法律現(xiàn)實主義視角下的司法決策研究

劉遒澤 王甜 吳云婧

摘 要：法律形式主義在司法決策中扮演著核心的作用，但隨著法學(xué)理論的進(jìn)一步發(fā)展，法律現(xiàn)實主義在司法決策中的地位愈發(fā)重要。文章以司法決策為切入點(diǎn)，用法律現(xiàn)實主義來批判法律形式主義，并對法律現(xiàn)實主義的局限性進(jìn)行了研究。

關(guān)鍵詞：法律形式主義 法律現(xiàn)實主義 司法決策

中圖分類號：F016.3;D921

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2022）04-064-03

一、引言

目前，我國在司法判決中占據(jù)主導(dǎo)地位的法律形式主義的判決模式在面對越來越多的疑難案件的出現(xiàn)，暴露出諸多問題。基于此，以法律現(xiàn)實主義的裁判思維，去摸索解決當(dāng)今法律形式主義司法決策的框架設(shè)計思路下的諸多疑難案件;對司法決策的思路方法進(jìn)行再審視，是有必要的。此外，我們也應(yīng)該把握法治和社會的現(xiàn)實情況，使用法律現(xiàn)實主義補(bǔ)充傳統(tǒng)的模型，并在合理的范圍和規(guī)模內(nèi)應(yīng)用法律現(xiàn)實主義的理論和實踐方法，使其符合我國法治現(xiàn)狀。這一切都要求我們對法律現(xiàn)實主義展開一個可以結(jié)合當(dāng)今時代的回顧和闡釋。

二、法律現(xiàn)實主義的起源背景

法律現(xiàn)實主義起源于20世紀(jì)二三十年代?，F(xiàn)實主義法律運(yùn)動作為社會法的一個激進(jìn)分支，并沒有形成一個學(xué)派，這可能與其過分強(qiáng)調(diào)實踐有關(guān)。法律現(xiàn)實主義從根本上反對僵硬地對法律的概念定義。在法學(xué)基本問題上與形式主義斷絕了關(guān)系。在現(xiàn)實主義者看來，形式主義法則是“紙上的規(guī)則”，與現(xiàn)實生活中的“真實規(guī)則”是不一致的。法律現(xiàn)實主義者繼承了進(jìn)步主義者對形式主義的法律批評，并將其發(fā)展到極致。這種方式極端的“反概念”是當(dāng)時新的文化氛圍在法律思想中滲透的結(jié)果。20世紀(jì)對抽象理論與具體實踐分離的認(rèn)識，代表了現(xiàn)代主義思潮的第二次浪潮，也是對笛卡爾式的第一次浪潮的反諷。第二次浪潮的主張與片面的理性主義相反，不再片面強(qiáng)調(diào)一個人的理性思考能力對于知識和行為的重要性。20世紀(jì)的哲學(xué)，在海德格爾、維特根斯坦的帶領(lǐng)下，從思執(zhí)主體向語言主體的轉(zhuǎn)向，用語言的規(guī)則取代了片面的思考規(guī)則?？傊?，在理性主義的主張和前提被揭露為牽強(qiáng)附會和有缺陷的時代，盛行的時代觀念是對僵化的形式邏輯的批判。法律現(xiàn)實主義將這樣的的意識形態(tài)立場應(yīng)用于法律研究，合理懷疑規(guī)則和理論體系可能偏離司法實踐。

三、法律現(xiàn)實主義的形式主義批判

總體而論，形式主義的法律理論認(rèn)為，特定領(lǐng)域的知識受某些本質(zhì)上相互關(guān)聯(lián)的、可從邏輯上對之進(jìn)行表述的基本原則的支配，主張普通法是由法官可以通過學(xué)習(xí)思考，運(yùn)用理性而形成的概念一致、邏輯自洽的完備體系，該理論體系并不存在一些漏洞。法官在審理具體案件時，應(yīng)對具體案件的事實運(yùn)用法律概念、原則、判例和規(guī)則，機(jī)械地、演繹地運(yùn)用理性，從現(xiàn)有的原則中邏輯推導(dǎo)出新的規(guī)則，以適用于新的案件。這種形而上的“理性”和“抽象”的熱情，顯然無法應(yīng)付現(xiàn)實問題的豐富多樣性。對形式，傳統(tǒng)的絕對無條件崇拜和解決實際問題之間具有不可解決的張力，最終導(dǎo)致形式主義的主張走向了形式主義的反面。形式主義認(rèn)為，法官嚴(yán)格遵循先例，但結(jié)果是法院充滿了自由放任主義，并作出了許多否定社會立法的判決。在這個角度上，法律現(xiàn)實主義對于理論和實踐關(guān)系的姿態(tài)是康德式的：即正是我們實現(xiàn)善的道德意志在理論上的不可能性為在實踐中實現(xiàn)道德的可能性留下了空間。

法律現(xiàn)實主義除了主張對空無的概念進(jìn)行分解之外，還主張對規(guī)則進(jìn)行具體化。在認(rèn)真研究某一特定領(lǐng)域的社會實踐基礎(chǔ)上，法官應(yīng)該能夠宣布一項具體的法律規(guī)范，指導(dǎo)法院今后處理類似問題。法律現(xiàn)實主義者在這里的立場可以理解為有限度的，在社會實踐準(zhǔn)備工作基礎(chǔ)上的形式主義。因此，現(xiàn)實主義者認(rèn)為，法官應(yīng)該首先拋棄紙面上被廣泛接受的、草率的規(guī)則，這些規(guī)則過于抽象，無法對具體的社會生活給出答案。法官應(yīng)制定具體的規(guī)則，說明“法庭的實際行為”究竟是什么。法律現(xiàn)實主義主張要對形式主義思想進(jìn)路進(jìn)行再審視，節(jié)制對形式主義發(fā)展路徑導(dǎo)出的既定結(jié)論無條件運(yùn)用，尤其是對已經(jīng)不符合當(dāng)今時代的結(jié)論的無條件運(yùn)用;同時吸收形式主義有生命力的內(nèi)容，結(jié)合當(dāng)代的社會生活實踐，重新走過形式主義理論最初得出結(jié)論的思考?xì)v程，用得出的新的結(jié)論與當(dāng)今社會活動相互調(diào)整適應(yīng)，這種方法的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的。在實踐中，這些經(jīng)驗法則無疑比流行的敘述和司法實踐中的許多復(fù)雜主張更加明確和具體。

為了維護(hù)法律的確定性，法律形式主義者十分重視概念，試圖通過先驗概念構(gòu)建普通法公理體系。但是，在法律現(xiàn)實社會主義者看來，形式主義的法官決策分析模型在邏輯前提上就是根本錯誤的。首先，法律現(xiàn)實主義拒絕任何先驗，不證自明的抽象，并拒絕任何定義它的企圖。概念只是一種思維工具，法律應(yīng)該根據(jù)目的來構(gòu)建。定義劃定了一個范圍，既包括又排除，它將某些社會事物排除到劃定的范圍之外，而這種排除的方法，通常都是相當(dāng)武斷的。法官的判斷不應(yīng)局限于法律文本中的“文字”，而應(yīng)更多地關(guān)注現(xiàn)實世界中的“事物”，概念化的思維模式將法官的思維局限于僵化的“紙規(guī)則”，而忽視了現(xiàn)實社會中的“真規(guī)則”。因此，研究法律的出發(fā)點(diǎn)不是描述法律的范圍和邊際，而是關(guān)注現(xiàn)實社會中官員的“行為”?！艾F(xiàn)實主義者不是哲學(xué)家，更不是分析哲學(xué)家”賴特已經(jīng)明確了，“法律的概念一點(diǎn)也不清晰”。法律現(xiàn)實主義和傳統(tǒng)章法的決裂是不乏一些革命性的，甚至是不乏激進(jìn)性的。為了打破舊觀念的迷信和規(guī)則的崇拜，法律現(xiàn)實主義主張文字與事物分離，因為歸根結(jié)底文字與事物是不可分割的。物不能就其本身達(dá)致思和被思，對物的把握一向是在詞之中的。即使是最簡單的對物的表達(dá)，也是由兩組語言要素組成：語法和詞匯，概念和規(guī)則。賴特的法律現(xiàn)實主義“既不是哲學(xué)，也不是分析哲學(xué)”的論斷，與其說指出了法律現(xiàn)實主義超出詞與物關(guān)系之外的獨(dú)特立場，不如說，是在否認(rèn)在物之中向來有最基本的概念和規(guī)則起作用的語言事實，是在否認(rèn)法律現(xiàn)實主義和分析哲學(xué)在思路上的親近性;因為要剔除抽象概念的分析哲學(xué)最后不得不訴諸“必要的”“毋庸置疑的”語言概念和規(guī)則，而這種做法在賴特的眼里，顯然對概念和規(guī)則的批判和摒棄還不夠激進(jìn)，不夠徹底。

然而，法律現(xiàn)實主義挑戰(zhàn)法律確定性的目的并不是要將法治解構(gòu)為法律虛無主義，而是要喚起人們對現(xiàn)實世界的關(guān)注。法律現(xiàn)實主義重視經(jīng)驗世界的客觀性，在他們看來，如何理解這一經(jīng)驗的、可證明的社會事實，對于法律理論和司法實踐都是至關(guān)重要的。在傳統(tǒng)形而上學(xué)的思想中，本原是完滿無缺，至善至美;而殘缺、邪惡與無序總被看作是后來的，派生的，被看作是從本原的脫落。法律形式主義的司法決策可以理解為這樣一個本原的形而上學(xué)的論點(diǎn)。根據(jù)內(nèi)在的規(guī)律和實踐，法律一直“應(yīng)該是什么”，司法決策長期以來注定“應(yīng)該是什么”。對事實的詮釋和裁判的空間向來是劃定和限制好了的，這樣，事實就不再是其本身，而是被重構(gòu)成“應(yīng)當(dāng)是什么樣的”。這樣，舊的內(nèi)在規(guī)律就可以獲得普遍適用性，就不會有不可解決的新問題的出現(xiàn)，讓系統(tǒng)出現(xiàn)漏洞。此種舉措，自然讓社會運(yùn)行的各個方面都處于司法制度的調(diào)整控制之下，但同時也阻礙了司法制度自我完善和自我更新的生命力之源。法律現(xiàn)實主義的思路，不管其論調(diào)可能有多么激進(jìn)，與其說是要取消話語，徹底清除法律制度發(fā)展研究歷程中衍生出的行話，不如說是要求在現(xiàn)實生活經(jīng)驗處的滯留。經(jīng)驗材料不應(yīng)再僅僅是不變的本原回歸到自身的中介環(huán)節(jié)，事物本身的聲音應(yīng)該被聽到，成為司法裁判的依據(jù)。馬勒訴俄勒岡案件中的“布蘭代斯摘要”就是一個重要的明證。布蘭代斯成功地“超越法律”，在充分研究了社會科學(xué)研究數(shù)據(jù)之后，跨學(xué)科多方面地論證超時工作對女性心理健康的損害，從而捍衛(wèi)了婦女在最高工時管理方面的基本權(quán)益。法律現(xiàn)實主義思想主張法律存在于對法院行動的預(yù)測中，這類似于科學(xué)哲學(xué)上的確證主義理論主張：術(shù)語的含義被可以選擇，通過數(shù)據(jù)分析的方法適用于具體情境。值得注意的是，科學(xué)哲學(xué)和法律現(xiàn)實主義的共同困境，即語境主義的方法困境在于，無論多么強(qiáng)調(diào)具體的情況，總有一個最低限度的語言體系被視為無條件接受的而發(fā)揮作用。弗蘭克的事實懷疑論比盧埃林的規(guī)則懷疑論在反思姿態(tài)上更徹底，但還不夠徹底。弗蘭克的對法官事實詮釋的任意性的批判完全可以用于弗蘭克自己本身。物是一個社會意指的承載者。然而，也正是出于這個原因，在某些情況下，個人和團(tuán)體并不盲目地遵循事物的命令，而是以對他們最有利的方式使用它，換句話說，人們以自己的方式使用事物，打破規(guī)則，用自己階級的語言說話。因此，是否存在普遍適用的概念與規(guī)則是值得懷疑的。在這個問題上真正徹底的態(tài)度是看到，不僅語言中的規(guī)則是不完整的，存在斷裂的，現(xiàn)實的生活本身也是不確定的，意義不定的。法律現(xiàn)實主義批判了以規(guī)則為中心的形式主義，但這只是反思的一步，徹底的反思應(yīng)該把握語言的不完善與現(xiàn)實的不連貫之間的辯證生命，既不走向觀念的崇拜，也不走向沒有理論指導(dǎo)的盲目實踐。

四、法律現(xiàn)實主義的局限

當(dāng)然，法律現(xiàn)實主義自己的主張也有缺陷。一方面，受到英美分析哲學(xué)的影響，現(xiàn)實主義者主張把規(guī)則和概念進(jìn)行精簡，拆分成一個特定語境中最基礎(chǔ)的語詞單位體系;另一方面，現(xiàn)實主義者又看到了形式主義基本概念寬泛，應(yīng)用研究意義模糊不清的弊端，渴望能對現(xiàn)實的方方面面做出更加準(zhǔn)確細(xì)致的規(guī)定。這就是現(xiàn)實主義思路的困難張力。人們不禁懷疑現(xiàn)實主義法理學(xué)并沒有超越和包含形式主義法理學(xué)的地位。兩者的爭論仍停留在同一水平層次上，形式更加偏愛抽象，現(xiàn)實更加倚重具體，在全部社會問題進(jìn)行二分的兩個重要方面各執(zhí)一端。就拿霍菲爾德的權(quán)利義務(wù)二分四分舉例，過去的寬泛，意義不明的權(quán)利義務(wù)概念不見了，新的兩組，四組意義存在爭議的概念出現(xiàn)了，不同組之間概念的區(qū)分應(yīng)用的疑難增加了?，F(xiàn)實主義揭示了形式主義結(jié)構(gòu)的問題，一些問題，如一般概念的具體應(yīng)用，得到了很大的解決。然而，一些舊的問題仍然存在，如細(xì)分后的明確意義概念已經(jīng)開始具有模糊的多重意義和適用性，并出現(xiàn)了一些新的問題，如現(xiàn)實主義的法理學(xué)仍然缺乏全面的指導(dǎo)。

五、結(jié)論

總的來看，法律現(xiàn)實主義對于我們當(dāng)今中國司法實踐的意義在于可以提供一種更加靈活，也更加寬容的決策思維。在國家各項制度有待建立的時代，社會現(xiàn)實的需要引起了人們對制度的強(qiáng)烈興趣，并積極投身于建立一個解釋實踐的話語體系，而一旦話語體系發(fā)展的足夠完善，這一領(lǐng)域的所有相關(guān)實踐，要得到一個答案，就必須通過話語體系的審查。法律現(xiàn)實主義在對待建構(gòu)理論體系的熱衷上和20世紀(jì)法國的著名哲學(xué)家德里達(dá)是一樣的解構(gòu)姿態(tài)：除去對體系的必要需求之外，對理論體系的迷信熱衷是一種對在場形而上學(xué)的依戀，對權(quán)力的象征與崇拜，對實事求是地承擔(dān)起面對問題的責(zé)任的逃避。法律現(xiàn)實主義的代表人物之一弗蘭克就認(rèn)為，人有能力使法律穩(wěn)定且固定不變的觀點(diǎn)是一個“基本的法律神話”和兒童“戀父情結(jié)”的殘余?！叭绻恍枰ヒ蕾囈粋€父親，那么他們會對法律有更正確的看法。他們會發(fā)現(xiàn)，在法院就某一特定問題做出裁決之前，是不存在有關(guān)管理這一社會問題的法律的”。法蘭克福學(xué)派也有類似的思想。阿多諾在《否定的辯證法》當(dāng)中對作為社會科學(xué)的基本原理同一性的批判中就一針見血地指出，精神（作為抽象理論，和實際脫節(jié)的）在自身中以為有多自由，在現(xiàn)實中就正好有多不自由。對理性主義學(xué)術(shù)作風(fēng)的批判在每個時代都是必要的，必要性植根于人類知識的悖論：所有的人類知識都是已知的，這是最簡單的常識。但區(qū)別進(jìn)行反思性和非反思性的知識的標(biāo)準(zhǔn)在于，是否以已知作為未知來重新認(rèn)識。用抽象思維把握實踐，不是重新經(jīng)歷實踐的思維過程，而是在一定的目的前提的基礎(chǔ)上對實踐進(jìn)行重構(gòu)。解釋的過程就是應(yīng)用的過程。實踐作用的對象在抽象思維的把握中不再處于最初的實踐狀態(tài)，而是中止原有使用，處于脫離實際情景的被看的狀態(tài)。每次帶有既定目的的單純的看，或笛卡爾式的cogito sum，思執(zhí)，對于對象的理論上的把握，都已忽視和否認(rèn)最原本的對象為代價。一套科學(xué)理論知識形成以后自己就束之高閣，在象牙塔里自我發(fā)展?jié)M足，無法面對社會現(xiàn)實的需求冠冕堂皇地成了不必于、不屑于去經(jīng)受哪怕最簡單的實踐的檢驗。這種理論就像無線風(fēng)箏，飛向無人區(qū)，完全脫離現(xiàn)實。更糟的是，理論豐富而有價值的內(nèi)容消失了，留下的只有陳腐的“概念木乃伊”，而那些掌握既定話語權(quán)的人，把行話當(dāng)作地位的象征和拐杖，拒絕任何改革變革，扼殺任何創(chuàng)新的嘗試。認(rèn)識的形式化必然趨向形式化的形式化，比如法律現(xiàn)實主義譏諷的法官如同“自動售貨機(jī)”的譬喻。法律現(xiàn)實主義的基本價值在于在長期以法律形式主義為指導(dǎo)的中國，重新引入這種實踐理論來考慮現(xiàn)實，司法認(rèn)識實踐創(chuàng)新消除阻礙與進(jìn)步的通俗意見，使被忽視的決策因素重新進(jìn)入法律工作者的視野。隨著我國社會的多元化發(fā)展，法律應(yīng)當(dāng)能夠同時滿足完全不同甚至相互矛盾的需求，這就要求司法實踐具有一定的靈活性。為此，我們國家應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重新審視法律現(xiàn)實主義的歷史和主張，同時也審視我國過去的司法實踐。法律，從來不只是法律。就法律理論而言，法律現(xiàn)實主義思想是非常必要的，但良好的法律現(xiàn)實主義也是良好的社會現(xiàn)實主義。任何改革都需要綜合考慮，其中最困難、最緊迫的是糾正司法實踐中的陳舊作風(fēng)和惰性。法律現(xiàn)實主義也不是完美無缺的，不反省自身的現(xiàn)實主義是仍是幼稚的現(xiàn)實主義，仍是保有“戀父情結(jié)”殘余的現(xiàn)實主義。德里達(dá)在他的解構(gòu)事業(yè)多年以后承認(rèn)，他不能消解任何理論。法律形式主義的思想依然具有不可否認(rèn)的認(rèn)知價值和實踐價值，盡管現(xiàn)實主義對其已經(jīng)做出了猛烈的抨擊和批評。在今天的中國，定論哪個好、哪個壞是沒有意義的。但至少我們自己不應(yīng)該走向任何一種作為通過研究分析方法的極端而致偏廢其一的結(jié)果。

[課題：東北林業(yè)大學(xué)2021年大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃項目，項目名稱：法律現(xiàn)實主義視角下的司法決策研究（項目編號：202110225534）。]

參考文獻(xiàn)：

[1] ShauhinTalesh;ElizabethMertz;Heinz Klug Research Handbook on Modern Legal Realism [B]，2021

[2] Formalism and Realism in Commerce Clause Jurisprudence[J] .? The University of Chicago Law Review . 2000 （4）

[3] Patterns of American Jurisprudence[J] . Matthew Kramer.? The Cambridge Law Journal . 1996 （1）

[4] The Rise of Legal Formalism[J].The American Journal of Legal History . 1975 （4）

[5] The Path of the Law[J] . ？？Harvard Law Review. 1897 （8）

[6] A Realistic Jurisprudence：the Next Step. Karl Llewellyn. Columbia Law Review . 1930

[7] Jurisprudence and legal philosophy in twentieth century American. Martin P.Golding.

[8] Law in Book and Law in Action. Roscoe Pound. Oxford University Press . 1993

[9] LEGAL FORMALISM AND LEGAL REALISM： WHAT IS THE ISSUE？. Brian Leiter. Legal Theory . 2010

[10] 曾毅.熊艷.從法律形式主義到法律現(xiàn)實主義.求索，2001（01）

[11] 周國興.法律形式主義的現(xiàn)實主義批判.河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2019（01）：05.

[12] 陸宇峰.美國法律現(xiàn)實主義：內(nèi)容、興衰及其影響.清華法學(xué)，2010（11）：15.

[13] 胡銘.法律現(xiàn)實主義與轉(zhuǎn)型社會刑事司法.法學(xué)研究，2011（02）

[14] 劉劍.現(xiàn)實主義法律運(yùn)動對中國法制建設(shè)的啟示.天津大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2011（13）

[15] [德]阿多諾.否定的辯證法.重慶出版社，1993.

[16] 朱剛本.原與延異.上海人民出版社，2016.

[17] [美]博登海默.法理學(xué)：法律原理與法律方法.中國政法大學(xué)出版社，2012.

（作者單位：東北林業(yè)大學(xué) 黑龍江哈爾濱 150000;指導(dǎo)教師：張曉萍）

（責(zé)編：若佳）