獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)研究

朱國(guó)華，趙楊

（同濟(jì)大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法治研究中心，上海 200092）

為提高社會(huì)影響力，幫助公司發(fā)展，上市公司通常會(huì)選擇知識(shí)淵博、有良好聲譽(yù)的優(yōu)秀人才擔(dān)任獨(dú)立董事。獨(dú)立董事是上市公司的“無形資產(chǎn)”，幫助上市公司提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。然而在我國(guó)，法律沒有明確獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅導(dǎo)致獨(dú)立董事欠缺有效履職指引，也直接影響實(shí)務(wù)中對(duì)獨(dú)立董事違反勤勉義務(wù)的認(rèn)定與問責(zé)。實(shí)踐中，當(dāng)上市公司信息披露義務(wù)人違規(guī)披露信息時(shí)，獨(dú)立董事通常會(huì)被追究相應(yīng)的法律責(zé)任，獨(dú)立董事免責(zé)的難度很大，“不知情”“未參與”“信賴專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的報(bào)告”等申辯理由一般不被證券監(jiān)管部門認(rèn)可。2019年《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）修訂后，處罰力度大幅度提高，獨(dú)立董事可能面臨巨額罰款風(fēng)險(xiǎn)，這將導(dǎo)致優(yōu)秀人才擔(dān)任獨(dú)立董事的意愿下降。此外，處罰標(biāo)準(zhǔn)的提高也會(huì)給證券監(jiān)管部門帶來一定監(jiān)管壓力，勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的把握需要更加謹(jǐn)慎。獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)及判斷標(biāo)準(zhǔn)能夠促使獨(dú)立董事更好地履行勤勉義務(wù)，也會(huì)影響行政責(zé)任的界定與承擔(dān)，因此立法層面亟待建立與完善相應(yīng)的配套機(jī)制。

一、獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的界定和內(nèi)容

我國(guó)在各種規(guī)范董事制度的官方文件中規(guī)定董事負(fù)有勤勉義務(wù)。從詞意來看，“勤”與“勉”二字均有努力、盡力的意思，“勤勉”是形容努力不懈。因此，“勤勉義務(wù)”意味著董事對(duì)于公司事務(wù)需要盡心盡責(zé)，認(rèn)真、審慎地履職。美國(guó)將“勤勉義務(wù)”稱之為“注意義務(wù)”（duty of care），大陸法系國(guó)家和地區(qū)則稱之為“善良管理人的注意義務(wù)”。雖然稱謂不盡相同，但含義指向是一致的，即“公司董事負(fù)有認(rèn)真謹(jǐn)慎地管理本公司事務(wù)的義務(wù)”［1］。

2001年8月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）第一次明確獨(dú)立董事負(fù)有勤勉義務(wù)。該意見第一條第二款規(guī)定：“獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)?！?002年1月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《上市公司治理準(zhǔn)則》（以下簡(jiǎn)稱《治理準(zhǔn)則》）第五十條同樣規(guī)定：“獨(dú)立董事對(duì)公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)。”2005年10月修訂的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第一百四十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)?！边@是我國(guó)首次以基本法的形式確定董事負(fù)有勤勉義務(wù)。然而遺憾的是，《指導(dǎo)意見》《治理準(zhǔn)則》以及《公司法》都沒有對(duì)董事勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確闡釋。中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)2014年9月發(fā)布《上市公司獨(dú)立董事履職指引》（以下簡(jiǎn)稱《履職指引》）并于2020年加以修訂?！堵穆氈敢穼?duì)上市公司獨(dú)立董事的義務(wù)和職權(quán)等進(jìn)行了界定，其第三條明確：“上市公司獨(dú)立董事負(fù)有《公司法》、《證券法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》及其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章與公司章程要求董事的一般義務(wù)。對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信、勤勉的義務(wù)?！蓖瑫r(shí)，該指引明確了獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容，以及獨(dú)立董事的權(quán)利義務(wù)。

獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)是過程性義務(wù)，規(guī)范性文件無法窮盡列舉公司治理和運(yùn)作中董事的各種職責(zé)。結(jié)合相關(guān)規(guī)范性文件，本文將獨(dú)立董事在一般公司治理過程中應(yīng)盡的勤勉義務(wù)大致總結(jié)如下：其一，一般義務(wù)。獨(dú)立董事也是公司的董事，需要履行一般董事所應(yīng)承擔(dān)的勤勉義務(wù)?！豆痉ā罚?018年修正）第一百四十七條第一款概括規(guī)定了董事的勤勉義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)，但該法未對(duì)董事的勤勉義務(wù)作出具體的列舉式規(guī)定。另根據(jù)《上市公司章程指引》（2022年修訂）第九十八條規(guī)定，董事對(duì)公司負(fù)有公平對(duì)待所有股東、及時(shí)了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理狀況等勤勉義務(wù)。其二，特殊義務(wù)。獨(dú)立董事作為一類特殊的董事，其存在具有特殊的價(jià)值，因此除履行一般董事的勤勉義務(wù)外，還應(yīng)履行以下實(shí)體義務(wù)及程序義務(wù)：第一，獨(dú)立董事在特殊情況下的主動(dòng)監(jiān)督和調(diào)查義務(wù)。獨(dú)立董事和內(nèi)部董事都是公司經(jīng)營(yíng)決策的參與者，但為了維護(hù)中小股東和公司的利益，更要盡職盡責(zé)地監(jiān)督其他非獨(dú)立的董事成員?！堵穆氈敢返谑畻l規(guī)定了若干項(xiàng)獨(dú)立董事應(yīng)主動(dòng)調(diào)查、了解情況的情形，包括發(fā)現(xiàn)公司未履行信息披露義務(wù)等。第二，獨(dú)立董事在所出席的相關(guān)會(huì)議上就上市公司相關(guān)事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見。這也是獨(dú)立董事區(qū)別于內(nèi)部董事重要的一點(diǎn)。根據(jù)《履職指引》第十六條以及《指導(dǎo)意見》第六條的規(guī)定，發(fā)表獨(dú)立意見的事項(xiàng)包括對(duì)外擔(dān)保、重大關(guān)聯(lián)交易、董事的提名和任免、聘任或者解聘高級(jí)管理人員等。在這些事項(xiàng)中，獨(dú)立董事必須作出“同意、保留意見、反對(duì)、無法發(fā)表意見”的選擇，不能放棄行使權(quán)利，原因是這些事項(xiàng)關(guān)乎公司的發(fā)展前途和股東的利益，所以獨(dú)立董事必須履行對(duì)特定事項(xiàng)出具獨(dú)立意見的義務(wù)［2］。第三，獨(dú)立董事應(yīng)參加董事會(huì)會(huì)議以及股東會(huì)議。《履職指引》第八條規(guī)定：“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)親自出席董事會(huì)會(huì)議。確實(shí)因故無法親自出席會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)事先審閱會(huì)議材料，形成明確的意見，書面委托本上市公司的其他獨(dú)立董事代為出席……獨(dú)立董事應(yīng)親自出席上市公司股東大會(huì)，與公司股東進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)溝通?！薄吨笇?dǎo)意見》第四條也規(guī)定：“獨(dú)立董事連續(xù)3次未親自出席董事會(huì)會(huì)議的，由董事會(huì)提請(qǐng)股東大會(huì)予以撤換。”除此之外，獨(dú)立董事還有應(yīng)當(dāng)關(guān)注上市公司的重大事項(xiàng)、參加培訓(xùn)、提交年度述職報(bào)告、制作工作筆錄等勤勉義務(wù)。

在上述特殊義務(wù)中，第一種義務(wù)——獨(dú)立董事在特殊情況下的主動(dòng)監(jiān)督和調(diào)查義務(wù)——是獨(dú)立董事的實(shí)體義務(wù)，其他義務(wù)基本上都是程序義務(wù)。之所以為獨(dú)立董事設(shè)置這一特殊的實(shí)體義務(wù)，是因?yàn)楠?dú)立董事存在的意義在于，當(dāng)某些董事與公司、董事與股東、股東與股東之間發(fā)生利益沖突時(shí)，獨(dú)立董事就要主動(dòng)對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行報(bào)告和合法合規(guī)性調(diào)查，并發(fā)表獨(dú)立意見。

二、行政處罰中獨(dú)立董事未盡勤勉義務(wù)的情形與問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)公司董事的勤勉義務(wù)規(guī)定較為原則，尚無判斷勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定。因此，可從相關(guān)行政處罰的決定中探尋證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)所采取的獨(dú)立董事未盡勤勉義務(wù)的問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。

（一）近年獨(dú)立董事未盡勤勉義務(wù)的主要情形

有學(xué)者根據(jù)證監(jiān)會(huì)公布的行政處罰決定書，統(tǒng)計(jì)出自2012年至2016年期間，涉及獨(dú)立董事的處罰決定書共有37份，累計(jì)處罰獨(dú)立董事120人。從行政處罰的違法情形來看，每個(gè)案件都源于信息披露違法，其中有4個(gè)案件同時(shí)涉及“以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)”［3］。具體情形包括：未及時(shí)披露重大事件、定期報(bào)告存在虛假陳述或重大遺漏、《招股說明書》等IPO申請(qǐng)文件中相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載等。另有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，從2016年到2018年的三年里，中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布的所有行政處罰決定中共有28件涉及上市公司的獨(dú)立董事，處罰獨(dú)立董事接近百人。獨(dú)立董事受罰絕大多數(shù)都是因?yàn)槠渌温毜纳鲜泄境霈F(xiàn)了信息披露方面的違法事項(xiàng)，包括虛增收入及利潤(rùn)或銀行存款、未及時(shí)披露重大關(guān)聯(lián)交易、對(duì)外擔(dān)保、大股東占用資金、重大訴訟或仲裁等重大事項(xiàng)，以及在招股說明書、年報(bào)及中期報(bào)告等文件披露中存在其他的虛假陳述［4］。根據(jù)2019年獨(dú)立董事行政處罰分析報(bào)告，2019年涉及獨(dú)立董事的行政處罰共19件，涉及18家上市公司，共處罰54名獨(dú)立董事。獨(dú)立董事被處罰均因任職的上市公司信息披露違法，其中違規(guī)行為涉及“虛假記載”“誤導(dǎo)性陳述”“重大遺漏”以及“不正當(dāng)披露”［5］。根據(jù)2020年獨(dú)立董事行政處罰分析報(bào)告，2020年涉及獨(dú)立董事的行政處罰案件共18件，涉及18家上市公司，共處罰53名獨(dú)立董事。被處罰的獨(dú)立董事主要涉及的違規(guī)類型分為兩類：一類是涉及信息披露違法違規(guī)，另一類是涉及泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易、短線交易［6］。根據(jù)2021年獨(dú)立董事行政處罰分析報(bào)告，2021年涉及獨(dú)立董事的行政處罰案件共19件，涉及19家上市公司（其中4家已退市），共處罰48名獨(dú)立董事。從違法行為類型來看，獨(dú)立董事受到處罰的原因均為上市公司信息披露違法違規(guī)［7］。因此，從上述2012年至2021年的行政處罰統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中可以看出，獨(dú)立董事受到行政處罰，基本上都是因?yàn)樗温毜纳鲜泄拘畔⑴哆`法而被監(jiān)管機(jī)關(guān)認(rèn)定獨(dú)立董事未盡勤勉義務(wù)，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）我國(guó)實(shí)踐中對(duì)獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

證監(jiān)會(huì)對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行處罰的通常邏輯在于，獨(dú)立董事審議簽字并通過了有關(guān)記載不實(shí)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的定期報(bào)告的董事會(huì)決議，且其在定期報(bào)告中聲明保證了定期報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏［8］。但是，在對(duì)案件審理量罰時(shí)，證監(jiān)會(huì)會(huì)綜合考慮各相關(guān)責(zé)任人員職務(wù)、履職情況、任職時(shí)間長(zhǎng)短等情況，對(duì)違法行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任大小已予以區(qū)分［9］。證監(jiān)會(huì)考慮到獨(dú)立董事對(duì)上市公司了解有限，并非直接管理公司等任職特點(diǎn)，因此相比于其他責(zé)任人員，給予獨(dú)立董事的處罰較輕。例如在2017年“雅百特公司跨境財(cái)務(wù)造假”一案中，雅百特公司因涉及信息披露違規(guī)受到證監(jiān)會(huì)的行政處罰。上市公司及其他責(zé)任人員被處以4萬至60萬元不等的罰款，但3名獨(dú)立董事僅被給予了警告及3萬元的罰款①參見中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書〔2017〕102號(hào)。。

在行政處罰程序中，大部分獨(dú)立董事均提出已盡勤勉義務(wù)的陳述申辯。獨(dú)立董事提出的自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任、不應(yīng)當(dāng)受到處罰的申辯理由，主要體現(xiàn)在五個(gè)方面。其一，主張自己已勤勉盡責(zé)。具體的理由包括：作為獨(dú)立董事，其親自參加股東大會(huì)、董事會(huì)，提出了專業(yè)意見，對(duì)相關(guān)問題提出了改進(jìn)建議，主動(dòng)向上市公司提出了風(fēng)險(xiǎn)防范建議與意見，質(zhì)疑了公司業(yè)績(jī)等。該理由屬于最直接、最有效的申辯理由，但實(shí)踐中，獨(dú)立董事很難證明其在履職過程中已經(jīng)勤勉盡責(zé)。其二，提出自己對(duì)違法事實(shí)不知情。對(duì)于此抗辯理由，證券會(huì)一般是不認(rèn)可的。作為獨(dú)立董事，本就應(yīng)持續(xù)關(guān)注公司的有關(guān)狀況，保證上市公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不直接從事經(jīng)營(yíng)管理、能力不足、無相關(guān)職業(yè)背景、任職時(shí)間短等申辯理由，不能單獨(dú)作為免責(zé)事由。例如在2017年“佳電股份財(cái)務(wù)造假”一案中，證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，作為董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員，應(yīng)當(dāng)了解并持續(xù)關(guān)注上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況、財(cái)務(wù)狀況和已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生的重大事件及其影響，不知情、不了解、未參與不能成為免責(zé)事由①參見中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書〔2017〕97號(hào)。。其三，認(rèn)為不具有歸責(zé)可能性。獨(dú)立董事提出的理由有：首先，違法行為是公司管理層所為，公司管理層刻意隱瞞，獨(dú)立董事客觀上有無法了解真實(shí)情況、不知情的可能性；其次，獨(dú)立董事未參與相關(guān)違法行為，不具有主觀過錯(cuò)。此申辯雖然不能使得獨(dú)立董事免責(zé)，但是可以作為責(zé)任承擔(dān)幅度的參考。其四，信賴審計(jì)機(jī)構(gòu)出具的“無保留意見審計(jì)報(bào)告”。此申辯理由認(rèn)為，獨(dú)立董事有理由信賴審計(jì)機(jī)構(gòu)出具的審計(jì)報(bào)告及董事長(zhǎng)、財(cái)務(wù)總監(jiān)在年報(bào)上的簽字，相信財(cái)務(wù)報(bào)告的真實(shí)性。對(duì)于此申辯理由，證監(jiān)會(huì)一般也是不予認(rèn)可的。例如在2016年“舜天船舶信息披露違法”一案中，證監(jiān)會(huì)認(rèn)為：“上市公司董事、高級(jí)管理人員對(duì)公司事務(wù)的內(nèi)部控制，與外部監(jiān)督和審計(jì)一樣，均是上市公司合法運(yùn)作、公開透明的基本保障，二者相輔相成、互相促進(jìn)，但是不能相互取代。雖然上市公司董事、高級(jí)管理人員可以參考其他機(jī)構(gòu)和人員的意見進(jìn)行判斷，但在信息披露違法情形發(fā)生時(shí)，其他主體是否發(fā)現(xiàn)、是否指出或者是否存在過錯(cuò)，均不能成為上市公司及其有關(guān)人員的免責(zé)理由。”②參見中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書〔2016〕116號(hào)。其五，主張?jiān)讷@悉信息披露違法的情況后，進(jìn)行了必要關(guān)注并采取了補(bǔ)救措施。對(duì)于該申辯理由，如有充分證據(jù)證明，行政處罰機(jī)關(guān)一般予以采納。例如在2020年“重慶博騰股份未如實(shí)披露向關(guān)聯(lián)方提供資金的關(guān)聯(lián)交易”一案中，獨(dú)立董事郭永清在申辯材料中提出：“在知悉公司的違法行為后，督促公司完善內(nèi)部治理，加強(qiáng)資金占用審計(jì)?！敝貞c證監(jiān)局認(rèn)為：“獨(dú)立董事郭永清在審議博騰股份2018年第三季度報(bào)告事項(xiàng)進(jìn)行了必要的關(guān)注，同時(shí)在知悉公司存在資金占用情況后積極采取補(bǔ)救措施，履行了獨(dú)立董事職責(zé)，故對(duì)其申辯意見予以采納?！贝送?，還有其他的申辯理由，比如“非財(cái)務(wù)專業(yè)人員不應(yīng)與財(cái)務(wù)專業(yè)人員承擔(dān)同樣責(zé)任”“不是信息披露違法行為中的其他直接責(zé)任人員”等③參見中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)重慶監(jiān)管局行政處罰決定書〔2020〕1號(hào)。。

對(duì)于何為勤勉盡責(zé)，證監(jiān)會(huì)未給出正面回應(yīng)，但通過研究相關(guān)案例可以發(fā)現(xiàn)，證監(jiān)會(huì)對(duì)于獨(dú)立董事履職持有較為嚴(yán)厲的監(jiān)管態(tài)度。證監(jiān)會(huì)采取的對(duì)獨(dú)立董事追責(zé)規(guī)則是，獨(dú)立董事簽字就要對(duì)公司的違法行為負(fù)責(zé)，除非其能證明“已經(jīng)充分履行勤勉義務(wù)”的條件下才能免責(zé)。相關(guān)法律依據(jù)參見《上市公司信息披露管理辦法》（2021年修訂）第五十一條及《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第十五條。在上市公司信息披露違規(guī)案件中，獨(dú)立董事所承擔(dān)的行政責(zé)任是一種過錯(cuò)推定的責(zé)任。針對(duì)公司的違法行為，直接推定獨(dú)立董事未盡勤勉義務(wù)，獨(dú)立董事可以對(duì)其勤勉盡責(zé)、沒有過錯(cuò)的情況積極地申辯，證明自己已經(jīng)勤勉盡責(zé)。但實(shí)踐中，獨(dú)立董事提出的許多申辯事由，在絕大多數(shù)的情況下未得到證監(jiān)會(huì)的支持，獨(dú)立董事不能獲得免責(zé)或者減輕責(zé)任，因此將獨(dú)立董事置于一個(gè)非常嚴(yán)厲的法律環(huán)境之中。

三、美國(guó)關(guān)于獨(dú)立董事注意義務(wù)的制度設(shè)計(jì)

（一）立法上對(duì)獨(dú)立董事行為準(zhǔn)則的規(guī)定——采取“理性人”標(biāo)準(zhǔn)

所謂的獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)的行為標(biāo)準(zhǔn)，是指獨(dú)立董事被法律所期望的行事標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)《示范商業(yè)公司法》（Model Business Corporation Act）第八條第三十款規(guī)定：（1）董事會(huì)中的每一位成員在履行其作為董事的義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)善意、合理地相信是以符合公司最佳利益的方式履行義務(wù)。（2）董事會(huì)或董事委員會(huì)的成員在知悉與進(jìn)行決策有關(guān)的信息，或者在履行監(jiān)督職責(zé)時(shí)，應(yīng)盡到一個(gè)處于相似職位的人在類似情形下合理地相信是適當(dāng)履行義務(wù)的注意程度。其后的（3）（4）（5）項(xiàng)規(guī)定了董事在履行董事會(huì)的職責(zé)時(shí)，在何種情況下可以信賴有關(guān)人員的行為和提供的信息。第八條所規(guī)定的董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，適用于董事會(huì)的全體成員，即獨(dú)立董事和內(nèi)部董事適用同等標(biāo)準(zhǔn)。從美國(guó)《示范商業(yè)公司法》上述規(guī)定的邏輯結(jié)構(gòu)來看，其所確定的董事履行注意義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn)中，“善意”“合理地相信符合公司最佳利益”“合理信賴”以及“一個(gè)處于相似職位的人在類似情形下所應(yīng)有的合理注意”等要素是并列關(guān)系。似乎董事只有滿足了上述所有行為標(biāo)準(zhǔn)，才能認(rèn)定為履行了董事注意義務(wù)。但其實(shí)不然，“善意”“合理地相信符合公司最佳利益”“合理信賴”等要素都是為了證明董事義務(wù)盡到了“一個(gè)處于相似職位的人在類似情形下所應(yīng)有的合理注意”的程度，因此前者是后者的輔助性證明標(biāo)準(zhǔn)，前者間接證明董事履行了“注意義務(wù)”，前者與后者不是并列關(guān)系［10］。

（二）司法審查中的“商業(yè)判斷規(guī)則”及其他免責(zé)事由

美國(guó)的公司董事面臨較大的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，但真正承擔(dān)個(gè)人賠償責(zé)任的概率卻很小，原因包括：其一，根據(jù)公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則（business judgment rule），董事不能僅僅因?yàn)樯虡I(yè)決策上的失誤而承擔(dān)賠償責(zé)任；其二，公司章程中可能存在豁免條款，以對(duì)存在違反注意義務(wù)的董事進(jìn)行責(zé)任免除；其三，公司可能承諾補(bǔ)償董事因承擔(dān)外部責(zé)任而遭受的損失；其四，董事及高級(jí)管理人員的責(zé)任保險(xiǎn)得到廣泛使用；其五，在董事及高級(jí)管理人員責(zé)任保險(xiǎn)的賠償范圍內(nèi)，原被告雙方通常愿意達(dá)成案件和解①參見Black B S，Cheffins B R，Klausner M.Outside Director Liability.Stanford Law Review，2006（58）.。此外，獨(dú)立董事只有在滿足以下條件的情況下才要承擔(dān)法律責(zé)任：其一，公司失去償付能力，且董事的責(zé)任保險(xiǎn)不足以支付賠償請(qǐng)求；其二，獨(dú)立董事存在過失；其三，獨(dú)立董事?lián)碛谐渥愕呢?cái)產(chǎn)②參見Cheffins B R，Black B S.Outside director liability across countries.Texas Law Review，2006（84）.。

1. 商業(yè)判斷規(guī)則的界定與功能。在美國(guó)，注意義務(wù)在大部分情況下是一種關(guān)于董事應(yīng)當(dāng)如何行為的帶期望性的陳述，而不是作為在董事沒有達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)追究責(zé)任的法律基礎(chǔ)［11］。換言之，注意義務(wù)為董事提供了一個(gè)行為標(biāo)準(zhǔn)（standard of conduct），為董事設(shè)定應(yīng)謹(jǐn)慎行事的最低限度，董事依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)來處理公司事務(wù)，為公司的最佳利益行事。而司法實(shí)踐中所采取的審查標(biāo)準(zhǔn)（standard of review）為“商業(yè)判斷規(guī)則”，董事只有達(dá)到重大過失（gross negligence）的程度時(shí)才承擔(dān)責(zé)任，這也是為了鼓勵(lì)董事積極作出有意義的經(jīng)營(yíng)決策。商業(yè)判斷規(guī)則適用于所有董事，包括內(nèi)部董事和外部董事。

19世紀(jì)初期，美國(guó)公司立法規(guī)定的注意義務(wù)主要適用于金融機(jī)構(gòu)的董事及高管，為了維持整個(gè)社會(huì)金融秩序的安全穩(wěn)定，只要行為人存在一般過失，法院則判決其承擔(dān)賠償責(zé)任；而金融機(jī)構(gòu)以外其他公司的董事及高管，僅存在重大過失時(shí)才需負(fù)責(zé)［12］。經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，這種根據(jù)公司類型的不同而區(qū)別對(duì)待的做法存在許多漏洞，同時(shí)隨著公司數(shù)量的激增及董事職業(yè)的專業(yè)化發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)即使董事作出在當(dāng)時(shí)看來是明智的商業(yè)決策，但事后看上去也可能是不當(dāng)甚至愚蠢的［13］。此后，在美國(guó)司法實(shí)踐中逐漸發(fā)展形成了一項(xiàng)判例法制度，即商業(yè)判斷規(guī)則，該規(guī)則使經(jīng)營(yíng)者在其合理的經(jīng)營(yíng)管理失誤的情況下免于承擔(dān)法律責(zé)任。1984年的Aronson v. Lewis一案是美國(guó)法院適用該規(guī)則最為經(jīng)典的案例。特拉華州最高法院對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行了一段精彩的論述：商業(yè)判斷規(guī)則是建立在推定之上的，推定董事作出的商業(yè)決策系基于充分信息、善意并真誠(chéng)地相信所采取的行動(dòng)符合公司最佳利益，除非原告能夠推翻推定，否則法院會(huì)尊重董事的決策，董事不會(huì)面臨個(gè)人責(zé)任［14］?？梢钥闯?，商業(yè)判斷規(guī)則采取的是“無錯(cuò)推定”標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別于我國(guó)行政機(jī)關(guān)對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行行政處罰時(shí)所采取的“有錯(cuò)推定”標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，商業(yè)判斷規(guī)則也是訴訟中的舉證責(zé)任分配制度，在訴訟中法官首先會(huì)推定董事的決策合理，原告可以通過證明以下三方面的事實(shí)來推翻推定：第一，董事并非在信息充分知悉的基礎(chǔ)上作出商業(yè)判斷，存在重大過失；第二，董事的行為并非出于善意；第三，董事存在利益關(guān)聯(lián)，并非為公司最佳利益行事［15］。因此，原告一方在訴訟中承擔(dān)舉證責(zé)任，而董事則不承擔(dān)舉證責(zé)任，此種舉證責(zé)任對(duì)董事有利。

2. 責(zé)任保險(xiǎn)制度。獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度屬于董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的下位概念，董事責(zé)任保險(xiǎn)又稱董事和高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)（Director's and Officer's Liability Insurance，簡(jiǎn)稱為D&O insurance），是指以董事、經(jīng)理向公司或第三者（包括股東、債權(quán)人等）承擔(dān)民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的一種保險(xiǎn)，也是公司高管人員無須通過免責(zé)條款或責(zé)任限制條款即能彌補(bǔ)其所造成損失的一種方式［16］。但是，董事責(zé)任保險(xiǎn)不能使獨(dú)立董事免責(zé)，只是減輕獨(dú)立董事違反注意義務(wù)時(shí)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，以鼓勵(lì)獨(dú)立董事積極履行自己的職責(zé)。美國(guó)所有的州在其制定法中均對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)作出較為詳盡的規(guī)定，公司可以為其董事購(gòu)買并維持董事責(zé)任保險(xiǎn)［17］。例如紐約州的《商業(yè)公司法》（New York Business Corporation Law）第七百二十六條規(guī)定公司有權(quán)決定購(gòu)買的三類保險(xiǎn)，明確了保險(xiǎn)的類型，同時(shí)第七百二十六條b款也列明了不在承保范圍內(nèi)的情形：（1）董事的行為違反其忠誠(chéng)義務(wù)；（2）董事從交易中獲得了不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益或其他好處；（3）紐約州保險(xiǎn)法禁止的其他相關(guān)行為［18］。

3. 責(zé)任限制機(jī)制。美國(guó)大部分州的公司法均允許公司通過章程規(guī)定，對(duì)獨(dú)立董事因違反注意義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額進(jìn)行限制。例如，特拉華州的法律允許公司在章程中規(guī)定一項(xiàng)條款，以免除公司董事因違反注意義務(wù)而承擔(dān)金錢責(zé)任。根據(jù)《特拉華州普通公司法》（Delaware General Corporation Law）第一百零二條第二款第七項(xiàng)的規(guī)定，公司章程可以包括限制或免除董事因違反信義義務(wù)而給公司或股東造成損失時(shí)的個(gè)人責(zé)任，但因下列原因產(chǎn)生的責(zé)任除外：（1）違反對(duì)公司或股東的忠實(shí)義務(wù)（duty of loyalty）；（2）非善意的或故意或明知的違法行為；（3）非法分配股利或非法購(gòu)買、回贖股份；（4）從交易中獲得不正當(dāng)個(gè)人利益的［19］。因此，免責(zé)條款并不能保護(hù)董事免于承擔(dān)與違反忠實(shí)義務(wù)或基于惡意有關(guān)的索賠責(zé)任。此外，這樣一項(xiàng)規(guī)定并不能使董事可以在未履行適當(dāng)注意義務(wù)的情況下自由行事。董事仍必須謹(jǐn)慎行事，以使董事會(huì)的決定符合商業(yè)判斷規(guī)則，否則極端違反注意義務(wù)的行為可能成為非善意的證據(jù)，甚至構(gòu)成違反董事對(duì)公司負(fù)有的忠誠(chéng)義務(wù)①參見Lafferty W M，Schmidt L A，Wolfe D J.A Brief Introduction to the Fiduciary Duties of Directors Under Delaware Law.Penn State Law Review，2012.。

（三）信賴專業(yè)人員所提供信息的標(biāo)準(zhǔn)

董事若想獲得商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，在董事會(huì)作出決策之前，必須合理地相信所獲得的全部重要信息（material information）②參見Smith v.Van Gorkom，488 A.2d 858（Del.1985）.。雖然董事必須充分知悉，但并不要求董事知道每一個(gè)事實(shí)。董事是否獲悉“所有重要信息”取決于信息的質(zhì)量、董事所考慮的建議，以及董事是否有足夠的機(jī)會(huì)在采取行動(dòng)之前獲得相關(guān)問題的知識(shí)。注意義務(wù)還要求董事不能僅僅被動(dòng)地接受提交給董事的信息；相反，為了保護(hù)公司及其股東的利益，董事在評(píng)估信息時(shí)必須以“批判的眼光”行事③參見Moran v.Household International，Inc.，500 A.2d 1346（Del.1985）.。

在In re Nuveen Fund Litig.④參見In re Nuveen Fund Litig，1996 U.S. Dist.一案中，Nuveen是一家投資咨詢公司，其發(fā)展是依靠設(shè)立和銷售封閉式基金。NUV和NPI基金公司均是經(jīng)過注冊(cè)的封閉式多元化管理投資公司。Nuveen的封閉式市政債券基金至少占Nuveen業(yè)務(wù)的75%。Nuveen從封閉式基金中獲取利潤(rùn)有兩種方式：（1）新基金的承銷費(fèi)；（2）根據(jù)其全資子公司Advisor管理資產(chǎn)的百分比收取管理費(fèi)。基金公司宣布發(fā)行新股，Nuveen通過發(fā)行收取了巨額承銷費(fèi)。但是，NUV和NPI基金公司股東的利益受到損害。股東認(rèn)為基金公司在發(fā)行過程中使用虛假和誤導(dǎo)性的招股說明書，董事們?cè)诎l(fā)行股票時(shí)存在自利和偏見。但是，獨(dú)立董事認(rèn)為其通過依賴Advisor和外部法律顧問提供的信息與分析履行了注意義務(wù)。美國(guó)伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為：董事有權(quán)依賴財(cái)務(wù)專家的建議來評(píng)估交易的適當(dāng)性。但是，這種依賴必須是合理的（reasonable），并符合董事一般注意的標(biāo)準(zhǔn)。如果情況或信息會(huì)使董事有理由懷疑此類建議，則董事必須相應(yīng)地對(duì)信息進(jìn)行評(píng)估（assess）。此外，盡管董事有權(quán)依賴專家意見，但他不得放棄自己的責(zé)任，即最終要確定擬議的交易是否符合公司的最佳利益。如果有理由質(zhì)疑建議的真實(shí)性或公正性，董事在評(píng)估建議時(shí)必須進(jìn)行適當(dāng)?shù)膶彶椋╯crutiny）。本案中，對(duì)于封閉式投資公司來說，附權(quán)發(fā)行（right offerings）也不是一筆小的交易。但是獨(dú)立董事不僅批準(zhǔn)了這一項(xiàng)投資決定，還批準(zhǔn)了出售基金中相當(dāng)大的所有權(quán)的提議。發(fā)行的直接結(jié)果使得每只基金的資產(chǎn)基礎(chǔ)增加約15%，這意味著Advisor可以從額外費(fèi)用中獲得自身利益。鑒于這些交易的重要性和顧問的自身利益，董事們有義務(wù)對(duì)顧問的財(cái)務(wù)分析進(jìn)行重要評(píng)估。從該案中可以看出，如果獨(dú)立董事是合理信賴相關(guān)專業(yè)人員提供的信息或者建議，那么他就可以免于承擔(dān)責(zé)任。但若獨(dú)立董事依據(jù)其自身的專業(yè)知識(shí)，足以對(duì)信息來源產(chǎn)生懷疑，或者提供信息的專業(yè)人員對(duì)公司交易有關(guān)聯(lián)的利益，則獨(dú)立董事就應(yīng)當(dāng)對(duì)信息的可信度進(jìn)行必要的審查，否則這種信賴就是不合理和無依據(jù)的，獨(dú)立董事對(duì)公司錯(cuò)誤的決策要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

四、完善獨(dú)立董事勤勉義務(wù)相關(guān)制度的建議

借鑒美國(guó)獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)的行為標(biāo)準(zhǔn)、司法審查標(biāo)準(zhǔn)、免責(zé)事由等，汲取精華并進(jìn)行本土化設(shè)計(jì)，我國(guó)獨(dú)立董事勤勉義務(wù)相關(guān)制度可考慮從以下方面加以完善。

（一）細(xì)化董事勤勉義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國(guó)法律尚無對(duì)董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)在立法中明確規(guī)定董事的行為標(biāo)準(zhǔn)。董事的行為標(biāo)準(zhǔn)能夠引導(dǎo)董事按照法律的期望履行自己的職責(zé)。本文建議采取“概括＋列舉”的立法方法，即首先規(guī)定董事的一般行為標(biāo)準(zhǔn)是“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)，即董事（包括內(nèi)部董事和外部董事）應(yīng)當(dāng)以處于同等地位的一般理性人那樣盡到合理的注意；其次，將“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)具體化，先列舉董事一般的勤勉義務(wù)，再列舉獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)履行的特殊義務(wù)，包括對(duì)公司重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見、持續(xù)關(guān)注和監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)與發(fā)展、信息披露義務(wù)等。

（二）區(qū)分行政責(zé)任與民事責(zé)任的歸責(zé)原則

“法律責(zé)任”的界定為“有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實(shí)而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國(guó)家相關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制或承受的合理的負(fù)擔(dān)”［20］。法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任（本文對(duì)刑事責(zé)任不予討論）。民事責(zé)任是私法責(zé)任，重在賠償或者補(bǔ)償受害人的損失，其主要功能是補(bǔ)償功能和救濟(jì)功能；而行政責(zé)任屬于公法責(zé)任，是為了懲處損害國(guó)家和社會(huì)利益的違法行為，具有對(duì)一定社會(huì)關(guān)系予以恢復(fù)的救濟(jì)功能和通過剝奪能力、減少再次實(shí)施違法行為可能性的預(yù)防功能［21］。因此，相比于民事責(zé)任，行政責(zé)任的嚴(yán)厲性更強(qiáng)，體現(xiàn)了國(guó)家機(jī)關(guān)的直接強(qiáng)制性，行政責(zé)任的入責(zé)門檻應(yīng)該更高一些。我國(guó)的法律、其他規(guī)范文件及實(shí)踐中似乎未區(qū)分獨(dú)立董事違反勤勉義務(wù)承擔(dān)行政責(zé)任與民事責(zé)任時(shí)所采取的歸責(zé)原則。上文提到，《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第十五條以及證監(jiān)會(huì)進(jìn)行行政處罰時(shí)采取的歸責(zé)原則為過錯(cuò)推定原則。《證券法》第八十五條規(guī)定的是民事責(zé)任，即“發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外”。因此，此處的民事責(zé)任歸責(zé)原則也為過錯(cuò)推定原則?！蹲C券法》第一百九十七條規(guī)定的是行政責(zé)任，但未明確行政責(zé)任的歸責(zé)原則。然而，鑒于行政責(zé)任入責(zé)門檻應(yīng)高于民事責(zé)任，獨(dú)立董事承擔(dān)民事責(zé)任如果采取過錯(cuò)推定原則，那么承擔(dān)行政責(zé)任采取過錯(cuò)責(zé)任原則更為適宜?！斑^錯(cuò)責(zé)任原則”是“無錯(cuò)推定”這一思維方式的體現(xiàn)，采取“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任，因此行政機(jī)關(guān)以掌握充分證據(jù)證明獨(dú)立董事確有過錯(cuò)為前提，才可以進(jìn)行行政處罰。而“過錯(cuò)推定原則”是“有錯(cuò)推定”的體現(xiàn)，此時(shí)舉證責(zé)任發(fā)生倒置，針對(duì)公司的違法行為，法院直接推定獨(dú)立董事未盡勤勉義務(wù)，除非獨(dú)立董事能證明自己無過錯(cuò)。另外，美國(guó)的商業(yè)判斷規(guī)則也能證明行政責(zé)任采取“過錯(cuò)責(zé)任原則”的合理性。上文提到，美國(guó)的商業(yè)判斷規(guī)則即采取了“無錯(cuò)推定”標(biāo)準(zhǔn)，解決了獨(dú)立董事在客觀上無法有效履行義務(wù)的實(shí)際困境，放寬了獨(dú)立董事應(yīng)該承擔(dān)勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是不可避免的，由行政機(jī)關(guān)對(duì)商業(yè)決策的正確與否進(jìn)行事后判斷是不合適的，勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)側(cè)重于考察決策的程序是否合法或合規(guī)。雖然商業(yè)判斷規(guī)則是美國(guó)司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中確立的，但在我國(guó)適當(dāng)引入商業(yè)判斷規(guī)則，并適用于審查主體證監(jiān)會(huì)，具有一定的價(jià)值。

（三）合理信賴專業(yè)人員提供的信息

由于信息不對(duì)稱以及獨(dú)立董事對(duì)某些專業(yè)領(lǐng)域不熟悉，所以獨(dú)立董事需要積極主動(dòng)地搜集與決策相關(guān)的信息，并且合理信賴公司內(nèi)部人員、專業(yè)機(jī)構(gòu)提供的信息和建議。對(duì)于“合理信賴”的程度，可以參照美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)，即如果在當(dāng)時(shí)的情況下，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對(duì)專業(yè)人員提供的信息產(chǎn)生合理懷疑，那么就必須對(duì)信息的真實(shí)性展開調(diào)查，而不能放置不理。此外，還需要考慮獨(dú)立董事的專業(yè)背景。如果獨(dú)立董事是在履行與自身專業(yè)知識(shí)有關(guān)的職責(zé)，那么公司及其他人便對(duì)獨(dú)立董事有更高的合理期待，所以獨(dú)立董事對(duì)本專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的決策事項(xiàng)應(yīng)負(fù)有比其他董事更高的勤勉義務(wù)。

（四）完善董事責(zé)任保險(xiǎn)制度

我國(guó)的董事責(zé)任保險(xiǎn)是舶來品，相關(guān)規(guī)則尚待建立和完善。第一份董事責(zé)任保險(xiǎn)單是在2002年1月23日由平安保險(xiǎn)股份有限公司與美國(guó)丘博保險(xiǎn)集團(tuán)聯(lián)合推出的，萬科股份有限公司的董事長(zhǎng)王石成為董事責(zé)任保險(xiǎn)的首位被保險(xiǎn)人。然而，目前有關(guān)董事責(zé)任保險(xiǎn)的規(guī)定在我國(guó)僅以部門規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)，在法律層面尚有欠缺。《公司法》中沒有明確董事責(zé)任保險(xiǎn)，責(zé)任保險(xiǎn)僅出現(xiàn)在《指導(dǎo)意見》（第七條第六項(xiàng)）及《治理準(zhǔn)則》（第二十四條）兩部規(guī)范性文件中。另外，保險(xiǎn)公司設(shè)計(jì)的保單條款也存在缺陷，許多條款照搬國(guó)外有關(guān)董事責(zé)任保險(xiǎn)合同，在我國(guó)不存在適用的余地。例如上文中提到的我國(guó)第一張董事責(zé)任保險(xiǎn)單中第二條規(guī)定了公司補(bǔ)償保險(xiǎn)，但是我國(guó)現(xiàn)行《公司法》并未規(guī)定公司補(bǔ)償制度，因此該條款成為名副其實(shí)的“虛置條款”［22］。我國(guó)實(shí)踐中對(duì)獨(dú)立董事苛以嚴(yán)格的法律責(zé)任，而且因新《證券法》的出臺(tái)，獨(dú)立董事的責(zé)任加重，賠償數(shù)額也增大，這一形勢(shì)造成獨(dú)立董事職位具有較高的風(fēng)險(xiǎn)，上市公司投保董事責(zé)任保險(xiǎn)的意愿也明顯增強(qiáng)。因此，有必要在我國(guó)建立有效的董事責(zé)任保險(xiǎn)保護(hù)機(jī)制。首先，加強(qiáng)立法，在法律層面即《公司法》中明確公司有權(quán)為董事購(gòu)買董事責(zé)任保險(xiǎn)。其次，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)一套符合我國(guó)國(guó)情的保單，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況合理借鑒國(guó)外董事責(zé)任保險(xiǎn)合同中的設(shè)計(jì)，不可全面照搬。最后，并非被保險(xiǎn)人實(shí)施的任何行為所引發(fā)的賠償責(zé)任均須由保險(xiǎn)公司承擔(dān)，對(duì)于其中的某些賠償責(zé)任，保險(xiǎn)公司可以依照除外條款的約定拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任［23］。一般情況下，董事責(zé)任保險(xiǎn)只能為善意、忠誠(chéng)的董事提供風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，當(dāng)被保險(xiǎn)人違反忠誠(chéng)義務(wù)時(shí)，保險(xiǎn)公司將不承擔(dān)由此引發(fā)的賠償責(zé)任。

（五）謹(jǐn)慎對(duì)待責(zé)任限制機(jī)制

美國(guó)法允許公司在公司章程中規(guī)定，在特定情況下可以免除獨(dú)立董事的相關(guān)責(zé)任，以激勵(lì)獨(dú)立董事放心大膽地參與到公司的決策中。但是，這種制度也容易引發(fā)道德危機(jī)，比如獨(dú)立董事可能因不需要承擔(dān)責(zé)任而對(duì)工作產(chǎn)生懈怠，履行職責(zé)的過程中未達(dá)到勤勉義務(wù)所要求的最低標(biāo)準(zhǔn)。如果責(zé)任限制機(jī)制導(dǎo)致獨(dú)立董事的責(zé)任心下降，那么公司也將面臨更高的損害風(fēng)險(xiǎn)，原因是當(dāng)董事會(huì)作出的決策使得公司受到損害時(shí)，公司也不能追究有過失的獨(dú)立董事承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對(duì)待責(zé)任限制機(jī)制，本文也不建議管理權(quán)相對(duì)分散的公司，或者管理層與股東利益不太一致的公司通過章程來免除獨(dú)立董事的責(zé)任。

總之，獨(dú)立董事除應(yīng)履行公司一般董事的勤勉義務(wù)外，還需要履行作為特殊董事的勤勉義務(wù)。然而，與內(nèi)部董事相比較，獨(dú)立董事在公司中處于特殊地位，他們不是公司的職員，不如內(nèi)部董事熟知公司的經(jīng)營(yíng)狀況，也無足夠的時(shí)間和精力去監(jiān)督內(nèi)部董事或者參與公司的經(jīng)營(yíng)。因此，不宜對(duì)獨(dú)立董事苛以沉重的法律責(zé)任。現(xiàn)如今，我國(guó)證監(jiān)會(huì)在行政處罰過程中采取的歸責(zé)原則是“過錯(cuò)推定原則”，即如果公司存在違法行為，推定簽字確認(rèn)的獨(dú)立董事未盡勤勉義務(wù)。雖然獨(dú)立董事可以在申辯中證明自己已經(jīng)勤勉盡責(zé)，但證監(jiān)會(huì)對(duì)獨(dú)立董事提出的申辯理由也鮮有接受。負(fù)擔(dān)如此沉重的法律風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)導(dǎo)致獨(dú)立董事不愿出任該職務(wù)。為吸引和激勵(lì)更多優(yōu)秀的人才擔(dān)任獨(dú)立董事，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在法律層面對(duì)獨(dú)立董事的行為標(biāo)準(zhǔn)以及免責(zé)事由予以明確。首先，本文建議以“概括＋列舉”的形式明確獨(dú)立董事的行為標(biāo)準(zhǔn)——“理性人”標(biāo)準(zhǔn)。其次，區(qū)分獨(dú)立董事承擔(dān)行政責(zé)任與民事責(zé)任時(shí)的歸責(zé)原則，即行政責(zé)任采取“過錯(cuò)責(zé)任原則”，民事責(zé)任采取“過錯(cuò)推定原則”。再次，對(duì)于專業(yè)人員提供的信息或者建議，如果獨(dú)立董事合理質(zhì)疑信息來源，獨(dú)立董事就應(yīng)當(dāng)對(duì)信息的可信度進(jìn)行必要的審查。在履行與自身專業(yè)知識(shí)有關(guān)的職責(zé)時(shí)，獨(dú)立董事對(duì)本專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的事務(wù)應(yīng)負(fù)有比其他董事更高的勤勉義務(wù)。最后，在法律層面需明確公司有權(quán)為董事購(gòu)買董事責(zé)任保險(xiǎn)，且保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)合理設(shè)計(jì)符合我國(guó)國(guó)情的保單。