我國物流行業(yè)風(fēng)險管理優(yōu)化及法律完善
——基于商標(biāo)侵權(quán)的判定

霍正豪 （常州大學(xué) 史良法學(xué)院，江蘇 常州 213000）

0 引 言

現(xiàn)代物流行業(yè)是一種綜合型服務(wù)產(chǎn)業(yè)，包括代理采購、運輸、倉儲、裝運搬卸、加工包裝、配送以及信息管理等，其中每個環(huán)節(jié)都可能存在著各種各樣的風(fēng)險。隨著商業(yè)活動形式的逐漸豐富、我國對知識產(chǎn)權(quán)保護力度的加強，不僅銷售侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品會得到處罰，而且屢屢出現(xiàn)為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的物品提供物流服務(wù)的物流企業(yè)也受到處罰乃至被知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人告上法庭的情形，其中涉及更多是商標(biāo)侵權(quán)的糾紛。這一趨向為物流行業(yè)敲響了警鐘，相關(guān)物流企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意到在提供物流服務(wù)過程中存在的商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險并采取相應(yīng)的防控措施，以保證平穩(wěn)發(fā)展。

以“物流風(fēng)險管理”為關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)進行檢索，共有301篇研究成果。通過可視化分析可知，學(xué)者們對物流企業(yè)的風(fēng)險管理研究基本都是針對某一環(huán)節(jié)面臨的風(fēng)險而展開的，如項目投資風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、安全性風(fēng)險、盜竊風(fēng)險、信用風(fēng)險等。換言之，學(xué)者們的研究都是基于物流行業(yè)本身，尚未有結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)學(xué)科知識對物流企業(yè)面臨的商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險進行系統(tǒng)化分析的研究成果。本文結(jié)合相關(guān)案例，列舉物流企業(yè)可能面臨的商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險的具體情形，在商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的研究基礎(chǔ)上，分析風(fēng)險成因并嘗試提出相應(yīng)的建議。

1 物流行業(yè)中存在的商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險

在傳統(tǒng)認知中，物流行業(yè)一般鮮有涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的問題，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，近年來，物流企業(yè)涉嫌侵犯商標(biāo)專用權(quán)的問題頻繁出現(xiàn)。本文結(jié)合具體案例，對物流行業(yè)中可能面臨的商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險進行分析。

1.1 為商標(biāo)侵權(quán)人提供物流服務(wù)

物流企業(yè)為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的使用人提供物流服務(wù)，負責(zé)侵權(quán)商品的倉儲、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)。這一服務(wù)行為屬于物流企業(yè)的正常經(jīng)營行為，但同樣可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。例如在某一起行政處罰案件中，藍月亮公司向重慶市場監(jiān)督管理局舉報，某物流公司存放有大量冒牌的藍月亮洗衣液，市監(jiān)局執(zhí)法人員在檢查確認后對侵權(quán)商品進行了強制扣留。物流公司經(jīng)理辯稱，“不知存放的是屬于冒牌商品，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。但市監(jiān)局依然對該物流公司出具了行政處罰決定書，并因涉嫌刑事犯罪將該案件移交公安機關(guān)審查。

《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定：“故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件的，屬于侵權(quán)注冊商標(biāo)權(quán)”；《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第七十五條規(guī)定：“故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)提供倉儲、運輸?shù)模瑢儆谏虡?biāo)法第五十七條規(guī)定的便利條件”，根據(jù)這兩條法律規(guī)定，市監(jiān)局的行政處罰具有合法性，物流公司可能構(gòu)成民法上的共同侵權(quán)，應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，甚至構(gòu)成刑法中的共同犯罪（幫助犯），應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但上述案例中物流公司進行的是正常經(jīng)營行為，只需要承擔(dān)安全保障義務(wù)，例如審查是否屬于易燃、易爆貨物等，我國法律也沒有賦予物流服務(wù)提供方檢查貨物是否存在侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)可能性的權(quán)利和義務(wù)。因此，這一行政行為的合理性依然值得商榷。

1.2 為涉嫌商標(biāo)侵權(quán)的商品出口提供物流服務(wù)

物流企業(yè)接受境外廠商的委托，為其商品提供加工包裝、倉儲運輸并出口的物流服務(wù)。這一行為同樣可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。該情形常見于跨境物流領(lǐng)域、貼牌加工案件中[1]。據(jù)統(tǒng)計，全國海關(guān)2020年全年扣留侵犯商標(biāo)權(quán)的貨物數(shù)量突破千萬件，在跨境電商渠道扣留侵權(quán)貨物7 097批次，涉及侵權(quán)貨物157.38萬件。例如，在“BURDERRY”商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案中，電商企業(yè)尚品百姿公司進口銷售被訴侵權(quán)商品，貨物被北京海關(guān)查獲扣留，最終法院判決銷售方尚品百姿公司、代理方耀煜公司和報關(guān)采購方捷航盛達公司共同侵犯了商標(biāo)專用權(quán)，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

這一情形不同于前述情形，區(qū)別如下：前述情形主要發(fā)生在我國境內(nèi)，而該情形中的環(huán)節(jié)不同涉及境內(nèi)和境外兩個區(qū)域，即該情形包含了前述情形，但是更為復(fù)雜。前述情形中的商品侵犯了他人商標(biāo)專用權(quán)屬于既定事實，但是在該情形中則是爭議事實。由于商標(biāo)法具有嚴(yán)格的地域性，只能適用于我國法域內(nèi)，委托商品全部出口國外而并未在國內(nèi)市場銷售，所以難以直接認定委托方實際侵犯了商標(biāo)權(quán)人在我國享有的商標(biāo)專用權(quán)。但若認為受委托出口商品具有回流的可能性，即“出口轉(zhuǎn)進口”，便可以認定為侵犯了商標(biāo)專用權(quán)。因此，這種情形下，只能將委托商品稱為涉嫌商標(biāo)侵權(quán)的商品，委托方是否構(gòu)成侵權(quán)尚屬于爭議問題。

如果委托方構(gòu)成侵權(quán)，則屬于直接侵權(quán)，那么提供服務(wù)的物流企業(yè)就可能構(gòu)成間接侵權(quán)，此時，物流企業(yè)是否侵犯商標(biāo)權(quán)的認定，就和前述情形一致；如果委托方不構(gòu)成侵權(quán)，那么提供服務(wù)的物流企業(yè)僅僅是起到了幫助、輔助的作用，當(dāng)然也不能認定為侵犯商標(biāo)權(quán)。一言以蔽之，這種情形下物流企業(yè)是否構(gòu)成侵權(quán)，取決于對受委托出口商品的商標(biāo)侵權(quán)的認定結(jié)果。

2 物流行業(yè)商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險的成因

2.1 物流行業(yè)法律體系尚不完善

2.1.1 物流行業(yè)法律體系松散

當(dāng)前，我國的物流行業(yè)法律體系的框架已經(jīng)較為完整，但是框架內(nèi)部的法律、法規(guī)之間的聯(lián)系薄弱。迄今為止，我國仍無一部專門的物流方向的系統(tǒng)性、全國性的法律、法規(guī)，物流行業(yè)缺乏整體性的直接規(guī)范。由于物流行業(yè)所涉及的環(huán)節(jié)眾多，每個環(huán)節(jié)都有不同的立法部門專門設(shè)立的行政法規(guī)和規(guī)章制度，如《中華人民共和國郵政法》《中華人民共和國海商法》以及不同運輸部門的運輸法等。這些法律、法規(guī)分布于不同的部門法中，相對分散，以至于在有些方面的規(guī)定互相重疊乃至出現(xiàn)法律沖突。這種不統(tǒng)一性和不協(xié)調(diào)性致使物流企業(yè)在面對具體問題時只能各顯神通，出現(xiàn)矛盾或爭議時也很難得到解決。

2.1.2 相關(guān)物流法律存在空白

一方面，由于法律的滯后性，物流法存在一定規(guī)范的空白領(lǐng)域是正常的。法律是用來約束和規(guī)定社會經(jīng)濟發(fā)展過程中存在的一些問題，會順應(yīng)發(fā)展趨勢不斷地完善。另一方面，我國在改革開放以后經(jīng)濟發(fā)展快速，物流行業(yè)的發(fā)展速度遠遠超出物流法的更新速度。因此，現(xiàn)行的物流行業(yè)法律、法規(guī)難以對當(dāng)前物流市場的發(fā)展和運行產(chǎn)生有力的規(guī)范作用。這直接導(dǎo)致了物流企業(yè)在面對新興的行業(yè)問題和法律糾紛時，很容易出現(xiàn)無法可依的情況。本文所研究的商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險便是如此，物流企業(yè)在物流行業(yè)內(nèi)的法律、法規(guī)尋求不到規(guī)避風(fēng)險的法律支撐。

2.2 物流企業(yè)風(fēng)險管理存在不足

2.2.1 物流企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識有待提升

近年來，隨著國家對知識產(chǎn)權(quán)保護力度的加強，各大小企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的重視程度也在不斷提升。但物流企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的重視僅僅停留在使用層面，例如，大型物流企業(yè)注重自我研發(fā)專利以更新設(shè)備，提升運輸效率，提高核心競爭力；而對于中小型物流企業(yè)，則更傾向于利用企業(yè)的專利、商標(biāo)進行質(zhì)押融資，為企業(yè)的發(fā)展提供資金支撐。鮮有物流企業(yè)能夠意識到，知識產(chǎn)權(quán)保護不僅是保護企業(yè)自我的知識產(chǎn)權(quán)，還要保護他人的知識產(chǎn)權(quán)；否則一旦被認定為侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，可能會面臨巨額賠償對企業(yè)的發(fā)展極其不利。此外，對物流企業(yè)而言，專利的商業(yè)價值遠遠大于商標(biāo)，物流企業(yè)對商標(biāo)的重視程度不足也是情理之中。因此，物流企業(yè)亟需提高商標(biāo)保護意識。

2.2.2 物流企業(yè)的風(fēng)險管理模式需要優(yōu)化

我國部分物流企業(yè)為了快速、平穩(wěn)發(fā)展，并不愿意將資金過多地投入物流管理，尤其是在風(fēng)險管控方面更是難以傾注精力。對于這些企業(yè)而言，只追求能夠盡可能地減少物流服務(wù)過程中常見的自然風(fēng)險、貨物損失風(fēng)險等所帶來的損失，例如選擇采用投保相應(yīng)的保險的方式。此外，大部分物流企業(yè)的運行缺少整體性、前瞻性的法律引導(dǎo)和規(guī)范，只有當(dāng)牽涉法律糾紛問題時，才會選擇向第三方如律師事務(wù)所尋求法律幫助。這些企業(yè)法律人才匱乏，缺少法律風(fēng)險規(guī)避意識。也就是說，物流企業(yè)的風(fēng)險防控存在問題，管理模式需要調(diào)整。

2.3 《中華人民共和國商標(biāo)法》的引導(dǎo)作用未合理發(fā)揮

法規(guī)對人的行為具有引導(dǎo)作用。如前所述，物流企業(yè)面臨商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險問題的時候，難以尋求物流行業(yè)相關(guān)法律的支撐，《中華人民共和國商標(biāo)法》在某些方面同樣沒有發(fā)揮其應(yīng)有的引導(dǎo)作用。根源在于商標(biāo)法中的商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)不一。《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條以逐條列舉的方式規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)的六種具體情形和兜底條款，這一立法模式的優(yōu)點在于侵權(quán)行為明確，符合法律條文規(guī)定的情形就可以直接認定為商標(biāo)侵權(quán)；但缺點也在于此，雖然有兜底條款，但是在解決實際問題時很容易出現(xiàn)難以直接適用這一條款的情況，還需要對第五十七條進行法律解釋。

當(dāng)前學(xué)界關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)判定的主流理論是混淆理論，但是這一理論在流通環(huán)節(jié)中的侵權(quán)判定并不完全適用。例如，在認定涉外貼牌加工案件中的商標(biāo)侵權(quán)時，也即本文所研究的物流企業(yè)為涉嫌商標(biāo)侵權(quán)商品提供物流服務(wù)情形中的爭議問題：商品出口至國外是否會導(dǎo)致國內(nèi)市場混淆，從而構(gòu)成侵權(quán)？基于此，有學(xué)者提出對混淆理論進行擴大解釋，還有學(xué)者提出淡化理論、商標(biāo)顯著性受到損害以及商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能等觀點，但這些理論或多或少都存在一定的缺陷，難以解決所有問題。司法實務(wù)中對商標(biāo)侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，甚至不同判決結(jié)果出現(xiàn)互相矛盾之處。因此，需要制定一個統(tǒng)一的、完善的商標(biāo)侵權(quán)認定標(biāo)準(zhǔn)，以更好地發(fā)揮《中華人民共和國商標(biāo)法》對物流企業(yè)的引導(dǎo)作用。

3 商標(biāo)侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)

民事上的侵權(quán)行為一般包括侵害行為、侵害結(jié)果和因果關(guān)系三個構(gòu)成要件。根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條列舉的具體情形，可以將商標(biāo)侵權(quán)理解為：他人擅自使用注冊商標(biāo)，就構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)。因此，本文認為判斷是否侵權(quán)的關(guān)鍵是使用商標(biāo)的行為是否屬于商標(biāo)法意義上的使用，即商標(biāo)性使用。

3.1 識別來源可能性

識別來源可能性是商標(biāo)性使用的實質(zhì)要件?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》中規(guī)定商標(biāo)性使用是“用于識別商品來源”的行為。根據(jù)文理解釋，“用于”強調(diào)的是使用行為的目的，即這一要件包含識別來源可能性和識別來源結(jié)果。因此，只要使用商標(biāo)的行為存在識別來源可能性，不要求實際產(chǎn)生了識別來源的結(jié)果，便認定為構(gòu)成商標(biāo)性使用。而物流企業(yè)提供物流服務(wù)的商品，無論是境內(nèi)銷售還是出口都具有識別來源可能性，符合這一實質(zhì)要件。

3.2 用于商業(yè)活動

用于商業(yè)活動是商標(biāo)性使用的形式要件。商標(biāo)識別功能的實現(xiàn)依賴于市場經(jīng)濟活動的開展。商標(biāo)法中要求商標(biāo)用于商業(yè)活動，實質(zhì)是為商標(biāo)權(quán)人或?qū)嶋H經(jīng)營者提供一種場景或平臺，使得消費者可以接觸并了解商品或服務(wù)的來源，從而實現(xiàn)商標(biāo)的識別功能。因此，只要使用商標(biāo)的行為在流通環(huán)節(jié)中可以為消費者所知曉，便屬于將商標(biāo)用于商業(yè)活動，而不要求商業(yè)活動的行為或內(nèi)容是否具有營利性[2]。因此，物流企業(yè)提供物流服務(wù)，當(dāng)然符合這一形式要件。

3.3 具有真實使用意圖

具有真實使用意圖是商標(biāo)性使用的主觀要件?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》中未對商標(biāo)性使用的主觀要件做明確規(guī)定，但第四十八條對商標(biāo)性使用的描述為：“用于商業(yè)活動”和“用于識別來源”。而“用于”一詞意指商標(biāo)使用人使用行為的目的。邏輯反推可得，符合形式和實質(zhì)要件的同時，也要求使用者具備使用意圖，立法者實則將主觀要件“藏于”形式和實質(zhì)要件的內(nèi)涵之中。同時，為了防止商標(biāo)權(quán)人虛假使用和象征性使用，要求使用者必須具有真實的使用意圖。物流企業(yè)提供物流服務(wù)，已經(jīng)實際使用了商標(biāo)，符合這一主觀要件。

3.4 小 結(jié)

綜上分析，物流企業(yè)為涉嫌商標(biāo)侵權(quán)的商品提供物流服務(wù)的行為，符合商標(biāo)性使用的構(gòu)成要件。換言之，物流企業(yè)在正常的經(jīng)營活動中同樣存在一定的商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險。

4 物流行業(yè)風(fēng)險管理優(yōu)化及法律完善的建議

4.1 完善物流行業(yè)的法律體系

推動物流行業(yè)的全國性法律制定，以提高物流行業(yè)法律體系的統(tǒng)一性。通過全國人大立法程序，結(jié)合我國當(dāng)前物流行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀和規(guī)律，形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)有序、內(nèi)容前瞻性強的物流法，能夠更好地適應(yīng)我國物流行業(yè)快速發(fā)展的趨勢。同時作為上位法，可以對地方性法規(guī)和部門規(guī)章的制定起到良好的規(guī)范作用。

由政府主導(dǎo)，對現(xiàn)行的法律法規(guī)進行梳理審查。一方面，篩查發(fā)現(xiàn)不同法律法規(guī)之間是否存在矛盾和沖突、是否存在違反上位法的條款、是否存在明顯滯后的規(guī)定，以提高物流法律的可操性和適用性；另一方面，結(jié)合物流行業(yè)的實際情況，填補相關(guān)領(lǐng)域的法律空白。例如，可以出臺物流企業(yè)風(fēng)險防控方面的法規(guī)或部門規(guī)章，明確風(fēng)險責(zé)任劃分，引導(dǎo)企業(yè)進行合理的風(fēng)險管理。

4.2 明確商標(biāo)侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)

通過司法解釋的方式明確商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)。對商標(biāo)侵權(quán)判定問題，《中華人民共和國商標(biāo)法》不宜規(guī)定得過于具體，應(yīng)當(dāng)存在“立法留白”，否則難以適應(yīng)新興的發(fā)展?fàn)顩r和問題，頻繁的改動則會有損法律本身的公信力和執(zhí)行力。而學(xué)界和司法實務(wù)中對此也存在較大爭議，難以統(tǒng)一。因此，需要最高院出臺專門的司法解釋，針對頻發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛尤其是在跨境物流方面，明確裁判思路和判定標(biāo)準(zhǔn)。充分發(fā)揮《中華人民共和國商標(biāo)法》對此類問題的解釋引導(dǎo)作用，使物流企業(yè)能夠清楚地判斷企業(yè)行為是否構(gòu)成侵權(quán)，明確知曉什么情形下可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，以規(guī)避可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險。

4.3 建立科學(xué)的監(jiān)管制度

建立內(nèi)外監(jiān)管制度，加強對物流企業(yè)的監(jiān)督[3]。我國現(xiàn)有的物流行業(yè)法律法規(guī)僅僅是對物流企業(yè)提出了規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)要求，并沒有起到監(jiān)督作用，這也不可避免地導(dǎo)致了物流法的執(zhí)行力度不夠。為此，可以通過內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督結(jié)合的方式加以解決：其一，設(shè)立獨立的物流監(jiān)管部門，對物流企業(yè)的運行進行管理和監(jiān)督，及時制止、規(guī)范和處理存在的違法問題；其二，倡導(dǎo)建立第三方監(jiān)管機構(gòu)，例如物流行業(yè)協(xié)會或地方物流組織機構(gòu)等，輔助發(fā)揮監(jiān)督作用。

4.4 提高物流企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識

加強對物流企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法制宣傳，提高知識產(chǎn)權(quán)保護意識。由于物流行業(yè)的特殊性，大部分企業(yè)運行中一般難以涉及知識產(chǎn)權(quán)。物流企業(yè)既不了解知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定，也不重視知識產(chǎn)權(quán)，特別是在商標(biāo)和著作權(quán)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)。因此，需要加強對知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律知識的宣傳，提高物流企業(yè)自身對知識產(chǎn)權(quán)的重視程度。為了企業(yè)的發(fā)展，物流企業(yè)會更為主動、更為有效地進行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的防控。

4.5 優(yōu)化物流企業(yè)的風(fēng)險管理模式

鼓勵物流企業(yè)設(shè)立風(fēng)險管控機構(gòu)，由該機構(gòu)統(tǒng)一監(jiān)管企業(yè)運行，進行風(fēng)險識別、風(fēng)險防控等工作。企業(yè)風(fēng)險管控機構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合企業(yè)的實際情況，建立風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)、風(fēng)險防控措施等一系列風(fēng)險管理機制[4]。

此外，風(fēng)險管控機構(gòu)屬于決策的角色，需要高素質(zhì)的管理人員。尤其是法律方向的專業(yè)人才，能夠幫助企業(yè)有效規(guī)避法律風(fēng)險，盡可能防患未然，而不是亡羊補牢。例如，在防范商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險時，督促企業(yè)提高安全防范意識：確認提供物流服務(wù)的商品注冊商標(biāo)情況，是否存在無效、未經(jīng)許可等情況；在物流合同中明確風(fēng)險責(zé)任劃分，約定委托方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)可能的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任；妥善保留合理審查記錄，以應(yīng)對可能的糾紛或訴訟。

5 結(jié) 語

法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。法律理論需要從實踐中抽象，實踐也會為未來理論的完善做儲備。物流法和商標(biāo)法難以解決當(dāng)前存在的商標(biāo)侵權(quán)糾紛問題，最終會隨著社會發(fā)展和法律完善得以妥善處理。對于物流企業(yè)來說更為重要的是要及時轉(zhuǎn)變風(fēng)險管理的思維和措施，以便更好地規(guī)避未來可能出現(xiàn)的風(fēng)險。