商標(biāo)侵權(quán)判定中商標(biāo)性使用的地位分析

李雪瑩

信陽師范學(xué)院，河南 信陽 464099

近些年，在經(jīng)濟(jì)全球化的不斷推進(jìn)下，世界成為一個(gè)聯(lián)系緊密的“地球村”，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、文化往來不斷深入開展，國際市場為經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來巨大商機(jī)，成為各個(gè)國家經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展壯大的重要平臺(tái)。與此同時(shí)，經(jīng)濟(jì)市場擴(kuò)大、貿(mào)易往來普遍化導(dǎo)致市場環(huán)境更為復(fù)雜，不同國家、不同地區(qū)之間競爭日益激烈。在市場競爭中，品牌和商標(biāo)成為吸引消費(fèi)者“眼球”，搶占市場份額的商家憑借五花八門的產(chǎn)品類別讓廣大消費(fèi)者眼花繚亂，此時(shí)品牌和商標(biāo)便成為消費(fèi)的首要思考條件，這無形中推動(dòng)商標(biāo)保護(hù)意識(shí)發(fā)展，企業(yè)為了自身利益對商標(biāo)的價(jià)值及重要性認(rèn)識(shí)更為透徹，在一定程度上成為商標(biāo)侵權(quán)案例不斷增加的誘因，因此，商標(biāo)侵權(quán)判定依據(jù)成為法律層面關(guān)注的焦點(diǎn)，基于此，本文分析“商標(biāo)性使用”在侵權(quán)判定中的地位有著實(shí)際價(jià)值。

一、商標(biāo)侵權(quán)案例中“商標(biāo)性使用”應(yīng)用要點(diǎn)

當(dāng)前法院判定、審理相關(guān)案件時(shí)，判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的條件缺乏定論，現(xiàn)有法律并未有明確規(guī)定，因此實(shí)際應(yīng)用中，存在兩種判定商標(biāo)侵權(quán)的方式，隨著實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累，商標(biāo)性使用為判斷前提條件應(yīng)用越來越廣泛，基于此，判斷在案件中相關(guān)行為是否構(gòu)成“商標(biāo)性使用”便成為首要解決的問題。當(dāng)前判定商標(biāo)侵權(quán)案例的主要參照法律是我國《商標(biāo)法》，但在日常實(shí)際應(yīng)用中，具體情況五花八門，復(fù)雜繁瑣，因此，判斷是否屬于商標(biāo)性使用存在很大難度，下文結(jié)合實(shí)際案例分析“商標(biāo)性使用”的價(jià)值。

（一）商標(biāo)性使用與混淆可能性的差異和區(qū)別

結(jié)合當(dāng)前我國法律法規(guī)體系分析，商標(biāo)性使用和混淆可能性是兩個(gè)不同名詞，但在商標(biāo)侵權(quán)案例中通常都會(huì)被提到，也是雙方就是否侵權(quán)展開論述的常用法律名詞，這兩個(gè)名詞相互獨(dú)立，并不存在附屬關(guān)系，因此需要注意兩者之間的差異。商標(biāo)性使用主要目的是向消費(fèi)者展示商品出處，混淆可能性側(cè)重關(guān)注商標(biāo)的使用行為是否會(huì)引起消費(fèi)者誤解，利用近似、現(xiàn)實(shí)、仿制等誤導(dǎo)消費(fèi)者做出選擇，如誤導(dǎo)消費(fèi)者誤會(huì)商品的生產(chǎn)廠家和商品來源［1］。

（二）商標(biāo)性使用與描述性商標(biāo)使用的區(qū)別

商標(biāo)描述性使用與商標(biāo)性使用在法律層面上存在很大區(qū)別，商標(biāo)描述性使用在符合法律前提下不構(gòu)成侵權(quán)，為了更為全面展現(xiàn)兩者區(qū)別，以西安某法院審理的“泥漿”商標(biāo)爭議糾紛案作為參照，此案在審理中便涉及了商標(biāo)描述性使用行為，被告方在其舉辦的足球運(yùn)動(dòng)比賽宣傳中，借助“泥漿”吸引大眾注意力進(jìn)行宣傳，但其中所用的“泥漿”文字只是為了描述舉辦的賽事場所位于泥漿中，基于此，法院在判定審理中認(rèn)為被告所用的“泥漿”性描述為客觀事實(shí)陳述，應(yīng)屬于商標(biāo)描述性使用，并未構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。從上述案例可知，法院在判定商標(biāo)侵權(quán)相關(guān)爭議時(shí)，會(huì)從多方面、多角度進(jìn)行思考，在法律前提下也遵循事實(shí)依據(jù)，比如案例所示，雖然被訴侵權(quán)人的使用行為會(huì)造成混淆，但屬于商標(biāo)描述性使用，在法律層面上也不會(huì)被判定商標(biāo)侵權(quán)。

（三）商標(biāo)的地域性不屬于“商標(biāo)性使用”關(guān)注范圍

商標(biāo)權(quán)具有地域性特點(diǎn)，但是商標(biāo)使用權(quán)不受地域限制，所以在判斷商標(biāo)性使用時(shí)應(yīng)遵循客觀事實(shí)依據(jù)即可，無須關(guān)注商標(biāo)的地域性特點(diǎn)，至于發(fā)生商標(biāo)性使用行為與商標(biāo)所附帶的商品地點(diǎn)屬性和地域無關(guān)，在判定是否商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，也不能以地域性作為依據(jù)。例如以“涉外貼牌加工案”為例，涉案被告只是受到第三方委托完成加工任務(wù)，生產(chǎn)出來的產(chǎn)品市場也不在國內(nèi)，根本沒有在境內(nèi)進(jìn)行銷售，但對于商標(biāo)的應(yīng)用行為符合“商標(biāo)性使用”范圍，其產(chǎn)品是否在國內(nèi)銷售這一地域性特點(diǎn)并不會(huì)影響法院對是否出現(xiàn)“商標(biāo)性使用”侵權(quán)的判定。上述案例中商品并沒有出現(xiàn)參與競爭的情況，并沒有在我國國內(nèi)流通，也就不存在被消費(fèi)者誤會(huì)商品來源，受到誤導(dǎo)對商品來源混淆的行為，也就是不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)［2］。

二、商標(biāo)性使用與混淆可能性的關(guān)系

結(jié)合最近出現(xiàn)的關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)爭議的案件及判定結(jié)果分析，法院部門在審理此類案件，判定是否存在“商標(biāo)侵權(quán)”行為時(shí)，為了保證法律的公平性和公正原則，會(huì)從兩方面進(jìn)行思考，其一是是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，其二是能否誤導(dǎo)消費(fèi)者對商品來源認(rèn)知產(chǎn)生混淆。不同法院在審理案件時(shí)，由于多重因素的影響，應(yīng)用的判斷條件存在很大差異，在此分析上述兩個(gè)因素之間的關(guān)系，厘清兩者之間的順序，從而為商標(biāo)侵權(quán)案例審理提供了更多支持?，F(xiàn)有法律體系使得部分學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)案例審理過程中，在判定是否存在商標(biāo)性使用行為時(shí)，混淆可能性是否存在便得到判斷，產(chǎn)生依據(jù)是當(dāng)前《商標(biāo)法》，該法律設(shè)立目的是保證所有商標(biāo)權(quán)人的合法利益，以及商標(biāo)的獨(dú)特性，換言之，便是以法律形式避免與其他人的商品出現(xiàn)混淆現(xiàn)象。從此方面來看，商標(biāo)使用性的目的包含防止與其他商品混淆的作用。而另一部分學(xué)者則存在不同意見，認(rèn)為混淆可能性與商標(biāo)性使用處于相互獨(dú)立狀態(tài)，兩者之間不存在必然聯(lián)系，這種觀點(diǎn)是基于商標(biāo)的識(shí)別、宣傳和質(zhì)量保障功能而提出的，商標(biāo)的功能效用中，最基礎(chǔ)的功能是質(zhì)量保障，這是廣告宣傳和識(shí)別功能發(fā)揮效用的基礎(chǔ)，而廣告宣傳和識(shí)別功能也對質(zhì)量保障起到促進(jìn)作用，而識(shí)別功能展現(xiàn)了商品的唯一性，從中可知，商標(biāo)所有功能中識(shí)別特征是核心，所以部分學(xué)者認(rèn)為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，判斷是否會(huì)造成消費(fèi)者誤解才是關(guān)鍵，對于是否會(huì)出現(xiàn)混淆的問題不必在意?；诖?，商標(biāo)使用性和混淆可能性不存在包含關(guān)系，兩者均為獨(dú)立因素，同時(shí)商標(biāo)性使用屬于行為要件，而混淆可能性的作用則屬于結(jié)果要件，綜上，商標(biāo)使用性和混淆可能性是兩個(gè)相互獨(dú)立的判斷侵權(quán)是否發(fā)生的因素，彼此之間處于相互獨(dú)立的作用［3］。

結(jié)合上文內(nèi)容，當(dāng)前實(shí)踐應(yīng)用過程中，商標(biāo)性使用和混淆可能性均作為判斷是否出現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)行為的依據(jù)，兩者之間存在先后順序，商標(biāo)性使用是判斷侵權(quán)的前提，這一觀點(diǎn)得到大多數(shù)學(xué)者認(rèn)可，但仍有部分學(xué)者存在不同意見，認(rèn)為在商標(biāo)侵害案件中，往往被侵害的商標(biāo)都已經(jīng)具有一定知名度且為商標(biāo)權(quán)人積聚了一定的口碑，如果被惡意侵害，對商標(biāo)權(quán)人自身利益有嚴(yán)重影響，所以在判定審理中應(yīng)擴(kuò)大對商標(biāo)使用性的解釋，不應(yīng)單純局限于發(fā)揮識(shí)別功能方面。但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為上述觀點(diǎn)存在局限，應(yīng)將商標(biāo)性使用作為前提，并結(jié)合混淆性可能進(jìn)行判斷，只有兩個(gè)條件均符合，認(rèn)定發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)才更為公平。此種認(rèn)定方式在案例審理中應(yīng)用更為廣泛，主要原因是商標(biāo)不僅僅指一個(gè)標(biāo)識(shí)，其還附帶很多附加值，如果只是使用商標(biāo)標(biāo)志，并未構(gòu)成商標(biāo)性使用，此時(shí)判定商標(biāo)侵權(quán)，則存在不公。再者，在長期的發(fā)展及繁瑣的行業(yè)標(biāo)識(shí)物中，很容易出現(xiàn)相似或者高度近似問題，如果只以出現(xiàn)商標(biāo)標(biāo)志為依據(jù)認(rèn)定侵權(quán)，則明顯存在武斷問題，很多不同行業(yè)的相關(guān)標(biāo)識(shí)或者應(yīng)用功能方面并不會(huì)對商標(biāo)權(quán)人造成損害，基于此，在法院審理相關(guān)案件時(shí)，會(huì)綜合多方面因素進(jìn)行思考，多數(shù)會(huì)將商標(biāo)性使用作為判斷侵權(quán)的前提條件，認(rèn)為這更加利于法律公平［4］。

三、商標(biāo)性使用在司法判決中的地位

結(jié)合上文的分析，可知我國關(guān)于“商標(biāo)性使用”在商標(biāo)侵權(quán)判定中的地位經(jīng)過長時(shí)間的探討，并不是直接定論的，基于實(shí)際國情、具體案例特征等不斷進(jìn)行完善，盡管我國現(xiàn)有法律法規(guī)中并沒有對“商標(biāo)性使用”進(jìn)行明確定義，更多是參照《商標(biāo)法》作為依據(jù)。結(jié)合現(xiàn)有的法律體系和實(shí)際判決案例分析，商標(biāo)性使用具有真實(shí)性和指向性，通常被認(rèn)定為作為區(qū)分不同商品或服務(wù)來源的使用行為。在實(shí)際判決案例判定時(shí)，商標(biāo)性使用是指通過該種使用行為能否將商標(biāo)與特定商品或者服務(wù)聯(lián)系在一起，也就是通過此種商標(biāo)應(yīng)用行為能否引導(dǎo)大眾聯(lián)想或意識(shí)到某種特定的產(chǎn)品或服務(wù)［5］。結(jié)合相關(guān)案例總結(jié)共同點(diǎn)，想要判定構(gòu)成商標(biāo)性使用行為需要滿足“商品標(biāo)識(shí)用于商業(yè)活動(dòng)、使用該商標(biāo)的目的是展現(xiàn)商品的特點(diǎn)或闡述商品來源、該商標(biāo)具有一定公眾認(rèn)知”三個(gè)條件，且三個(gè)條件缺一不可，同時(shí)在司法判決中判斷是否為商標(biāo)性使用需要綜合多方面因素進(jìn)行考慮，這也是商標(biāo)侵權(quán)判定中的難點(diǎn)，是雙方爭議的重點(diǎn)問題之一，更是我國法律體系不斷完善需要思考的重點(diǎn)領(lǐng)域。

結(jié)合上文的闡述，以及近些年商標(biāo)侵權(quán)案例，企業(yè)在發(fā)展過程中，《商標(biāo)法》等法律是保障企業(yè)自身利益的有力武器，在此總結(jié)最近幾年較為典型、具有指導(dǎo)性價(jià)值的案例，從而闡述商標(biāo)性使用 在判定商標(biāo)侵權(quán)中的地位。

基于表1中闡述的三個(gè)案例可知，不同法院在判定是否構(gòu)成商標(biāo)性使用時(shí)，由于現(xiàn)有法律缺乏明確的定義和概念，所以會(huì)出現(xiàn)不同的解讀，也就呈現(xiàn)不同的判決結(jié)果。表1案例中黑龍江省高級人民法院（2018）黑民終278號(hào)案例便將商標(biāo)性使用作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的唯一條件，但也有部分法院認(rèn)為在實(shí)際生活中影響因素過于復(fù)雜，如果單純以“商標(biāo)性使用”作為判定條件，容易出現(xiàn)不公平現(xiàn)象。經(jīng)過實(shí)踐的驗(yàn)證，當(dāng)前部分法院都不再將“商標(biāo)性使用”作為唯一條件，會(huì)在判決中聯(lián)系多方面信息進(jìn)行全面判斷，也就是在判決商標(biāo)侵權(quán)案例時(shí)，將“商標(biāo)性使用作為前提條件”，先對其進(jìn)行判斷，然后分析該使用行為是否會(huì)被消費(fèi)者誤解，也就是利用相似的外表包裝等誤導(dǎo)消費(fèi)者購買，只有符合兩項(xiàng)條件，才會(huì)被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，此種方法更加體現(xiàn)了法律的公平性和客觀性。但同時(shí)也需要注意，商標(biāo)性使用雖然不是唯一條件，但通常審理商標(biāo)侵權(quán)案例時(shí)，判定是否存在此種行為是前提，比如南京鐵路運(yùn)輸法院（2018）蘇8602民初104號(hào)案例便是典型代表。另外也有案例直接以爭議行為是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對商品產(chǎn)生誤解或者對商品來源產(chǎn)生混淆作為判定侵權(quán)的依據(jù)，例如廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03刑終1707號(hào)案件中，兩次審理結(jié)果法院的判斷依據(jù)存在差異，最終的判決結(jié)果形成反差。一審中法院認(rèn)為商標(biāo)的使用會(huì)對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)，使得消費(fèi)者混淆商品來源，只依靠混淆可能性做出審理，并沒有對“商標(biāo)性使用”行為是否發(fā)生作出判斷，而二審則在審理中，選擇判斷行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，經(jīng)過全面分析，最后認(rèn)定案例并未構(gòu)成商標(biāo)性使用，所以駁回考慮一審結(jié)果，判定并未構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)［6］。

表1 近幾年商標(biāo)侵權(quán)中涉及商標(biāo)性使用的典型案例匯總表

結(jié)合上文闡述，以及具體案例的分析和審判結(jié)果，對“商標(biāo)性使用”在商標(biāo)侵權(quán)中發(fā)揮的作用和展現(xiàn)的重要地位有了更為深刻的認(rèn)識(shí)，其是判定侵權(quán)的關(guān)鍵性因素，是我國法院審理案件時(shí)依仗的不可缺少的重要參考。

四、結(jié)語

“地球村”的形成，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來新的市場機(jī)遇，與此同時(shí)，國際市場的出現(xiàn)也為國內(nèi)市場發(fā)展造成影響，無形中為行業(yè)競爭增添更大壓力，伴隨著市場迅速發(fā)展，商標(biāo)權(quán)越來越受大眾關(guān)注，成為同行業(yè)企業(yè)競爭的“軟實(shí)力”，在五花八門的商品類別中，消費(fèi)者難以做出取舍，此時(shí)商標(biāo)便成為選擇的首要依據(jù)，同時(shí)在產(chǎn)品質(zhì)量、安全保障等多方面影響下，有知名度的商標(biāo)成為消費(fèi)者的首選。在此種背景下，商標(biāo)侵權(quán)問題不斷出現(xiàn)，為了全面維護(hù)市場公平公正環(huán)境，相關(guān)法律日益完善，構(gòu)建了一系列的商標(biāo)侵權(quán)評定、判決法律基礎(chǔ)。在此基于實(shí)際情況，全面分析商標(biāo)侵權(quán)判定中商標(biāo)性使用的地位和發(fā)揮的功能有實(shí)際意義，通過開展相關(guān)研究，可為后續(xù)商標(biāo)侵權(quán)案例判定提供參照，促進(jìn)我國商標(biāo)保護(hù)領(lǐng)域的進(jìn)一步發(fā)展完善。