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一項工程勘察工作,基本上可以分為外業(yè)和內(nèi)業(yè)兩部分。相對于內(nèi)業(yè)而言,勘察外業(yè)中存在的法律風(fēng)險會更多,對勘察單位的影響也會更大。常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第十二工作組編著出版的《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同糾紛裁判指引》(以下簡稱《勘察設(shè)計合同糾紛裁判指引》)在費用結(jié)算、質(zhì)量爭議、工期爭議等多個條文都涉及到勘察外業(yè)工作相關(guān)法律風(fēng)險,以及在出現(xiàn)相關(guān)爭議時的一般處理規(guī)則。本文在《勘察設(shè)計合同糾紛裁判指引》的基礎(chǔ)上,系統(tǒng)分析工程勘察外業(yè)中常見的法律風(fēng)險,并結(jié)合勘察行業(yè)的實際提出了相應(yīng)防范措施。
《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》第二條規(guī)定:“本條例所稱建設(shè)工程勘察,是指根據(jù)建設(shè)工程的要求,查明、分析、評價建設(shè)場地的地質(zhì)地理環(huán)境特征和巖土工程條件,編制建設(shè)工程勘察文件的活動。”《巖土工程勘察術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》 (JGJ/T84-2015)第2.0.2條規(guī)定:“巖土工程勘察,為解決巖土工程問題而進行的工程地質(zhì)測繪、勘探、測試、分析、評價,以及形成巖土工程勘察報告的活動?!睆脑摱x可以看出,工程勘察的主要內(nèi)容包括以下3點:一是查明建設(shè)場地的地質(zhì)地理環(huán)境特征和巖土工程條件;二是在勘察工作原始資料的基礎(chǔ)上,通過整理、分析、歸納、評價,提出結(jié)論和建議;三是編制建設(shè)工程勘察文件,形成巖土工程勘察報告。其中,查明建設(shè)場地的地質(zhì)地理環(huán)境特征和巖土工程條件可以理解為勘察工作的外業(yè),勘察外業(yè)的主要手段包括測繪、勘探、原位測試、現(xiàn)場檢驗、現(xiàn)場監(jiān)測等。
顧名思義,勘察外業(yè),其主要工作場所位于室外擬建建設(shè)工程場地或工程現(xiàn)場,因此,勘察外業(yè)的實施首先就要受到環(huán)境條件的限制,要與周邊環(huán)境形成相互影響。與此相關(guān)的法律風(fēng)險包括勘探作業(yè)許可、占用道路場地許可、現(xiàn)場道路等是否具備作業(yè)條件、勘察外業(yè)實施對周邊環(huán)境的影響、氣候條件和地下不利物質(zhì)條件對勘察外業(yè)實施的影響,等等。其次,勘察外業(yè)的實施涉及到勞務(wù)作業(yè)、勘探機械設(shè)備的使用等,這些要素的性質(zhì)與計價原理與勘察內(nèi)業(yè)整理、報告書編寫等完全不同,勘察外業(yè)的費用計算在某種程度上與施工類似。另外,勘察外業(yè)的工作量具備進行計量的基礎(chǔ),相比內(nèi)業(yè)而言,更具有可計量性,因此,當(dāng)發(fā)生爭議時,可以根據(jù)勘察外業(yè)工作所涉及的幾個要素進行計量,這也是勘察外業(yè)的一個明顯特點。再次,勘察外業(yè)的質(zhì)量要求與內(nèi)業(yè)相比,更加強調(diào)外業(yè)成果的真實、準(zhǔn)確。最后,勘察外業(yè)中,影響工期的因素更多、更復(fù)雜,工期的不確定性也更大。這些都會導(dǎo)致勘察外業(yè)存在諸多方面的法律風(fēng)險。
具體來說,勘察外業(yè)的法律風(fēng)險可以分為四個方面:外業(yè)勘察費用結(jié)算的法律風(fēng)險;外業(yè)勘察質(zhì)量的法律風(fēng)險;外業(yè)勘察工期的法律風(fēng)險;外業(yè)勘察涉及到侵犯知識產(chǎn)權(quán)、破壞環(huán)境、對他人的人身財產(chǎn)造成損害等法律風(fēng)險。以下將針對這四個方面的法律風(fēng)險以及相應(yīng)的防范措施進行具體的論述。
工程勘察收費包括實物工作收費和技術(shù)工作收費。其中,技術(shù)工作收費是按照實物工作收費的一定比例計算。例如,原《工程勘察收費標(biāo)準(zhǔn)》總則第1.0.3項規(guī)定:“通用工程勘察收費采取實物工作量定額計費方法計算,由實物工作收費和技術(shù)工作收費兩部分組成?!钡?.0.4項規(guī)定:工程勘察實物工作收費=工程勘察實物工作收費基價×實物工作量×附加調(diào)整系數(shù);工程勘察技術(shù)工作收費=工程勘察實物工作收費×技術(shù)工作收費比例。由此可見,工程勘察的實物工作收費是工程勘察收費的基礎(chǔ),而實物工作收費是建立在實物工作量的基礎(chǔ)之上的。因此,外業(yè)勘察費用結(jié)算的法律風(fēng)險主要體現(xiàn)在實物工作量認(rèn)定的風(fēng)險方面。
在勘察合同履行過程中,實務(wù)中當(dāng)事人并未形成如施工合同中所慣常采用的簽證制度,而且勘察外業(yè)作業(yè)過程中,有些工作在完成后不具有可復(fù)核性,如對于鉆探深度、鉆探范圍內(nèi)的地層等,在拔除套管后,就無法用一般的方式進行復(fù)核。還有如工程測量的點數(shù)、原位測試的類型和數(shù)量等,都具有不可復(fù)核性。但是,外業(yè)實物工作一般都表現(xiàn)在原始記錄、勘察成果報告、勘察綱要等資料之中,因此在建設(shè)工程勘察合同中,當(dāng)事人對勘察實物工作量有爭議的,通常需要綜合勘察作業(yè)過程中形成的現(xiàn)場描述、現(xiàn)場照片、試驗記錄等原始記錄資料、勘察報告和勘察綱要中記載的工作量等予以確認(rèn)。
因此,為了確保在發(fā)生外業(yè)實物工作量爭議時,能夠依據(jù)原始記錄資料、勘察報告和勘察綱要中記載的工作量進行結(jié)算,防范相應(yīng)的法律風(fēng)險,就要求勘察人在編制勘察綱要時,要體現(xiàn)相應(yīng)的工作量,并且勘察綱要最好能夠作為技術(shù)文件報送發(fā)包人審批或備案。對于作為記錄外業(yè)工作量的最直接證據(jù)的原始記錄資料,應(yīng)當(dāng)做到實時記錄,避免事后補記;記錄的內(nèi)容要清晰、完整、全面,避免采用簡寫、省略、概括的方式,以免發(fā)生爭議;在條件允許的情況下,應(yīng)當(dāng)對外業(yè)工作量通過照片、影像等方式進行留存,作為外業(yè)原始記錄的輔證。在勘察外業(yè)實施過程中,勘察人還應(yīng)當(dāng)定期或根據(jù)完成節(jié)點向發(fā)包人報送外業(yè)記錄及其匯總的工作量。日前,住建部已在北京等部分省市試點勘察外業(yè)記錄實時上傳到政府主管部門規(guī)定的信息系統(tǒng)中。如果勘察項目所在地的省市已有類似的信息系統(tǒng),當(dāng)發(fā)生相關(guān)爭議時,可以向政府主管部門申請調(diào)取和查閱相關(guān)的記錄資料。
《勘察設(shè)計管理條例》第二十六條規(guī)定:“編制建設(shè)工程勘察文件,應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確,滿足建設(shè)工程規(guī)劃、選址、設(shè)計、巖土治理和施工的需要?!薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十條規(guī)定:“勘察單位提供的地質(zhì)、測量、水文等勘察成果必須真實、準(zhǔn)確。”
《建設(shè)工程勘察質(zhì)量管理辦法》第三條規(guī)定:“工程勘察企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量的法律、法規(guī)、工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)和勘察合同進行勘察工作,并對勘察質(zhì)量負(fù)責(zé)??辈煳募?yīng)當(dāng)符合國家規(guī)定的勘察深度要求,必須真實、準(zhǔn)確?!钡谑臈l規(guī)定:“工程勘察工作的原始記錄應(yīng)當(dāng)在勘察過程中及時整理、核對,確保取樣、記錄的真實和準(zhǔn)確,禁止原始記錄弄虛作假。鉆探、取樣、原位測試、室內(nèi)試驗等主要過程的影像資料應(yīng)當(dāng)留存?zhèn)洳?。?/p>
以上就是法律法規(guī)和規(guī)范性文件對于工程勘察質(zhì)量的相關(guān)規(guī)定。結(jié)合上述規(guī)定以及勘察工作自身的特點,《勘察設(shè)計合同糾紛裁判指引》第4.1條規(guī)定了判斷勘察工作是否存在質(zhì)量缺陷的6個方面標(biāo)準(zhǔn):一是是否符合法律法規(guī)強制性規(guī)定;二是是否符合工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定;三是是否符合合同約定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或要求;四是勘察文件的編制深度是否符合國家或地方主管部門的規(guī)定;五是勘察外業(yè)的原始數(shù)據(jù)記錄是否真實、準(zhǔn)確;六是勘察文件的分析論證方法與巖土工程勘察行業(yè)通用的技術(shù)方法是否有明顯不符,或結(jié)論建議出現(xiàn)明顯錯誤。
根據(jù)勘察工作的特點,可以把勘察的質(zhì)量分為勘察外業(yè)的質(zhì)量和勘察最終成果的質(zhì)量??辈斐晒募歉鶕?jù)外業(yè)成果資料進行整理并提出相關(guān)結(jié)論和建議的結(jié)果,因此,勘察外業(yè)成果的質(zhì)量直接決定了最終勘察成果報告的質(zhì)量。而真實、準(zhǔn)確就是對于勘察外業(yè)質(zhì)量的基本要求。對于勘察外業(yè)質(zhì)量方面,可能存在的法律風(fēng)險在于鉆探、取樣、原位測試、室內(nèi)試驗等數(shù)據(jù)不真實、不準(zhǔn)確,進而導(dǎo)致勘察成果報告存在質(zhì)量問題。例如,由于提供的地下水位資料不真實,導(dǎo)致在最終成果報告中的地下水位值不準(zhǔn)確,而設(shè)計單位根據(jù)不準(zhǔn)確的地下水位值提出的抗浮設(shè)計方案存在質(zhì)量缺陷,最終導(dǎo)致地下水上浮質(zhì)量事故。
而勘察外業(yè)資料的不真實、不準(zhǔn)確,根據(jù)勘察人是否存在主觀過錯,又可以區(qū)分為兩種情形:一種是由于勘察作業(yè)人員責(zé)任心不強、技術(shù)水平差導(dǎo)致的外業(yè)資料存在缺陷,如由于作業(yè)人員操作水平差,導(dǎo)致原位測試結(jié)果不準(zhǔn)確;在地下存在多層地下水時,由于鉆探人員不負(fù)責(zé)任,沒有區(qū)分多層地下水,導(dǎo)致地下水位不準(zhǔn)確,等等。另一種是由于客觀原因或受到現(xiàn)有技術(shù)發(fā)展水平的限制,導(dǎo)致的外業(yè)資料存在不準(zhǔn)確的情形,如場地區(qū)域內(nèi)3年~5年地下水位,就受到當(dāng)?shù)厮牡刭|(zhì)觀測資料的限制;有些地球物理測試方法受到儀器儀表精度的限制和目前人類技術(shù)認(rèn)知的限制,也無法準(zhǔn)確取得相應(yīng)的外業(yè)資料。
實務(wù)中,要防范外業(yè)勘察質(zhì)量的法律風(fēng)險,首先要加強對外業(yè)現(xiàn)場施工和作業(yè)人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)、技術(shù)指導(dǎo)和質(zhì)量考核,杜絕因主觀過錯造成的質(zhì)量缺陷;其次是要對于因客觀原因可能造成的質(zhì)量缺陷要有清晰的認(rèn)識,在制定勘察綱要、確定檢測測試方法時要考慮到不同勘察項目的需求及可行性,對于由于客觀原因可能導(dǎo)致外業(yè)數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確的情形,勘察人有義務(wù)在勘察報告中予以披露,說明數(shù)據(jù)的來源、可能存在不準(zhǔn)確的原因以及使用該類數(shù)據(jù)的建議等。
《建設(shè)工程勘察合同(示范文本)》(GF-2016-0203)第1.1.11條對工期的定義為:指合同當(dāng)事人在合同協(xié)議書中約定,按總?cè)諝v天數(shù)(包括法定節(jié)假日)計算的工作天數(shù)。一般而言,勘察工作可以分為外業(yè)工作和內(nèi)業(yè)工作。而就工程勘察的工期而言,其主要受外業(yè)勘察工期的影響。對外業(yè)勘察工期的影響因素又可以分為以下兩種情形:
第一,勘察外業(yè)作業(yè)前,是否具備了勘察開始的條件??辈旃ぷ鞯拈_展,必須要滿足相應(yīng)的前提條件,在條件不具備的情況下,勘察人難以開展勘察工作,勘察開始日期也因此無法確認(rèn),相應(yīng)地對勘察工期造成影響。例如,《勘察設(shè)計合同糾紛裁判指引》一書中,第5.2條規(guī)定了在發(fā)包人與勘察人對具備勘察開始條件有爭議的情況下的認(rèn)定規(guī)則。該條規(guī)定,如果勘察合同對此未約定的,開始勘察應(yīng)當(dāng)具備下列條件:一是明確的勘察任務(wù)及技術(shù)要求;二是開展勘察工作所需要的圖紙及技術(shù)資料;三是工程勘察作業(yè)所需的批準(zhǔn)及許可文件;四是具備條件的作業(yè)場地及進場通道;五是具有作業(yè)場地內(nèi)地下埋藏物的資料和圖紙。因此,如果在勘察工作開始前,尚沒有滿足上述條件,則表明勘察工作無法正常開始,此時應(yīng)當(dāng)屬于勘察工作的開始日期不應(yīng)當(dāng)起算。在勘察工期還沒有開始起算的情況下,當(dāng)然談不上工期延誤。
在這種情況下,勘察人應(yīng)當(dāng)注意以下兩個方面,以防范相應(yīng)的法律風(fēng)險:
一是在合同中對勘察開始工作應(yīng)當(dāng)具備的條件進行明確約定,尤其是對于一些特殊情形下的勘察工作,如水上勘察項目對于環(huán)境和氣候條件的要求等,或者有特殊檢驗、試驗要求的項目。例如,黃土地區(qū)的濕陷性試驗等要根據(jù)勘察項目或試驗要求,約定具體的開始條件。
二是在勘察合同履行過程中,如出現(xiàn)了上述可能導(dǎo)致勘察作業(yè)無法正常開始的情形時,勘察人應(yīng)當(dāng)及時將相關(guān)的情形記錄下來,取得相應(yīng)的證據(jù)材料,然后向發(fā)包人進行書面報告。
第二,在勘察外業(yè)已經(jīng)開始實施過程中,出現(xiàn)了影響勘察外業(yè)工期的影響因素。這些因素既可以是發(fā)包人原因,例如發(fā)包人改變了勘察要求,導(dǎo)致勘察方案,如鉆孔位置、鉆探設(shè)備、試驗方法等發(fā)生變化,進而導(dǎo)致工期受到影響;也可以是非發(fā)包人和勘察人之外的第三方原因,如勘察作業(yè)過程中遭遇不利地下物質(zhì)條件、惡劣氣候條件、因拆遷等原因?qū)е驴辈焱鈽I(yè)受到周邊居民干擾而無法進行等等。
在這種情況下,勘察人應(yīng)當(dāng)注意以下三個方面,以防范相應(yīng)的法律風(fēng)險:
一是對于因第三方原因?qū)て诋a(chǎn)生影響的具體情形應(yīng)當(dāng)在合同中進行細(xì)化約定,如惡劣氣候條件達(dá)到何種程度,可以對合同工期予以順延;出現(xiàn)何種不利地下物質(zhì)條件時工期方能順延,等等。
二是由于在勘察外業(yè)工期延誤過程中,勘察人的實際損失一般難以準(zhǔn)確估算,為了減少發(fā)生糾紛處理的難度,對于因發(fā)包人原因?qū)е碌墓て谘诱`,可以在合同中約定相應(yīng)的違約責(zé)任,也可以約定當(dāng)出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的工期延誤事件時,發(fā)包人對于勘察人損失的每日賠償額,以降低勘察人在此種情形下的舉證難度。
三是勘察人應(yīng)當(dāng)在勘察外業(yè)作業(yè)過程中,及時收集整理相關(guān)的證據(jù)材料,發(fā)生可以主張工期順延的情形時,應(yīng)當(dāng)及時向發(fā)包人提出。
勘察外業(yè)中還涉及到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險以及勘察作業(yè)占道施工、破壞地下管線、損壞農(nóng)林作物、破壞環(huán)境等風(fēng)險。如果對此類風(fēng)險沒有較深入的認(rèn)識并結(jié)合每個勘察項目的實際做好防范措施,往往會給勘察單位帶來較大的法律風(fēng)險和后果。
第一,侵犯知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險??辈焱鈽I(yè)中涉及到的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險,主要包括兩類情形:一是未經(jīng)權(quán)利人許可,仿制并使用了他人具有專利權(quán)的勘探設(shè)備或其他施工作業(yè)設(shè)備;二是未經(jīng)權(quán)利人許可,使用了他人具有專利權(quán)、著作權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的作業(yè)方法、勘探方案等。主要的防范措施包括以下3點:一是如果在制定勘察綱要時,需要在勘察外業(yè)中使用一種新的設(shè)備、方法、工藝等,要事先進行知識產(chǎn)權(quán)檢索分析,確定所采用的設(shè)備、方法、工藝未侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán);二是如果勘察外業(yè)中涉及到分包,在與分包單位簽訂分包合同時,應(yīng)在分包合同中明確有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的約定以及侵權(quán)的后果等;三是對于勘察外業(yè)現(xiàn)場要實行封閉作業(yè)管理,禁止無關(guān)人員對勘察現(xiàn)場的設(shè)備、工藝流程等進行拍照、錄像,避免不必要的不利后果。
第二,勘察作業(yè)占道施工、破壞地下管線、損壞農(nóng)林作物等的法律風(fēng)險??辈焱鈽I(yè)作業(yè)前,如需要占道施工的,應(yīng)當(dāng)事先取得施工許可。如果勘察場地內(nèi)可能存在地下管線的,應(yīng)當(dāng)事先查明地下管線的分布、走向等信息。如果涉及到需要毀壞部分農(nóng)作物、林業(yè)資源的,應(yīng)當(dāng)事先與所有人或管理人協(xié)商一致,取得許可。一般情況下,占道施工許可、地下管線資料、青苗賠償?shù)裙ぷ骶砂l(fā)包人負(fù)責(zé)辦理并承擔(dān)費用?!督ㄔO(shè)工程勘察合同(示范文本)》(GF-2016-0203)第2.2.3規(guī)定:“發(fā)包人應(yīng)提供工程勘察作業(yè)所需的批準(zhǔn)及許可文件,包括立項批復(fù)、占用和挖掘道路許可等?!钡?.2.4條規(guī)定:“發(fā)包人應(yīng)為勘察人提供具備條件的作業(yè)場地及進場通道(包括土地征用、障礙物清除、場地平整、提供水電接口和青苗賠償?shù)龋┎⒊袚?dān)相關(guān)費用?!钡?.2.5條規(guī)定:“發(fā)包人應(yīng)為勘察人提供作業(yè)場地內(nèi)地下埋藏物(包括地下管線、地下構(gòu)筑物等)的資料、圖紙,沒有資料、圖紙的地區(qū),發(fā)包人應(yīng)委托專業(yè)機構(gòu)查清地下埋藏物。若因發(fā)包人未提供上述資料、圖紙,或提供的資料、圖紙不實,致使勘察人在工程勘察工作過程中發(fā)生人身傷害或造成經(jīng)濟損失時,由發(fā)包人承擔(dān)賠償責(zé)任。”此時,勘察人應(yīng)當(dāng)與委托人確認(rèn)是否已取得需要的占道施工許可、農(nóng)林占地許可、地下管線資料等,并留存相關(guān)的證據(jù)資料。在取得相應(yīng)的許可和資料后再進行勘察作業(yè)施工。值得注意的是,對于發(fā)包人提供的地下管線等地下資料,勘察人負(fù)有作為專業(yè)人員的合理的審核業(yè)務(wù),如果發(fā)包人提供的資料中有明顯的錯誤,而勘察人未盡合理的審核業(yè)務(wù),由此產(chǎn)生的不利后果,勘察人也要承擔(dān)一定的責(zé)任。如果合同對此未約定,勘察人應(yīng)當(dāng)與發(fā)包人積極協(xié)商,明確雙方的責(zé)任以及相應(yīng)的費用承擔(dān),或在實施具體的工作之前,應(yīng)當(dāng)以簽證的形式向發(fā)包人提出相應(yīng)的請求,以利于后期責(zé)任分擔(dān)和費用的處理。
第三,勘察作業(yè)破壞環(huán)境的法律風(fēng)險??辈熳鳂I(yè)會對環(huán)境造成一定的影響,例如,鉆探作業(yè)中會產(chǎn)生廢棄的鉆孔土樣、產(chǎn)生廢水在地面蔓延,如果孔位或作業(yè)地點位于綠化帶、樹林等地方,還會造成相應(yīng)的環(huán)境破壞?!睹穹ǖ洹返诰艞l規(guī)定:“民事主體從事民事活動,應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境?!薄睹穹ǖ洹返谖灏倭憔艞l第三款規(guī)定:“當(dāng)事人在履行合同過程中,應(yīng)當(dāng)避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)?!彪S著國家對環(huán)境保護力度的加大,《民法典》也寫入了綠色原則。因此,勘察人在勘察外業(yè)中要注意環(huán)境保護,避免勘察作業(yè)對環(huán)境造成影響。在防范此類風(fēng)險時,要注意以下3點:一是針對具體的勘察項目可能對環(huán)境造成的影響,要在勘察綱要中制定具體可行的措施,如廢土的清運、廢水的收集、破壞植被的恢復(fù)等;二是在與分包單位簽訂的分包合同中,要約定分包單位的環(huán)境保護義務(wù)以及相應(yīng)的違約責(zé)任;三是勘察人在投標(biāo)報價時,應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮因履行環(huán)境保護義務(wù)而增加的勘察費用,特別是履行環(huán)境保護業(yè)務(wù)較多的工程項目中,應(yīng)當(dāng)事先制定具體的環(huán)境保護方案。
以上是對工程勘察外業(yè)中常見的法律風(fēng)險的概述分析,值得注意的是,不同的勘察項目,不同的勘察地點、環(huán)境,其可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險是不同的。即便是對于同一類的法律風(fēng)險,由于所面對的環(huán)境條件不同,應(yīng)采取的防范措施也可能會有差別。因此,勘察項目負(fù)責(zé)人在制定勘察綱要時,應(yīng)當(dāng)結(jié)合擬勘察項目的實際,分析項目所可能面臨的法律風(fēng)險,并制定切實可行的防范和應(yīng)對措施。必要時,應(yīng)當(dāng)將勘察綱要送交單位的法務(wù)部門或委托專業(yè)律師進行法律審核。