同時(shí)，通過這一技術(shù)可避免未來頻繁地補(bǔ)充例外規(guī)定和法律修改修訂，以相對(duì)低廉的立法成本從容應(yīng)對(duì)社會(huì)生活的復(fù)雜多變，進(jìn)而維護(hù)法的安定性?！睹穹ǖ洹返?98條就是典范。就解釋論而言，由于即便是高度精細(xì)化的立法也無法使某一法律概念涵蓋所有情形，立法者必須借助具有一定開放性的法律制度和法律原則予以調(diào)和，但這同時(shí)也增加了裁判的不確定性。而動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論可為這些開放性的規(guī)則提供解釋路徑，使之在個(gè)案的運(yùn)用中具體化，進(jìn)而有效防止肆意裁判。

第二，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論可作為法律漏洞填補(bǔ)的重要指引。法律作為概念邏輯的產(chǎn)物無法達(dá)致絕對(duì)的“圓滿”狀態(tài)，加上法律制定往往滯后于社會(huì)的豐富和發(fā)展，因此法律漏洞幾乎無可避免，而事后的漏洞填補(bǔ)也成為必要[17]。司法實(shí)踐中的法律漏洞填補(bǔ)需要借助于法官對(duì)法律的理解和續(xù)造，此過程容易摻雜過多主觀因素而偏離既定軌道，因此需要法官具有更高的個(gè)人和專業(yè)素養(yǎng)，但僅就我國當(dāng)前階段而言，法官的整體水平尚遠(yuǎn)未達(dá)到此要求。在動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論下，法官所審酌的要素是明確且有限的，他們對(duì)案件的處理是在一個(gè)可預(yù)期的范圍內(nèi)。同時(shí)，由于各個(gè)要素之間的互補(bǔ)互動(dòng)關(guān)系，法官即便是面對(duì)有限的要素仍具有足夠的自由衡量空間，因此可以有效避免法律適用上的呆板和僵化。

第三，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論與我國法律制度有天然的契合性。根據(jù)學(xué)者的考證，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論所蘊(yùn)含的法哲學(xué)理念可追溯至古希臘時(shí)期的中庸思想[18]。這與我國傳統(tǒng)文化中的“中庸之道”以及俯首皆是的折中觀念遙相呼應(yīng)。中國幅員遼闊，各地區(qū)的情況復(fù)雜多變，法律政策尤其強(qiáng)調(diào)靈活和變通。從新中國成立后的法學(xué)理論發(fā)展歷程來看，“非此即彼”的獨(dú)斷主義逐漸退讓，而兼容并濟(jì)的折中主義愈發(fā)居于主流。動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論所強(qiáng)調(diào)的協(xié)同性和層次性，與我國法學(xué)理論具有天然的適用性，而前者所提供的整體框架和一系列標(biāo)準(zhǔn)也與后者平衡各方利益的要求高度契合，并排斥了“拼湊”和“混淆”的庸俗主義?？梢哉J(rèn)為，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論之于我國法律制度具有獨(dú)特的意義。

(二)“兒童利益最大化原則”引入動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的合理性證成

社會(huì)生活的紛繁復(fù)雜使離婚案件成為各級(jí)法院難啃的“硬骨頭”，而未成年子女的撫養(yǎng)問題則使這類案件變得更加復(fù)雜?！睹穹ǖ洹芬浴皟和孀畲蠡瓌t”作為此類案件的裁判指引，但實(shí)際上這一原則帶給法官的困惑并不比離婚和未成年子女撫養(yǎng)問題要少。前已述及，由于原則本身的抽象性和不確定性以及相關(guān)判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺失，使得此類案件的處理過度依賴于法官的個(gè)人意志；而與此同時(shí)，基于司法資源“供需”層面的巨大失衡，法官對(duì)要素的選取呈現(xiàn)出單一化和絕對(duì)化的傾向，導(dǎo)致很多案件的處理欠缺妥當(dāng)性。這些問題看似源于不確定的法律概念與確定的個(gè)案裁決之間的矛盾，實(shí)質(zhì)上應(yīng)歸根于制定法和衡平觀念之間難以調(diào)和的沖突。這一問題必須通過對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行更為動(dòng)態(tài)的構(gòu)造來加以解決，而動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論則恰好提供了思路和方法。將動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論運(yùn)用于“兒童利益最大化原則”評(píng)價(jià)體系的構(gòu)建，對(duì)于完善相關(guān)法律制度和指導(dǎo)司法實(shí)踐具有實(shí)際意義。

首先，父母子女關(guān)系的性質(zhì)決定了其與動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論思想高度契合。父母子女關(guān)系既有倫理性的一面，也有社會(huì)性的一面。前者對(duì)相關(guān)法律規(guī)范的要求為確定性和封閉性，以維護(hù)倫理關(guān)系的穩(wěn)定；后者則要求相關(guān)法律規(guī)范具有靈活性和開放性，否則難以適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，比如如何確認(rèn)人工輔助生殖技術(shù)所生子女的法律地位等[19]。這一性質(zhì)決定了父母子女關(guān)系對(duì)法律規(guī)范的需要無法在概念法學(xué)所倡導(dǎo)的固定構(gòu)成要件體系下得到滿足，也不能完全交由自由法學(xué)去完成，否則將導(dǎo)致倫理秩序的崩潰。而動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的最大特征就是取概念法學(xué)和自由法學(xué)之所長而避其短，是嚴(yán)格的固定規(guī)則與模糊的一般條款之間的第三條道路，既能實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的高度確定性，又能使之顧及各方面的不同需求[20]41-45。因此，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論可以恰如其分地滿足父母子女關(guān)系對(duì)法律規(guī)范的特殊偏好。

其次，父母與未成年子女之間的利益沖突需要借助動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的方法予以調(diào)和。個(gè)體之間的利益沖突是人類社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果，也是推進(jìn)社會(huì)制度完善的內(nèi)在動(dòng)力，雖然不可避免，但仍須加以調(diào)和，否則將不利于國家和社會(huì)的安定有序和可持續(xù)發(fā)展。由于現(xiàn)代社會(huì)不再將子女視作父母的附庸，故父母與子女之間也同樣存在利益沖突?！皟和孀畲蠡瓌t”以承認(rèn)未成年子女具有獨(dú)立的利益為前提，實(shí)際上就是把父母子女之間的利益沖突作為法律邏輯的起點(diǎn)[21]。但這并不是要以未成年子女利益壓倒父母利益，更不是排斥、消滅父母利益，而是要求在平衡二者的前提下實(shí)現(xiàn)未成年子女利益的最優(yōu)化和最大化[22]。這完全符合動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論利益衡量、避免極端的內(nèi)在要求，也進(jìn)一步印證了二者在價(jià)值取向上具有高度的契合性。同時(shí)，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論還可為調(diào)和父母與未成年子女之間的利益沖突提供“技術(shù)支持”，從而使“兒童利益最大化原則”的要求真正落到實(shí)處。

最后，《民法典》在規(guī)范父母子女關(guān)系上的立法選擇為動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的引入提供了可能。如前所述，《民法典》沒有明確“利益最大化”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為這構(gòu)成法律漏洞，也有觀點(diǎn)認(rèn)為這是立法者有意為之的技術(shù)性“留白”。若是前者，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論完全可以作為解決制度供給不足的重要工具而加以利用；若是后者，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論則可以提供解釋資源而使這些開放性的規(guī)范具體化、明晰化。換言之，《民法典》的立法選擇為引入動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論提供了充分的可能性。實(shí)際上，“兒童利益最大化原則”的抽象性和不確定性決定了它無法由一個(gè)固定而統(tǒng)一的概念去定義，必須要借助動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論“動(dòng)態(tài)構(gòu)造+彈性規(guī)范”的方法才可避免法律適用上的劍走偏鋒。在比較法上，越來越多的國家和地區(qū)對(duì)涉及兒童利益保障的立法逐漸轉(zhuǎn)向更富彈性的制度設(shè)計(jì)，其中不乏“動(dòng)態(tài)構(gòu)造+彈性規(guī)范”范式的翻版(8)比如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第79條第2款規(guī)定，對(duì)繼父母和繼子女關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)綜合考量教育和撫養(yǎng)權(quán)利義務(wù)的履行和時(shí)間等要素；加拿大安大略省的家庭法要求從父母主觀意圖、經(jīng)濟(jì)條件、子女對(duì)父母的依賴程度以及父母子女之間是否有持續(xù)性的共同生活等要素判斷“實(shí)際父母”；美國法院在審理確定父母子女關(guān)系的案件中，通常以共同生活、照顧事實(shí)、經(jīng)濟(jì)付出以及父母子女意愿等四個(gè)方面的要素進(jìn)行判斷。參見文獻(xiàn)[23]。。這說明“兒童利益最大化原則”引入動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論并非純粹的“理論到理論”的構(gòu)想，它已經(jīng)在實(shí)踐中得到了檢驗(yàn)。

值得注意的是，司法實(shí)踐中存在通過利益權(quán)衡方法來解決“兒童利益最大化原則”適用問題的做法[24-25]。如自由法學(xué)的代表人物康特洛維茨所言，很多司法案件根本無法通過法律條文來解答[26]。這在婚姻家庭領(lǐng)域更為明顯，正所謂“清官難斷家務(wù)事”。脫胎于自由法學(xué)的利益權(quán)衡論以克服概念法學(xué)的僵化和教條為己任，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮法官的主觀意志，自發(fā)地對(duì)具體案件進(jìn)行判斷，以此達(dá)到涵攝豐富的現(xiàn)實(shí)生活之目的。但由于這一方法過于依賴法官的主觀意志而輕視法之安定性，反而容易傷及法秩序的穩(wěn)定性和社會(huì)公平正義。而且，由于利益概念同樣具有模糊性，把利益權(quán)衡論適用于具體案件時(shí)，法官不僅依然要面對(duì)解決“兒童利益最大化原則”的抽象性和不確定性問題，還要找尋可供評(píng)價(jià)的要素和具體的沖突標(biāo)準(zhǔn)。換言之，僅以一般的利益權(quán)衡非但不能使問題變得更清晰，反而還增加了更多需要比較、權(quán)衡和取舍的關(guān)系。對(duì)此，有學(xué)者提出構(gòu)造包含考量因素及作用關(guān)系、評(píng)估準(zhǔn)則在內(nèi)的評(píng)價(jià)體系，以使利益權(quán)衡的方法更具操作性[24]90-98。且不論這一方案是否對(duì)動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論有所“參考”，由于確定考量因素和評(píng)估準(zhǔn)則等操作全由法官自主完成，因此仍然無法消解對(duì)法官自由裁量權(quán)過大的質(zhì)疑。而且這個(gè)過程似乎也并沒有學(xué)者所宣稱的那樣簡便和直接，仍需要法官對(duì)考量因素及其值數(shù)做一系列“運(yùn)算”(9)比如朱曉峰教授認(rèn)為，利益權(quán)衡論比動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論在操作和程序上更為簡潔，因?yàn)樗粚?duì)要素預(yù)先做排序的設(shè)定，也不要求對(duì)要素進(jìn)行賦值并確定其權(quán)重。參見文獻(xiàn)[27]。。不難發(fā)現(xiàn)，利益權(quán)衡論下法官的法律論證是頗具技術(shù)含量的，它對(duì)法官的理論素養(yǎng)、專業(yè)技術(shù)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)?zāi)酥恋赖铝贾榷继岢隽烁鼮榭量痰囊?。兩相比較，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論顯然更符合我國當(dāng)前的實(shí)際。其實(shí)，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論自身也包含了利益權(quán)衡的內(nèi)容，只不過其在范圍和程序上被加以框定，相當(dāng)于對(duì)法官的價(jià)值判斷和利益取舍設(shè)置了一個(gè)“安全閥”。畢竟，即便是在“法律保持沉默之處”，法官也絕無不受限制的自由，他依然受到法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的約束[28]。

“兒童利益最大化原則”與動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的結(jié)合，既有內(nèi)因，也有外力，但總體來說，是社會(huì)進(jìn)步和法學(xué)理論發(fā)展的必然結(jié)果。如學(xué)者所言，不論接受與否，我們都已進(jìn)入到一個(gè)動(dòng)態(tài)的法律世界；法律的體系性和秩序性固然是必須堅(jiān)守的底線，但也必然認(rèn)識(shí)到這是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、亂中有序的體系和秩序[29]。即便能夠完全克服法律概念的模糊和歧義，也無法避免多元語境所導(dǎo)致的法律規(guī)范在適用上的不確定性。由前文分析可知，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的“自在優(yōu)勢(shì)”使其并不為涉及父母子女關(guān)系的法律規(guī)范所排斥，而后者自身的客觀需要——“兒童利益最大化原則”的解釋需要“動(dòng)態(tài)構(gòu)造+彈性規(guī)范”方法的有力支持，亦決定了動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的引入具有充分的合理性和正當(dāng)性。

四、動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論下“兒童利益最大化原則”評(píng)價(jià)體系的構(gòu)建

動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的兩大“支柱”分別為要素和要素之間的動(dòng)態(tài)配置，前者強(qiáng)調(diào)的是“多元性”，后者強(qiáng)調(diào)的是“協(xié)動(dòng)性”，二者共同支撐起一個(gè)具有彈性的評(píng)價(jià)機(jī)制[30]。根據(jù)這一要求，構(gòu)建“兒童利益最大化原則”的評(píng)價(jià)體系包括兩個(gè)方面，一是要素的選定，二是要素之間的動(dòng)態(tài)配置。

(一)要素的選定

為了使“兒童利益最大化原則”的評(píng)價(jià)體系更具實(shí)用性，對(duì)具體要素的選定既不能全憑觀念，也不能照搬他法經(jīng)驗(yàn)，而應(yīng)盡可能地來源于現(xiàn)有法律規(guī)范和司法實(shí)踐?？疾焖痉▽?shí)踐可知，影響法官判斷的情況種類繁多，但不少是可以互相包含的。經(jīng)過梳理歸納，“兒童利益最大化原則”評(píng)價(jià)體系中的要素包括以下四個(gè)方面。

1.撫養(yǎng)能力要素

由表1可知，法院在確定未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬時(shí)，最主要的參考因素就是父母雙方的撫養(yǎng)能力。一般認(rèn)為，撫養(yǎng)能力除了物質(zhì)經(jīng)濟(jì)方面，還包括生理和心理狀況、健康狀況、教養(yǎng)和文化程度、社會(huì)信念和宗教立場(chǎng)等方面的內(nèi)容[31]。從《民法典》第1068條、第1072條、第1074條、第1084條以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，我國法律所規(guī)定的“撫養(yǎng)”既包括物質(zhì)經(jīng)濟(jì)上的支持，也包括教育、保護(hù)、救助以及精神上的關(guān)愛等，是一個(gè)復(fù)合概念(10)需要指出的是，這些條文在表述上存在一定的混亂，容易產(chǎn)生歧義。比如第1084條3個(gè)條款中“撫養(yǎng)”的含義并不相同：第1款和第3款中的“撫養(yǎng)”應(yīng)為撫養(yǎng)權(quán)，而第2款中的“撫養(yǎng)”則單指提供物質(zhì)經(jīng)濟(jì)保障。這種情況在婚姻家庭編中大量存在。之所以存在這樣的混亂，一方面是由于《民法典》延續(xù)了《婚姻法》的立法語言習(xí)慣，而后者并沒有厘清撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)和探視等關(guān)系，導(dǎo)致法律概念的混淆；另一方面則是受司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義影響，部分條文之間欠缺內(nèi)在的邏輯，導(dǎo)致理論和實(shí)踐的脫節(jié)。。這一點(diǎn)也可以從相關(guān)立法解釋中得到印證[32]。因此，法官對(duì)撫養(yǎng)能力也應(yīng)做整體和全面的考察，而不是只關(guān)注父母雙方的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件。其實(shí)，經(jīng)濟(jì)狀況不佳者并非不能作為撫養(yǎng)人[33]。司法實(shí)踐中就有把未成年子女安排由收入較低的一方撫養(yǎng)、由收入較高的一方承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用的做法，而且取得了較好的實(shí)際效果(11)參見江西省景德鎮(zhèn)市昌江區(qū)人民法院(2021)贛0202民初199號(hào)民事判決書。。

需要注意的是，雖然撫養(yǎng)既是權(quán)利也是義務(wù)，但并不像受教育和參加勞動(dòng)的權(quán)利義務(wù)那樣是“一體兩面”的。一般而言，父或母既是撫養(yǎng)的權(quán)利主體也是義務(wù)主體，但在某些特殊情況下卻可能只承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利。作為權(quán)利的撫養(yǎng)，其實(shí)并沒有直接或間接之分，誰與未成年子女共同生活，誰就享有對(duì)該子女的撫養(yǎng)權(quán)。而作為義務(wù)的撫養(yǎng)，并不因未享有撫養(yǎng)權(quán)而得以免除(12)參見《民法典》第37條、第1067條之規(guī)定。。這與贍養(yǎng)義務(wù)非常相似。離婚后的父母對(duì)未成年子女的“共同撫養(yǎng)”，其實(shí)只是“共擔(dān)”撫養(yǎng)義務(wù)，而不是“共享”撫養(yǎng)權(quán)利。退一步說，就算認(rèn)為撫養(yǎng)有“直接”和“間接”之分，那么究竟是負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)但不與子女共同生活的為“直接撫養(yǎng)”，還是與子女共同生活但不負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的為“直接撫養(yǎng)”呢？無論是哪一種答案，都明顯帶有對(duì)“間接撫養(yǎng)”一方的歧視性。其實(shí)，所謂的“直接撫養(yǎng)”就是取得撫養(yǎng)權(quán)，而取得撫養(yǎng)權(quán)的一方同樣也須承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，只不過在方式方法上與僅承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的一方有所不同。

2.共同生活要素

父母與未成年子女的共同生活狀態(tài)亦是法院經(jīng)常參考的因素，但在具體認(rèn)定上卻非常含糊和籠統(tǒng)，甚至出現(xiàn)簡單化、絕對(duì)化的傾向。比如，很多法院僅依據(jù)案件審理時(shí)未成年子女與哪一方父母共同生活就判決撫養(yǎng)權(quán)歸哪一方，完全不考慮共同生活的原因、狀態(tài)和持續(xù)時(shí)間等具體情況。這是不妥當(dāng)?shù)?。關(guān)于這個(gè)問題，我國臺(tái)灣地區(qū)法院同時(shí)考察“繼續(xù)性”和“主要照顧者”的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。其中，“繼續(xù)性”強(qiáng)調(diào)的是盡量維持在父母離婚前就已經(jīng)形成的未成年子女生活環(huán)境和狀態(tài)，“主要照顧者”則側(cè)重考察哪一方父母與未成年子女具有更為緊密的聯(lián)系，適合繼續(xù)與之共同生活[34]。前者關(guān)注的主要是客觀的“環(huán)境”或“狀態(tài)”，后者則更為廣泛，既包含物質(zhì)生活層面，也包含精神意志層面，即父母和未成年子女的主觀意愿。因此，對(duì)共同生活要素的考察應(yīng)既包含客觀狀態(tài)，也包含父母子女雙方的主觀意愿。由此可見，在共同生活要素項(xiàng)下，還包含了父母意愿、子女意愿等亞要素，這些都是法官應(yīng)做綜合考察的內(nèi)容。

研究顯示，成長環(huán)境和照顧者的品性直接影響未成年子女的身心發(fā)展，故法院在確定撫養(yǎng)權(quán)歸屬時(shí)應(yīng)盡量避免這二者的劇烈變化[35]。由于共同生活要素要求法官既問現(xiàn)在也問過去，既問客觀也問主觀，故可以有效避免父母一方采取“先搶先贏”的手段取得未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)。需要注意的是，由于共同生活要素的內(nèi)涵豐富多元，司法實(shí)踐中常常會(huì)出現(xiàn)顧此失彼的情況。比如，法官在強(qiáng)調(diào)維持未成年子女與父母之間的緊密聯(lián)系的同時(shí)，卻忽略了對(duì)多子女之間共同生活關(guān)系的保護(hù)。[24]92因此，在涉及多子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛時(shí)，除了要關(guān)注父母與子女之間縱向的關(guān)系，還應(yīng)關(guān)注子女之間橫向的關(guān)系。

3.父母行為(13)該要素在比較法上又被稱為“父母品行”、“友善父母”、“父母不當(dāng)行為”等。參見文獻(xiàn)[36]。要素

“父母是子女的第一任老師”。《民法典》首次把“樹立優(yōu)良家風(fēng)”寫入法律，要求以美德和文明貫穿于婚姻家庭生活之中，其中父母起著關(guān)鍵作用。正所謂“言傳身教”，父母的行為舉止對(duì)未成年子女的身心健康有著巨大的影響，故應(yīng)將父母行為要素納入整個(gè)動(dòng)態(tài)體系中加以考察。隨著社會(huì)價(jià)值觀念和婚姻家庭形態(tài)的多元化發(fā)展，自由主義和個(gè)人主義觀念盛行，不僅為婚姻帶來挑戰(zhàn)，也對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)安排產(chǎn)生影響。一般認(rèn)為，有不當(dāng)行為者不應(yīng)作為未成年子女的撫養(yǎng)者[37]，那么，哪些行為屬于“不當(dāng)行為”呢？

首先是故意的違法犯罪行為。違法犯罪行為具有較大的社會(huì)危害性，而故意則說明行為人的主觀惡性較大，對(duì)未成年子女的負(fù)面影響是顯而易見的。當(dāng)然，因過失違法犯罪行為導(dǎo)致行為人客觀上不具有撫養(yǎng)子女的條件的，也不應(yīng)獲得撫養(yǎng)權(quán)。其次是嚴(yán)重違背公序良俗的行為。一些行為雖然不被法律所禁止，但違背了基本的倫理道德要求，同樣危及社會(huì)秩序。比如持續(xù)的出軌和發(fā)生婚外情、家暴等，就屬于嚴(yán)重違背公序良俗的“不當(dāng)行為”。最后是其他不利于未成年子女身心健康的行為。比如，司法實(shí)踐中就有當(dāng)事人因“沉迷于電子游戲”(14)參見江西省撫州市臨川區(qū)人民法院(2019)贛1002民初1849號(hào)民事判決書。、“在外拈花惹草”(15)參見江西省萍鄉(xiāng)市蓮花縣人民法院(2021)贛0321民初3號(hào)民事判決書。、“信奉封建迷信”(16)參見江西省贛州市龍南縣人民法院(2019)贛0727民初1723號(hào)民事判決書。甚至“因工作強(qiáng)度過大難以照顧子女”(17)參見江西省贛州市瑞金市人民法院(2020)贛0781民初4506號(hào)民事判決書。等而失去撫養(yǎng)權(quán)的例子。

需要注意的是，“不當(dāng)行為”可能會(huì)與導(dǎo)致離婚的“過錯(cuò)”重疊，但二者其實(shí)是互不影響的。比如男方發(fā)現(xiàn)子女系女方與他人所生而要求離婚的，女方的行為雖然構(gòu)成導(dǎo)致夫妻感情破裂的“重大過錯(cuò)”，但該子女顯然更適合由女方撫養(yǎng)。概言之，“不當(dāng)行為”指向的是未成年子女，而“過錯(cuò)”指向的是夫妻一方，不能因?yàn)榉蚱抟环綄?duì)另一方的“過錯(cuò)”而否定其對(duì)于子女的意義。此外，修訂后的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第27條規(guī)定，禁止以搶奪、藏匿的方式爭奪未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)。由于這類行為極易導(dǎo)致未成年子女心理健康遭受嚴(yán)重?fù)p害甚至引發(fā)異常行為[38]，故應(yīng)屬于“不當(dāng)行為”，由此造成的父母與未成年子女的共同生活狀態(tài)的正當(dāng)性較弱，不能獨(dú)立作為確定撫養(yǎng)權(quán)歸屬的依據(jù)，還須結(jié)合其他要素進(jìn)行程度綜合判斷。

4.子女年齡要素

子女年齡對(duì)撫養(yǎng)權(quán)歸屬的影響亦非常重大，這是因?yàn)樽优诓煌哪挲g階段對(duì)撫養(yǎng)的客觀需求不盡相同。根據(jù)《民法典》第1084條第3款之規(guī)定，不滿兩周歲的子女原則上由母親撫養(yǎng)，這主要是立法者基于一定社會(huì)經(jīng)驗(yàn)對(duì)司法實(shí)踐所做的“建議”[39]。但司法實(shí)踐對(duì)這類問題的處理卻出現(xiàn)了絕對(duì)化的傾向，比如一律將不滿兩周歲的子女判由母親撫養(yǎng)，甚至一律將未成年子女判由母親撫養(yǎng)等，似乎在這一問題上格外“偏愛”女性。但現(xiàn)實(shí)卻是，這種“偏愛”非但沒有能造福廣大離婚女性，反而給她們及子女帶來了甚至不亞于離婚的巨大傷害[40]。

雖然《民法典》對(duì)根據(jù)未成年子女的年齡來確定撫養(yǎng)權(quán)歸屬做了原則性規(guī)定，但這種原則性規(guī)定很容易被推翻。比如《婚姻家庭編司法解釋(一)》第44條就對(duì)不宜由母親直接撫養(yǎng)的情形做了一個(gè)開放式的列舉，該司法解釋第45條亦指出只要對(duì)子女的健康成長并無不利，法院就應(yīng)當(dāng)支持由父親撫養(yǎng)不滿兩周歲子女的安排。這其實(shí)就是一種動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的思想，相當(dāng)于在子女年齡要素內(nèi)部又劃分出若干個(gè)亞要素，使這一評(píng)價(jià)體系更具操作性。這說明，對(duì)于不同年齡段的未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題，法院應(yīng)具體情況具體分析，而不是做“一刀切”式的處理。

(二)要素之間的動(dòng)態(tài)配置

在確定了要素之后，就要對(duì)要素做動(dòng)態(tài)配置以確定法律效果的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則。這個(gè)過程實(shí)際上就是把要素之間富有彈性的協(xié)動(dòng)組合置于一個(gè)有限的范圍內(nèi)。由于要素之間沒有固定的比例，強(qiáng)度也千變?nèi)f化，需要引入基礎(chǔ)評(píng)價(jià)和原則性示例作為“籠子”，從而避免法律評(píng)價(jià)結(jié)果的不確定。其中，基礎(chǔ)評(píng)價(jià)是在假定某個(gè)特定要素達(dá)到特定強(qiáng)度時(shí)的法律效果，即當(dāng)要素A1的強(qiáng)度達(dá)到N1時(shí)，其法律效果為B1，比如父親患重度肝癌故不應(yīng)取得未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)。原則性示例則相當(dāng)于一個(gè)涉及多項(xiàng)條件比較的命題，只不過每項(xiàng)條件的成就與否并不直接決定結(jié)論。一般情況下，原則性示例須由法律規(guī)范來確定，但法律規(guī)范缺位時(shí)也可由學(xué)界和司法實(shí)踐中的通說來提供[41]。為了避免對(duì)動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的運(yùn)用局限于對(duì)要素的選取和考量，必須在關(guān)注要素的同時(shí)關(guān)注基礎(chǔ)評(píng)價(jià)和原則性示例，否則就難以實(shí)現(xiàn)對(duì)法律效果的合理控制。

《民法典》第1084條第3款就是原則性示例，它把未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬問題引向“兒童利益最大化原則”的動(dòng)態(tài)體系中，由法官通過對(duì)四個(gè)要素的綜合考量，做出對(duì)未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的處理。但需要注意的是，該條款存在一些表述上的問題，應(yīng)予以糾正。根據(jù)其文義，不滿兩周歲的子女原則上由母親撫養(yǎng)，已滿兩周的根據(jù)最有利于未成年子女利益的原則判決，似乎前者情形并不涉及對(duì)未成年子女利益的考察。實(shí)際上，只要是涉及未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題，不論子女是否年滿兩周歲，都必須按照“兒童利益最大化原則”處理。同樣，該條款還規(guī)定法官應(yīng)尊重已滿八周歲未成年子女的真實(shí)意愿，那么，八周歲以下子女的真實(shí)意愿就不用尊重了嗎？當(dāng)然不是。只要未成年子女所表達(dá)出的意愿是真實(shí)和不受壓制的，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，這樣才符合“兒童利益最大化原則”中“尊重兒童意見”和“兒童參與”的要求。之所以會(huì)出現(xiàn)這種邏輯上的不周延，就是因?yàn)樵摋l款的前身《婚姻法》第36條第3款已在司法實(shí)踐中運(yùn)用多年且并未產(chǎn)生較大的爭議，加上對(duì)“《民法典》編纂應(yīng)盡量依托于現(xiàn)有條文，不宜做過多過大修改”立法指導(dǎo)思想的貫徹，故得以完整保留。但畢竟相較于《婚姻法》，《民法典》所處的時(shí)代背景和社會(huì)環(huán)境已今非昔比，加上“兒童利益最大化原則”的內(nèi)涵及其統(tǒng)領(lǐng)性、綱領(lǐng)性特質(zhì)，使得繼續(xù)沿用《婚姻法》的表述不僅容易產(chǎn)生歧義，還有使“兒童利益最大化原則”“縮水”的嫌疑，應(yīng)予糾正。

在動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論下，未成年子女“利益最大化”的判斷標(biāo)準(zhǔn)需要由法官對(duì)各個(gè)要素進(jìn)行綜合衡量加以確定，并在此基礎(chǔ)上得出未成年子女由父或母撫養(yǎng)的判決結(jié)果。由于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性，各要素在表現(xiàn)形式、內(nèi)部層次上均有不同，需要法官在逐一甄別的基礎(chǔ)上發(fā)展出可被接受的檢驗(yàn)順序[42]。這便是要素之間的動(dòng)態(tài)配置。分析相關(guān)案例可知，一些情況下各個(gè)要素(包括亞要素)在作用方向上具有一致性因而易于比較，比如父母一方是未成年子女的主要照顧者，同時(shí)又具有更好的經(jīng)濟(jì)條件。但更多的情況是要素之間存在著相互的干擾，這就需要借助一定的社會(huì)共識(shí)來幫助比較。這些社會(huì)共識(shí)既包括已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的部分，也包括雖然尚未轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范但被社會(huì)大眾普遍認(rèn)可的部分[43]。比如，父母一方具有較好的經(jīng)濟(jì)條件，但卻身患嚴(yán)重疾病或有可能影響子女成長的不良嗜好等。一般認(rèn)為，生命健康利益高于財(cái)產(chǎn)利益，由于父母一方的疾病或不良嗜好可能會(huì)對(duì)未成年子女的生命健康利益產(chǎn)生不利影響，因而不宜作為撫養(yǎng)人[44]。在這一過程中，由于動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論下要素的有限性和確定性，以及有法律規(guī)范所提供的原則性示例，使得法官對(duì)“利益最大化”的判斷是在一個(gè)可預(yù)測(cè)的范圍內(nèi)；而法官通過羅列其選定的要素及陳述其對(duì)要素強(qiáng)度的認(rèn)識(shí)，將其對(duì)未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的判斷思路公之于眾。整個(gè)論證過程是可視的、可被評(píng)價(jià)的、可被反駁的。如此一來，關(guān)于動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論下法官對(duì)“利益最大化”論證過程“秘而不宣”的質(zhì)疑便不攻自破了。實(shí)際上，正是由于動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論下的要素和基礎(chǔ)評(píng)價(jià)已被科學(xué)設(shè)定，其反而不容易出現(xiàn)論證過程和結(jié)果經(jīng)不起反駁的問題，也不存在僭越立法權(quán)的問題(18)實(shí)際上，法官所考察的要素(包括亞要素)在現(xiàn)行法律規(guī)定、相關(guān)司法解釋和法政策規(guī)定中基本都可以找到出處。從這一意義上說，法官在動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論下的理性證立其實(shí)是“法律內(nèi)的法律續(xù)造”，并不會(huì)產(chǎn)生僭越立法權(quán)的問題。關(guān)于“法律內(nèi)的法律續(xù)造”和“法律外的法律續(xù)造”概念，參見文獻(xiàn)[45]。。

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)要素的動(dòng)態(tài)配置應(yīng)首先考慮各要素自身的“價(jià)值重要性”，而這種重要性體現(xiàn)在立法對(duì)要素的順序排列上[11]8-9。這一觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論并不包含對(duì)要素本身重要與否的評(píng)價(jià)，最終的法律效果取決于要素的強(qiáng)度大小，抑或說只有要素與強(qiáng)度的結(jié)合，即An×Nn的整體才具有“價(jià)值重要性”，而單獨(dú)的An并無多大意義。比如，《民法典》第998條依次列舉了“行為人職業(yè)”、“受害人職業(yè)”、“影響范圍”、“過錯(cuò)程度”等要素，但很難斷言它們孰輕孰重。其次，要素之間固然有權(quán)重，但這種權(quán)重并不應(yīng)被預(yù)先設(shè)定。正所謂“千人千面，萬人萬解”，對(duì)同一個(gè)要素，不同的人有不同的偏好，在不同的場(chǎng)合也會(huì)得到不同的對(duì)待。即便權(quán)重會(huì)影響要素之間的排序，也必然是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和法律觀念的變遷而變動(dòng)的，難道每一次變動(dòng)都需要通過立法來確認(rèn)？這顯然是不現(xiàn)實(shí)的。最后，《民法典》要求按照“兒童利益最大化原則”處理未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題，這需要?jiǎng)討B(tài)系統(tǒng)論提供有力的支持，但《民法典》和相關(guān)司法解釋都未明確法官所需審酌的要素，更遑論價(jià)值排序。若按照上述觀點(diǎn)，那么一切研究探討都是徒勞，所有相關(guān)的案件審理都應(yīng)被擱置，我們能做的只有被動(dòng)地等待新一輪的立法。這是令人無法接受的。因此，法官在考察要素時(shí)，不應(yīng)拘泥于法律條文本身，而應(yīng)以案件事實(shí)和客觀需要確定其對(duì)未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的影響，進(jìn)而做出最有利于實(shí)現(xiàn)未成年子女利益的裁判結(jié)果。

五、余 論

無論是從自然意義還是社會(huì)意義上看，未成年子女都需要且應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁改傅膿狃B(yǎng)。由于離婚后的父母雙方幾乎沒有繼續(xù)共同生活之可能，對(duì)撫養(yǎng)權(quán)的“共享”便難以實(shí)現(xiàn)。而強(qiáng)行把撫養(yǎng)拆分為“直接”和“間接”的做法不僅在邏輯上難以自圓，還容易導(dǎo)致父母雙方對(duì)撫養(yǎng)責(zé)任和義務(wù)的相互推諉。父母離婚后，未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬必須得到明確，但這并不影響撫養(yǎng)義務(wù)的履行?！睹穹ǖ洹芬蠓ü僖浴皟和孀畲蠡瓌t”的要求處理撫養(yǎng)權(quán)問題，即把未成年子女的幸福和利益放在首位，站在未成年子女的立場(chǎng)上確定撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，力爭通過審判為未成年人營造一個(gè)穩(wěn)定、安全、有尊嚴(yán)的成長環(huán)境[46]。當(dāng)然，一個(gè)抽象甚至略顯空泛的原則并不足以為司法實(shí)踐所用，須借助精細(xì)化的體系構(gòu)建和評(píng)價(jià)準(zhǔn)則。由于《民法典》沒有明確“利益最大化”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一方面導(dǎo)致該原則在適用上的不確定性，另一方面也留下了較大的彈性空間。若欲使“兒童利益最大化原則”的價(jià)值盡可能地得到實(shí)現(xiàn)，就必須善用其彈性空間，而動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論可以很好地滿足這一需求。因?yàn)閯?dòng)態(tài)系統(tǒng)論提供的就是彈性規(guī)則，既可以使抽象的規(guī)范變得更為具體，也可以使固定的規(guī)范變得更具靈活性，從而滿足社會(huì)生活的多元需求[47]。

在動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的體系下，雖然法官無權(quán)決定要素的種類和范圍，但要素的強(qiáng)度最終仍然依賴于法官的判斷。很多人擔(dān)心這會(huì)變相賦予法官“二重立法”的權(quán)力，而那些對(duì)動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論持懷疑甚至拒斥態(tài)度的觀點(diǎn)往往也包含著對(duì)法官的不信任[48]，但如學(xué)者所言，盡管動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論具有如此強(qiáng)大的功能，卻不能、也不應(yīng)取代法律規(guī)范本身[20]43。法律秩序的形成首先要有具體的法律規(guī)范，這是維護(hù)法的安定性的基礎(chǔ)。動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論旨在為法官提供一個(gè)可被反駁且經(jīng)受得住反駁的評(píng)價(jià)體系，而基礎(chǔ)評(píng)價(jià)和原則性示例決定了這個(gè)評(píng)價(jià)體系無法脫離法律規(guī)范的約束，自然也不會(huì)導(dǎo)致所謂的“二重立法”。當(dāng)然，肩負(fù)著定紛止?fàn)幹厝蔚姆ü僭诎l(fā)揮自身角色應(yīng)有功能的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論思維并承擔(dān)起相應(yīng)的調(diào)和功能。唯有如此，法律才能更好地滿足多元社會(huì)生活的客觀需要，進(jìn)而真正實(shí)現(xiàn)其所追求的公平正義的終極價(jià)值。