企業(yè)刑事合規(guī)的經(jīng)濟學分析

摘? ? ? 要：在刑事合規(guī)的語境下，國家與企業(yè)是一種合作共贏關系，二者基于共同的治理利益，各自選擇合規(guī)策略，由此呈現(xiàn)出正和博弈的形態(tài)?；谏鐣灰壮杀镜目剂浚淌潞弦?guī)既能夠節(jié)省國家司法資源、降低司法治理成本，也能夠減少企業(yè)風險治理消耗、推動企業(yè)可持續(xù)發(fā)展。刑事合規(guī)中的舉報機制與調(diào)查機制可以較好地解決企業(yè)經(jīng)營、管理中的信息不對稱問題，使違規(guī)信息盡可能顯現(xiàn)出來，以便及時應對處理。在行為經(jīng)濟學看來，刑事合規(guī)是一種典型的獲得框架，在此框架下企業(yè)對刑事風險表現(xiàn)為一種風險規(guī)避的態(tài)度，在行動上更傾向于實施合規(guī)。

關? 鍵? 詞：刑事合規(guī);正和博弈;交易成本;框架效應;事后信息不對稱

中圖分類號：D925.2? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2022）03-0110-09

收稿日期：2021-11-17

作者簡介：逄曉楓，青島大學法學院講師，法學博士，西南政法大學刑法學博士后，研究方向為法經(jīng)濟學。

基金項目：本文系國家社科基金項目“基于訴訟證明規(guī)則的犯罪論體系研究”的階段性成果，項目編號：21BFX186;山東省社會科學規(guī)劃審判研究專題“食品安全犯罪行刑銜接制度研究”的階段性成果，項目編號：19BSPJ05。

近年來，刑事犯罪風險的防范被企業(yè)視為生存與發(fā)展的重中之重。刑事合規(guī)作為刑事治理現(xiàn)代化的新方向，對于推進國家與企業(yè)之間的良性互動意義重大，刑事合規(guī)建設亦成為現(xiàn)代企業(yè)治理的新趨勢。在刑事法理論界，學者們多從規(guī)范法學的角度闡釋刑事合規(guī)的建構(gòu)思路。因此，本文以經(jīng)濟分析為研究方法，圍繞刑事合規(guī)的策略、功能、制度以及立場展開討論，以期從方法論的角度揭示企業(yè)刑事合規(guī)運作的內(nèi)在邏輯。

一、刑事合規(guī)：一種博弈策略

“人類的進步幾乎都是合作的結(jié)果。并且，合作的范圍越大，社會進步越快?！盵1]合作往往會給各方主體帶來很多好處，即所謂的合作紅利?，F(xiàn)實生活中，主體之間合作的達成不是一件容易的事情，因為相互聯(lián)系的各方主體所存在的個體理性與集體理性經(jīng)常會發(fā)生沖突，導致合作無法順暢實現(xiàn)，從而難以獲得合作紅利。因此，考量不同主體為謀求自身利益而實施的多邊決策行為尤為重要，而這正是經(jīng)濟學上的博弈論問題。從博弈的結(jié)果來看，博弈分為負和博弈、零和博弈與正和博弈。負和博弈是指博弈的各方參與者最后得到的收益都小于付出，均沒有占到便宜，是一種兩敗俱傷的博弈;零和博弈則是指參與者中有一方獲得利益，但另一方卻遭受損失，參與者之間的獲利與損失之和為零;而正和博弈又稱雙贏博弈、合作博弈，是指參與者都能獲得相當可觀的利益或者至少有一方獲益，同時其他參與者的利益沒有受到損害，因而社會的整體利益得到增長。由此，這種博弈被認為是結(jié)局最好的一種博弈。在此類型中，參與者采取的是一種互相合作的方式，各方主體為了自身利益而進行某種程度的妥協(xié)，這種妥協(xié)就是互相討價還價之后形成的一種合作意向。

合規(guī)，意為合乎規(guī)則，強調(diào)行為主體對國家或民間認可的正式制度與非正式制度的嚴格遵守。但是合規(guī)不能被簡單地理解為“遵紀守法”，它在國家、社會維度上有著深遠的建構(gòu)意義。對企業(yè)來說，合規(guī)建設是企業(yè)管理和企業(yè)文化的重要組成部分。刑事合規(guī)與刑事責任密切關聯(lián)，主要是企業(yè)針對刑事犯罪風險而建立的一種內(nèi)部防控機制。刑事合規(guī)的發(fā)展進一步提高了企業(yè)合規(guī)的規(guī)范性與重要性，如果沒有合規(guī)的刑法激勵，企業(yè)對合規(guī)計劃的接受和推行就沒有強大的推動力?？梢哉f，“刑事合規(guī)是一個充滿張力的概念，不僅僅是公司內(nèi)部控制制度，也凝結(jié)了國家刑事政策對合規(guī)和不合規(guī)回應的含義?！盵2]一場博弈包含了四個基本要素，即主體、利益、策略及信息。

刑事合規(guī)主要涉及兩方主體，一為國家，二為企業(yè)。盡管企業(yè)的涉罪行為由國家公權力機關進行偵查、起訴及審判，但在刑事合規(guī)的語境下，企業(yè)通過將刑事法律規(guī)定的禁止義務內(nèi)化為企業(yè)管理的必要一環(huán)，主動應對刑事風險問題，其作為一種結(jié)構(gòu)性、功能性的存在，極大地增強了企業(yè)對刑事犯罪風險的防控能力。同時，國家對符合刑事合規(guī)要求的企業(yè)給予刑事法制度上的鼓勵與回應，將合規(guī)作為減輕或免除企業(yè)刑事責任的依據(jù)。“由于企業(yè)以追求經(jīng)濟利益為目的，如果企業(yè)不能從合規(guī)計劃中獲得好處，就會導致合規(guī)計劃流于形式”。[3]在此意義上講，國家與企業(yè)雙方各自讓渡一部分權益，彼此履行特定的義務，從而形成一種正和博弈的可能樣態(tài)。

在正和博弈中，刑事合規(guī)又是一種承諾形態(tài)。承諾的實質(zhì)在于限制自己的選擇范圍，即放棄某些選擇或者如果不選擇所許諾行為而選擇其他行為則要付出更高的代價。經(jīng)濟學家發(fā)現(xiàn)，只有群體的每個成員都承諾合作時，承諾與合作才具有相關性;在普遍承諾的群體中，合作率高于其他群體。顯然，刑事合規(guī)使得國家與企業(yè)就刑事責任的轉(zhuǎn)化樣態(tài)達成了合作意向，即刑事合規(guī)給予符合合規(guī)要求的涉罪企業(yè)一定的刑罰優(yōu)待，否則企業(yè)就要接受更加嚴厲的刑事制裁。一定程度上講，這種法律后果對企業(yè)經(jīng)營的打擊是毀滅性的。在合規(guī)承諾之下，合規(guī)計劃由企業(yè)管理層予以制定或確認，企業(yè)及其成員一以貫之，由此形成特定的合規(guī)文化。在此文化氛圍中，企業(yè)能夠主動遵守各種法律法規(guī)和倫理規(guī)范并對管理者與員工進行道德約束，此時承諾的事先最優(yōu)與事后最優(yōu)達到一致，即它是可相信的，進一步推動了雙方合作的縱深發(fā)展?？傊?，刑事合規(guī)中的國家與企業(yè)不是處于一種緊張、對立的狀態(tài)中，而是一種雙向互動的合作關系，即一方?jīng)Q策時需要考慮對方的行動策略并以此為參照調(diào)整己方策略，從而實現(xiàn)雙方的共贏。

利益是博弈中不可或缺的一個要素，各方進行博弈的最終目的就是為自己爭取最大利益。企業(yè)犯罪一直是國家刑事法規(guī)制的重點領域，各類企業(yè)犯罪不僅會擾亂市場的健康發(fā)展，還會危害公眾的安居樂業(yè)。近年來，我國營商環(huán)境日益優(yōu)化，各種企業(yè)組織體紛紛建立并快速發(fā)展，但也面臨著企業(yè)刑事案件高發(fā)的態(tài)勢。所以，有效地預防、監(jiān)控以及懲罰企業(yè)犯罪是國家刑事治理的重中之重。而對企業(yè)來說，它在成長過程中必然會遇到各種經(jīng)營風險，其中最嚴重的是刑事風險的現(xiàn)實化，這是企業(yè)之“生命不能承受之重”。2013年“葛蘭素史克商業(yè)行賄事件”中，湖南省長沙市中級人民法院以對非國家工作人員行賄罪判處被告單位葛蘭素史克（中國）投資有限公司罰金人民幣30億元;判處被告人馬某某有期徒刑三年，緩刑四年，并驅(qū)逐出境。與此相似，很多企業(yè)因其所實施的犯罪行為而受到了嚴厲的刑事制裁，甚至引發(fā)企業(yè)破產(chǎn)。從我國現(xiàn)有法律規(guī)定來看，企業(yè)涉嫌的常見罪名有非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，組織、領導傳銷活動罪，職務侵占罪，非法經(jīng)營罪，行賄罪等，這些罪名成為企業(yè)違規(guī)經(jīng)營的主要刑事風險源。因此，有效地發(fā)現(xiàn)、評估以及防控刑事犯罪風險是企業(yè)自我治理的核心內(nèi)容。

綜上，預防違法犯罪、避免財產(chǎn)損失以及保障公共安全是國家與企業(yè)共同關注的焦點問題。正是基于雙方共同的利益訴求，刑事合規(guī)才有了用武之地。“企業(yè)刑事合規(guī)制度是預防企業(yè)刑事法律風險相對最有效的措施，其能夠最大限度地防控來源于企業(yè)內(nèi)部或外部的刑事法律風險”。[4]刑事合規(guī)的實踐邏輯就是將國家與企業(yè)聯(lián)結(jié)為一個命運共同體，在合規(guī)計劃的路徑下充分展開合作，實現(xiàn)整體利益的最大化，每一方都能因此獲得預期收益。

在博弈中，決策主體根據(jù)獲得的信息和自己的研判，制定一個行動方案，也稱為策略。博弈的關鍵在于制定一個能夠使己方獲得最大利益的策略，即最優(yōu)策略。刑事合規(guī)的實施意味著司法活動不再是一種單向性的公權力行為，涉罪企業(yè)可以選擇合規(guī)策略參與到司法過程中。這種參與式的合作不僅對于增強企業(yè)自身實力意義重大，而且還是司法機關決定是否提起指控或者達成其他協(xié)議的重要參考依據(jù)。司法機關借助對合規(guī)計劃的評估，審慎考量制裁效果，努力達到懲罰犯罪與企業(yè)改善的平衡。這是犯罪治理現(xiàn)代化的一種策略思維，它強調(diào)國家和企業(yè)的合作關系，將犯罪治理責任轉(zhuǎn)化成國家與企業(yè)的共同責任。因此，企業(yè)涉罪要受到國家與企業(yè)的雙重規(guī)制，不同主體的審查會使犯罪評價更客觀、全面，犯罪規(guī)制效果也會更顯著。同時，企業(yè)實施刑事合規(guī)計劃意味著企業(yè)選擇了與司法機關進行合作的行動策略，一旦遭遇刑事犯罪風險，可以換取司法機關的刑事制裁減免，從而避免重大財產(chǎn)損失與聲譽損失。如果企業(yè)缺乏對刑事犯罪風險的關注與審查，就會極易放任刑事犯罪風險的發(fā)生，“刑事領域疏忽的是1%的錯誤，但是會導致100%的企業(yè)失敗。”[5]

二、功能作用：交易成本理論的解釋

在經(jīng)濟學和其他相關學科中，交易成本通常是指為達成交換而消耗的資源，也常被理解成參與市場活動的消耗。[6]從廣義來講，交易成本可以分為三類：信息成本，即在市場上搜尋自己所需的商品，特別是最低價格商品的支出;談判成本，包括為同交易的其他方達成共識、締結(jié)契約等的支出;執(zhí)行成本，即確保合同的其他方遵守條款并采取適當行動的成本。簡言之，在人類社會中，人類為保證交往活動的順利開展而不得不付出的代價就是交易成本。盡管交易成本理論最初被用于探討企業(yè)的本質(zhì)，但是這一理論的解釋力不止于此，它同樣可以解釋法律世界的運行邏輯。由于現(xiàn)實生活中存在巨大的交易成本，社會資源無法按照真實需求進行分配，因此需要法律動用國家權力重新分配資源，以便發(fā)揮資源利用的最大效能。

近年來，企業(yè)犯罪因經(jīng)濟形態(tài)的變化呈現(xiàn)出一些新的特點，其中最明顯的便是犯罪手段的日趨隱蔽化和復雜化。如金融犯罪脫離了對有形物質(zhì)載體的依存，突破了犯罪發(fā)生的時間與空間限制?；ヂ?lián)網(wǎng)、電子交易與金融創(chuàng)新被混合利用，新型犯罪手法不斷出現(xiàn)，增加了司法機關的辨別與防控難度。由于專業(yè)知識的復雜性，使得企業(yè)內(nèi)外勾結(jié)作案的情況較為普遍，這就加大了偵查企業(yè)犯罪的迷惑性與周期性。“在刑事訴訟過程中，刑事追訴部門要對發(fā)生在大型企業(yè)內(nèi)部的犯罪行為展開全面的刑事調(diào)查，也會存在耗時費力、效率不高的問題?！盵7]目前，司法機關對于企業(yè)犯罪的認定難度增大，傳統(tǒng)的偵查取證方式已難以奏效。但這并不意味著企業(yè)犯罪治理應該投入過多的司法資源，因為司法資源是稀缺的，它不僅受制于物質(zhì)財富的供給能力，也受制于時間、空間等因素的容納能力。正是出于資源稀缺性的考慮，國家在司法治理活動中才要重視交易成本問題。

實踐中，如果司法治理的交易成本過高而收益過低，那么這種治理行為本身就是缺乏效率的，最終也會導致交易活動的失敗。在刑事合規(guī)的語境下，企業(yè)犯罪治理具有了私人化特征，即國家將一部分監(jiān)管權賦予企業(yè)自身，由企業(yè)對其自身行為實行“自我監(jiān)管”，充分發(fā)揮企業(yè)的自律作用，通過積極調(diào)動企業(yè)內(nèi)部資源，以自我調(diào)查、自我披露以及自我整改的方式構(gòu)建一套科學的企業(yè)犯罪治理體系，一定程度上能夠節(jié)約國家司法資源，減少司法機關的規(guī)制成本。

刑事合規(guī)不僅能夠降低企業(yè)刑事犯罪風險，也能促使企業(yè)的內(nèi)部管理更加細化、合理、嚴密。具體來說，合規(guī)計劃一般包括五大體系：一是商業(yè)行為準則;二是合規(guī)組織體系;三是防范體系;四是監(jiān)控體系;五是應對體系。[8]盡管企業(yè)的合規(guī)建設未必都會如此設計，但是依然存在一些共性特點：一是確定正式的制度文件;二是設立權威的合規(guī)機構(gòu);三是落實具體的合規(guī)措施?？梢哉f，刑事合規(guī)給企業(yè)組織結(jié)構(gòu)帶來了深層次的變革，但這并不是對企業(yè)原有工作流程與職能部門的全盤否定，而是對企業(yè)現(xiàn)有資源的再規(guī)劃與再整合，以形成一套具有較強執(zhí)行力與程序性的內(nèi)控制度。

企業(yè)通過行賄、欺詐、惡性競爭等方法短期內(nèi)能夠獲得一定的經(jīng)營優(yōu)勢和部分利潤，但是這種方式卻破壞了市場競爭的公正性，極大地傷害了其他市場參與者的積極性。同時，這種違規(guī)經(jīng)營所附帶的交易成本問題也不容小覷，企業(yè)的“尋租”行為本身也是一種“競爭”行為，企業(yè)在“尋租”過程中所造成的資源消耗往往很大，而且這種資源消耗是一種社會凈損失，對于社會福利的增長沒有益處。而企業(yè)為“尋租”所使用的“租金”不可避免地會被計入企業(yè)的運營成本之中，使得企業(yè)實際的交易成本增加。但刑事合規(guī)在規(guī)范層面、制度層面、文化層面上明確拒絕了企業(yè)的“尋租”行為，倡導并督促企業(yè)積極從事合規(guī)經(jīng)營，使合規(guī)成為企業(yè)的日常習慣，這就降低了企業(yè)的經(jīng)營成本，增強了其業(yè)務競爭力，有利于企業(yè)的長遠健康發(fā)展。有學者就此認為：“一個在合規(guī)經(jīng)營中成長的企業(yè)，也將因其合規(guī)經(jīng)營而受益，并最終成為業(yè)內(nèi)的模范企業(yè)，進而實現(xiàn)‘百年老店’的目標?！盵9]

三、制度設計：信息不對稱問題的解決

信息不對稱是相對于信息對稱而言的，信息對稱是指每個人都知道信息，而且每個人知道的信息都一樣;而信息不對稱則是指交易一方擁有但不被另一方所知道的信息。最常用的分類標準是以交易本身作為一個時間點，具體界定信息不對稱是發(fā)生在交易之前還是交易之后。在交易還沒發(fā)生之時就已經(jīng)存在的信息不對稱，稱為事前的信息不對稱;在交易之后才產(chǎn)生的信息不對稱，稱為事后的信息不對稱。事前的信息不對稱容易導致逆向選擇，而事后的信息不對稱則易導致道德風險。[10]

道德風險旨在說明市場交易的一方利用其擁有的信息優(yōu)勢，采取對方所無法觀測和監(jiān)督的隱藏行動或不行動，從而可能導致對方利益受損。如一件產(chǎn)品買回去以后，由于買家操作不當，引起產(chǎn)品損壞，但是廠家可能無法發(fā)現(xiàn)損壞的具體原因，是人為損害還是產(chǎn)品質(zhì)量問題。解決這一問題的根本在于提高事后行為的透明度，然而交易一方在絕大多數(shù)情況下只能看到最后結(jié)果，并不能隨時觀察到對方的行為，行為與結(jié)果即時性在現(xiàn)實世界中很難一一對應。這就需要設計一個有效的激勵機制，在保證各方利益一致的前提下，將相關的行為信息盡可能地顯現(xiàn)出來。

刑事合規(guī)計劃的一個重要部分就是舉報機制與調(diào)查機制的建立，企業(yè)依賴于舉報與調(diào)查等特殊手段能夠及時了解到大量的單位內(nèi)部信息，透過這些信息可以直接發(fā)現(xiàn)或間接認定員工的行為軌跡，進而獲取員工隱藏的涉罪行為信息，避免因信息不對稱而帶來不利后果。

“隨著當今社會組織體規(guī)模的日益擴大與內(nèi)部結(jié)構(gòu)復雜程度的不斷提高，監(jiān)管者能否及時發(fā)現(xiàn)并阻止法人違法行為愈發(fā)依賴于內(nèi)部舉報的制度化與組織內(nèi)潛在舉報人的積極配合?！盵11]與傳統(tǒng)的自上而下的內(nèi)部監(jiān)督不同，合規(guī)舉報所針對的是企業(yè)內(nèi)部所有員工的行為，不僅包括普通員工還包括高級管理人員。這種信息觀察機制旨在破除信息傳播的單向性與僵化性，打破內(nèi)部人員在職責與級別方面的限制，盡可能地消除業(yè)務中的信息不對稱問題，確保企業(yè)全體員工都被納入監(jiān)督的范圍?？梢哉f，合規(guī)舉報重在強調(diào)企業(yè)員工對不合規(guī)行為擁有舉報的權利或權力而非強制性的義務，以此來喚起員工維護企業(yè)正當利益的使命感。

舉報機制在合規(guī)計劃中扮演了不可替代的角色。具體來說，一套行之有效的舉報機制應當聚焦以下幾個方面：一是舉報機制的建立需要以特定的舉報規(guī)則為基礎。舉報機制的運行不是依靠一些硬件設備或者一定數(shù)量的受理人員就可以運行的，舉報機制必須對舉報途徑、舉報程序、受理主體、舉報獎勵、舉報保障等事項作出明確而全面的規(guī)定，因此舉報機制應該是由動態(tài)化、體系化的一些制度規(guī)則組成的，由此能夠保證機制運行的權威性與流暢性。二是舉報途徑應該具有便捷性與可操作性。舉報機制主要針對內(nèi)部員工，如果沒有充分便捷且可行的舉報途徑，極易挫傷舉報者的積極性。其中，保障匿名或?qū)嵜e報者的安全成為推動舉報機制運行的關鍵節(jié)點。三是舉報機制應當包括一定的獎勵。獎勵的正面引導有利于營造一個良好的企業(yè)輿論環(huán)境，有利于企業(yè)根據(jù)實際情況決定公開或不公開獎勵，盡量減少舉報者在人身、職業(yè)方面上的“后顧之憂”。與此同時，在獲取信息途徑上，合規(guī)調(diào)查機制發(fā)揮著極為重要的功能。合規(guī)調(diào)查主要是針對企業(yè)員工涉嫌違規(guī)行為展開的一種針對性調(diào)查，是查證違規(guī)信息的一種有效內(nèi)部手段。通常情況下，企業(yè)一旦接到相關舉報，進行日常監(jiān)督檢查和審計或者收到監(jiān)管部門乃至刑事調(diào)查部門啟動調(diào)查程序的信息時，會啟動這種公司內(nèi)部調(diào)查程序。[12]其中，調(diào)查合法性的評估是合規(guī)調(diào)查機制中最重要的問題。如企業(yè)在開展內(nèi)部調(diào)查過程中，是否可以直接搜查員工辦公室、拷貝員工個人電腦內(nèi)的數(shù)據(jù)，是否可以限制員工人身自由或?qū)T工進行強制性的詢問，這些問題都是企業(yè)在進行內(nèi)部調(diào)查時需要確認和審查的。為此，企業(yè)聘請律師或其他專業(yè)機構(gòu)從事合規(guī)調(diào)查的情況越來越普遍。另外，合規(guī)調(diào)查還涉及企業(yè)與國家司法機關相互配合的問題，即當企業(yè)受到刑事調(diào)查時，其可以通過啟動有效的內(nèi)部調(diào)查及時披露有關違規(guī)信息，查明違規(guī)責任人，爭取得到司法機關的諒解與同情，為之后刑事制裁的減免做好準備?？梢哉f，合規(guī)調(diào)查既是一種應對刑事調(diào)查的特殊手段，也是一種避免犯罪行為的意愿表現(xiàn)。

四、價值立場：框架效應的影響

框架效應是指同一個問題運用不同的表達方式會對行為人的決策產(chǎn)生較大影響。這里的“框架”是一種特定的表達方式，它將影響到客體在人們心中的價值分量，進而以此為依據(jù)作出行為決策。一般來說，日常行為的表達框架可以分為獲得框架與損失框架兩種類型。在不同的表達框架的影響下，企業(yè)面對刑事風險的態(tài)度是不一樣的，隨之所作出的應對策略也就不同。換言之，刑事風險是特定的，但不同的表達框架會導致建立不同的參照系，使得刑事風險在企業(yè)看來具有不同的心理價值。

對于企業(yè)犯罪而言，刑事治理方案有兩種基本樣態(tài)：一是重刑主義模式，主張動用嚴刑峻罰遏制犯罪行為;二是協(xié)商合作模式，主張通過對話合作規(guī)制犯罪行為，其中刑事合規(guī)就是后一種模式。在嚴刑峻罰的表達框架下，譴責是其參照系，企業(yè)一旦面對刑事風險，由于損失厭惡心理的影響，為了逃脫懲罰，企業(yè)更傾向于鋌而走險，表現(xiàn)出一種風險偏好的態(tài)度。而在刑事合規(guī)的表達框架下，寬宥是其參照系，企業(yè)一旦面對刑事風險，同樣受到損失厭惡心理的影響，為了趨利避害，企業(yè)更傾向于實施合規(guī)，從而表現(xiàn)出一種風險規(guī)避的態(tài)度?？梢?，刑事合規(guī)是一種典型的獲得框架，在此框架下，企業(yè)能夠在出罪、積極抗辯、減免刑罰等方面獲得相應的法律優(yōu)待，由此減輕或免除企業(yè)的刑事責任。正是基于這種心理的價值預設，促使企業(yè)行為盡可能保持在合規(guī)守法的軌道上。尤其通過刑事合規(guī)分離企業(yè)責任與員工責任，否定了企業(yè)自身的犯罪意圖，成為減免企業(yè)刑事責任的重要依據(jù)，由此企業(yè)在獲得免責巨大收益的同時也深化了合規(guī)理念。

在2011年“雀巢公司員工侵犯公民個人信息案”中，擔任雀巢（中國）有限公司西北區(qū)嬰兒營養(yǎng)部市務經(jīng)理、蘭州分公司嬰兒營養(yǎng)部甘肅區(qū)域經(jīng)理的鄭某違規(guī)開拓醫(yī)務渠道，為了搶占市場份額，推銷雀巢奶粉，授意該公司蘭州分公司嬰兒營養(yǎng)部員工通過拉關系、支付好處費等手段，多次從蘭州大學第一附屬醫(yī)院、蘭州軍區(qū)總醫(yī)院、蘭州蘭石醫(yī)院等多家醫(yī)院的醫(yī)務人員處非法獲取公民個人信息，共計獲取孕產(chǎn)婦姓名、手機號等信息12萬余條。一審法院以侵犯公民個人信息罪分別判處鄭某等人拘役4個月至有期徒刑1年6個月不等的刑罰。之后，鄭某等人以涉案行為屬于單位犯罪等理由提出上訴。二審法院作出駁回上訴、維持原判的終審裁定。

本案中，雀巢公司以企業(yè)內(nèi)部已建立較為完善的合規(guī)制度為抗辯事由，否定其具有侵犯個人信息的犯罪意圖。其中，經(jīng)法庭質(zhì)證，認定其實施合規(guī)的部分證據(jù)如下：“⒈雀巢公司指示（復印于雀巢公司員工培訓教材），證明雀巢公司不允許員工因推銷0-12月齡健康嬰兒使用的嬰兒配方奶粉為目的，直接或間接地與孕婦、哺乳媽媽或公眾接觸。不允許員工未經(jīng)正當程序或未經(jīng)公司批準而主動收集公民個人信息;⒉雀巢公司情況說明，雀巢公司從不允許員工以非法方式收集消費者個人信息，并且從不為此向員工、醫(yī)務人員提供資金。雀巢公司在《雀巢指示》以及《關于與保健系統(tǒng)關系的圖文指引》等文件中明確規(guī)定，‘對醫(yī)務專業(yè)人員不得進行金錢、物質(zhì)引誘’。對于這些規(guī)定要求，雀巢公司要求所有營養(yǎng)專員接受培訓并簽署承諾函;3.醫(yī)務渠道WHO在測試成績、測試卷、關于在高風險國家與醫(yī)務專業(yè)人員和醫(yī)療保健機構(gòu)交往的指示、員工獎金表，證實被告人鄭某等均參加雀巢公司不允許營養(yǎng)專員以向醫(yī)務人員支付費用獲取公民信息的培訓、測試……”①。根據(jù)出示的證據(jù)，法院最終認為雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為，員工違反公司管理規(guī)定、為提升個人業(yè)績而實施犯罪屬于個人行為。

通過以上證據(jù)的審查可以看出，雀巢公司已建立起良好的合規(guī)管理體系和內(nèi)部控制機制，這意味著選擇了風險規(guī)避的價值立場，在經(jīng)營管理過程中更加傾向于積極主動從事合規(guī)守法行為，而不是冒險實施違法犯罪行為。也就是說，雀巢公司已形成對自身合規(guī)計劃的避險信賴，在此觀念指引下，日常合規(guī)合法成為其組織內(nèi)在特征，它對其員工個人所實施的犯罪行為并不具有誘發(fā)、支持、容忍、疏忽等單位過錯。此時，雀巢公司所建立的合規(guī)體系成功地切割了單位與員工之間的法律責任，單位所面臨的刑事風險得以化解，而該案的刑事責任只能歸屬于員工而非單位，避免了雀巢公司因員工行為而陷入單位犯罪的不利局面。

綜上，合規(guī)計劃的科學制定和有效運行可以成為企業(yè)的無罪抗辯事由，即只要企業(yè)履行了足夠的合規(guī)注意義務，即使存在一定過錯，也應當考慮給予減免刑事制裁的額度。正是這種免責激勵的框架效應強化了企業(yè)選擇風險規(guī)避的價值立場，促使企業(yè)更加積極構(gòu)建符合自身特色的刑事合規(guī)計劃。對此，有學者認為：“將合規(guī)計劃的有效制定與實施作為阻卻單位犯罪成立的理由，也是因為，合規(guī)本身就是對法律義務的遵從，而是否遵守和實際履行單位的法律義務，對于單位刑事責任判斷具有積極意義”。[13]可以說，合規(guī)計劃在司法實踐中的運用極大豐富了刑法監(jiān)督過失理論的內(nèi)涵，也進一步擴大了正當化事由的范圍，有利于實現(xiàn)刑罰的預防與報應目的。

【參考文獻】

[1]張維迎.博弈與社會[M].北京：北京大學出版社，2015：6.

[2]孫國祥.刑事合規(guī)的理念、機能和中國的構(gòu)建[J].中國刑事法雜志，2019，（2）：6.

[3]李勇.檢察視角下中國刑事合規(guī)之構(gòu)建[J].國家檢察官學院學報，2020，（4）：100.

[4][5]韓軼.企業(yè)刑事合規(guī)的風險防控與建構(gòu)路徑[J].法學雜志，2019，（9）：3.

[6]黃冠，陳宇峰.魔幻世界的政治經(jīng)濟學[M].北京：華夏出版社，2020：76.

[7][8][9][12]陳瑞華.企業(yè)合規(guī)基本理論[M].北京：法律出版社，2020：88.8.84.292.

[10]張維迎.經(jīng)濟學原理[M].西安：西北大學出版社，2015：326.

[11]宋頤陽.企業(yè)合規(guī)計劃有效性與舉報人保護制度之構(gòu)建[J].比較法研究，2019，（4）：90.

[13]時延安.合規(guī)計劃實施與單位的刑事歸責[J].法學雜志，2019，（9）：33.

（責任編輯：苗政軍? 實習編輯：劉? 涵）

An Economic Analysis of Corporate Criminal Compliance

Pang Xiaofeng

Abstract：In the context of criminal compliance，there is a win-win relationship between the state and enterprises.Based on the common governance interests，they choose the compliance strategy respectively，which presents the form of positive sum game.Based on the consideration of social transaction costs，criminal compliance can save national judicial resources and reduce the cost of judicial governance.Criminal compliance can also reduce the consumption of enterprise risk governance，which is conducive to the sustainable development of enterprises.The reporting mechanism and investigation mechanism in criminal compliance can better solve the problem of information asymmetry in enterprise operation and management，so that the violation of information presented as much as possible，in order to deal with in a timely manner.In the view of behavioral economics，criminal compliance is a typical acquisition framework.Under this framework，the enterprise shows a risk aversion attitude to criminal risk，and tends to implement compliance in action.

Key words：criminal compliance;positive sum game;transaction costs;framing effect;afterwards information asymmetry