運營APP強制發(fā)放高利貸款并暴力催收行為的定性

網(wǎng)絡(luò)犯罪治理檢察路徑研究課題組

一、基本案情

2020年以來，公安機關(guān)收到多名被害人報案，舉報一款名為“急周轉(zhuǎn)”的網(wǎng)絡(luò)小額貸款A(yù)PP軟件涉嫌詐騙，該APP對外宣稱無抵押、低利息、放款快、免審核，額度1000-5000元不等，期限為4-7天。被害人填寫個人資料注冊后，發(fā)現(xiàn)該APP收取超過國家法定利率數(shù)十倍的高額利息，有的被害人將軟件從手機卸載，未實際操作借款，但綁定的銀行卡仍收到該APP的強行放款，貸款到期之前無法操作還款，到期后收到數(shù)倍于放款的催債賬單。人員利用APP收集獲取的通訊錄，采用電話短信騷擾恐嚇等軟暴力方式，向被害人或被害人的特定關(guān)系人索取本金和高額利息，對逾期還款貸款人收取高額逾期費，造成被害人巨額財產(chǎn)損失。

二、分歧意見

對于本文案例中APP軟件運營管理人員的處理，存在不同意見。第一種意見認為，本文案例本質(zhì)上仍屬于以獲取高額利息為目的的高利借貸行為，被害人在該APP自主完成個人資料注冊，表明被害人有真實融資需求，APP采用強行發(fā)放貸款的方式并未造成被害人財產(chǎn)損失，屬于民事欺詐，但由APP運營方單方面決定交易數(shù)額和利息對價，違背了公平交易的原則，可以通過撤銷借貸合同的方式維護合法權(quán)益，不宜認定為犯罪。第二種意見認為，本文案例APP并不是以高額利息為目的而是以非法占有為目的，以制造資金走賬流水等方式強立“債權(quán)”，制造民間借貸的假象，隱瞞了強制貸款和軟暴力催收的真相，誘導被害人主動交付財物，符合“套路貸”特征，屬于新型“套路貸”犯罪。

在第二種意見中，對于構(gòu)成何罪又存在爭議。第一種觀點認為構(gòu)成詐騙罪。依據(jù)“兩高兩部”《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《套路貸意見》），實施“套路貸”過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取被害人財物的，一般以詐騙罪定罪處罰。第二種觀點認為，該APP未經(jīng)工商注冊，沒有取得金融機構(gòu)經(jīng)營許可，擅自開展發(fā)放貸款的金融業(yè)務(wù)，依據(jù)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，對違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。第三種觀點認為，本文案例從借款合同的訂立到還款都是違背被害人意愿，制造銀行流水是為下一步實施軟暴力提供依據(jù)，自始至終都是以威脅方法非法占有他人財物，符合敲詐勒索罪的構(gòu)成，應(yīng)以敲詐勒索罪定罪處罰。第四種觀點認為，該APP軟件主要功能是為貸款提供網(wǎng)絡(luò)便利，貸款的本質(zhì)是資金借貸服務(wù)，但該APP采用的手段為未經(jīng)被害人同意強制放款，并在放款后利用軟暴力方式強制完成交易，符合強迫交易罪中“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供或者接受服務(wù)”的罪狀描述，情節(jié)嚴重的構(gòu)成強迫交易罪。第五種觀點認為，本文案例屬于新型催收非法債務(wù)行為，符合《刑法修正案（十一）》中規(guī)定的使用暴力、脅迫方法催收高利貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)罪狀描述，情節(jié)嚴重的，應(yīng)以催收非法債務(wù)罪定罪。

三、評析意見

本文認為，本案構(gòu)成“套路貸”犯罪，應(yīng)以敲詐勒索罪定罪處罰。

（一）新型網(wǎng)絡(luò)“套路貸”的刑民界分

實踐中高利貸形式多樣，并不是所有的高利貸都被認定為“套路貸”。在借貸雙方自愿的情形下，借貸合同仍然為有效合法，只不過當事人不得就超過法律保護的部分收益主張民事權(quán)利。也就是說，根據(jù)不同的事實認定和證據(jù)裁判規(guī)則，“套路貸”案件中可能同時存在兩種“不同”的事實：民事法律事實中，鑒于證據(jù)鏈條的完整，認定高利貸的債權(quán)債務(wù)成立;而刑事訴訟中，刑事實質(zhì)刺破“套路貸”民事外觀之面紗，“民事事實”被推翻，行為人以民間借貸為形式實施非法占有他人財物的犯罪行為，借款人被認定為刑事被害人。[1]本文案例與傳統(tǒng)“套路貸”不同的地方就在于，嫌疑人利用APP軟件中設(shè)置的強制放款程序，使得被害人陷入到違背其本意的債權(quán)債務(wù)中，事后通過軟暴力進行索債。本文認為，對于類似案例到底屬于刑事犯罪還是民事糾紛的認識爭議，司法實踐中應(yīng)結(jié)合司法解釋中“套路貸”的概念，圍繞主觀目的、客觀行為和社會危害性等關(guān)鍵評判要素，采用穿透式審查模式來準確界定。

1.是否具有非法占有的主觀目的，是否違背被害人意志，是“套路貸”犯罪與民間借貸的本質(zhì)區(qū)別?？疾煊袩o非法占有的目的，不能僅從行為人是否有借款意愿等“促成交易進行”民事意思自治中進行考量，而是要從刑法上進行實質(zhì)判斷，結(jié)合行為人行為時的客觀事實來認定行為人索要債務(wù)有無合法依據(jù)。民事自治行為中，部分行為合意即合法，所以判斷該債權(quán)債務(wù)是否合法，重點還應(yīng)考察該債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成有無違背權(quán)利人的真實意志。只要能夠查明嫌疑人是以“非法占有為目的”，假借民間借貸的名義謀取非法占有他人財物目的的，違背被害人真實意志，應(yīng)當認定為“套路貸”，可以根據(jù)行為的性質(zhì)按相關(guān)侵財犯罪定罪處罰。[2]具體到本文案例中，就是看行為人主觀上是以索要本金為主要目的，還是以索要本金以外的高額利息為主要目的，看該利息債權(quán)債務(wù)是否明顯超出法律保護的范圍，索取的債務(wù)是否屬于合法債務(wù)。界定行為人是否具有非法占有的故意，不僅對于該行為是否構(gòu)成“套路貸”犯罪有重要意義，也是具體罪名區(qū)分的參考依據(jù)。如果行為人以合法債權(quán)的本金及利息以外的財產(chǎn)為占有對象，應(yīng)當認定為有非法占有的目的。本文案例中，暴力催收的債務(wù)超出本金的數(shù)倍，且超過法定利率的數(shù)十倍，屬于不受法律保護的非法債務(wù)。針對第一種觀點，被害人雖然有真實融資需求，但并未決定與該APP簽訂借貸合同，雖有部分模糊的合意，但該合意在非法占有故意主導下性質(zhì)已發(fā)生改變，完全違背了被害人的真實意志。

2.有無使用“套路”設(shè)立債權(quán)，是“套路貸”與民間借貸在客觀行為上的根本不同。民事借貸是依據(jù)雙方合意，無論形式上采用口頭還是書面，均能依法成立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而“套路貸”犯罪雖然客觀上也有銀行流水、借款協(xié)議等形式，但該借貸關(guān)系均有成熟的“套路”，這是與民間借貸在客觀上最大的不同。有學者認為，《套路貸意見》中的五大要素（套路）呈環(huán)環(huán)相扣、層層遞進，犯罪圈范圍逐步縮小。在邏輯上，如果不具有前一階段的要素，就不需要進一步判斷行為人的行為是否具備后一階段的要素，可直接否定“套路貸”犯罪的成立。[3]本文認為，對于《套路貸意見》規(guī)定的五種套路（構(gòu)成要素），不能機械化理解，而應(yīng)透過現(xiàn)象看本質(zhì)?！疤茁焚J”犯罪中，無論行為人采用了何種“套路”、多少“套路”，其目的仍在于假借民間借貸之名行非法占有之實?！疤茁贰钡谋憩F(xiàn)形式千差萬別，可能表現(xiàn)為五種“套路”的一種或幾種，也可能表現(xiàn)為一些新的客觀行為模式。從“套路貸”相關(guān)司法解釋中可以看出，“套路貸”犯罪中的套路主要集中在基礎(chǔ)行為和索債行為兩個階段。第一階段基礎(chǔ)行為是“套路貸”虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系的形成階段;第二階段索債行為是“套路貸”虛假債權(quán)債務(wù)的實現(xiàn)階段，均有不同的成熟的套路。如本文案例中，行為人并沒有采用借款時扣除違約金、利息等各種名目的費用等手段，實際給付被害人的借款也沒有克扣“砍頭息”，甚至沒有誘使被害人簽訂借款合同，本文案例中虛增的債權(quán)債務(wù)，是通過APP內(nèi)置強制放款程序來完成的，是一種更為隱蔽的“套路”。該“債務(wù)”的性質(zhì)可以參照民事關(guān)系上的贈與或者是不當?shù)美缓θ藘H對強制放款的不當?shù)美蟹颠€義務(wù)，而沒有償還高額利息債務(wù)的義務(wù)。如未經(jīng)被害人同意而放款，排除索取高額利息的意愿就是一種無償?shù)馁浥c，如果附帶索取高額利息的義務(wù)，則構(gòu)成一種新型的“套路”，應(yīng)認定為“套路貸”。綜上，本文案例中犯罪嫌疑人的索債行為表明，該強制放款附帶了索取高額利息的義務(wù)，區(qū)別于民間借貸的自愿協(xié)商模式，應(yīng)認定為“套路貸”而非民間借貸。

3.有無社會危害性是認定“套路貸”和民間借貸承擔不同法律責任的重要標準。民間借貸是一種意思自治行為，發(fā)生糾紛的，可以通過民事救濟方式，承擔的是民事責任。而犯罪是一種具有嚴重社會危害性的行為，需要動用刑罰來治理。具體案件的社會危害性判斷，需要審查侵害法益的類型及嚴重程度。普通的民間借貸，即便是超過國家法定利息的高利貸，只要是被害人認可，未采用非法索債的模式，未對被害人人身財產(chǎn)或者經(jīng)營秩序、市場秩序造成威脅，都不宜認定其有社會危害性，也就沒有刑事違法實質(zhì)?！疤茁焚J”往往是借助于民間借貸的外殼，僅在形式上符合民事規(guī)范，不易辨別發(fā)現(xiàn)其實質(zhì)危害，因此對于“套路貸”的認定應(yīng)采取穿透式審查，透過民事外觀現(xiàn)象看到社會危害性的實質(zhì)。司法實踐中以合法形式的民間借貸為幌子，利用民商事證據(jù)規(guī)則并結(jié)合暴力索債等手段而非法占有他人財物的行為，雖然民法上被認定為生效契約，但刑法上仍分別被認定為詐騙罪、敲詐勒索罪與非法拘禁罪。[4]本文案例中犯罪嫌疑人采用的強制放款的手段行為并未侵害到人身和財產(chǎn)權(quán)益，但在后續(xù)索債環(huán)節(jié)的軟暴力行為，是直接導致被害人財產(chǎn)損失的行為，對刑法保護的法益構(gòu)成了實質(zhì)侵害，具有明顯的社會危險性，應(yīng)認定為“套路貸”犯罪。

（二）新型網(wǎng)絡(luò)“套路貸”的罪名適用

對于涉及“套路貸”罪名的認定，“兩高兩部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》中明確規(guī)定：對于以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過虛增債務(wù)、簽訂虛假借款協(xié)議、制造資金走賬流水、肆意認定違約、轉(zhuǎn)單平賬、虛假訴訟等手段非法占有他人財產(chǎn)，或者使用暴力、威脅手段強立債權(quán)、強行索債的，應(yīng)當根據(jù)案件具體事實，以詐騙、強迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵查、起訴、審判。任何一個“套路貸”犯罪案件，在客觀上都表現(xiàn)為眾多違法犯罪行為組合的行為集群。[5]司法實踐中，“套路貸”作為一種新型犯罪模式，并不是某種具體刑法罪名，其涉及罪名眾多。[6]在具體罪名適用上，應(yīng)將案例中APP運營人員的行為作為整體，考察財物交付方式、各環(huán)節(jié)暴力使用程度以及法益的侵害類型等三個方面，綜合認定罪名，以達到精準打擊“套路貸”犯罪的立法目的。

1.考察財物交付方式。被害人是否陷入錯誤認識并主動交付財產(chǎn)是判斷“套路貸”是否構(gòu)成詐騙罪的重要標準?！疤茁焚J”中有的被害人在簽訂借款合同時系自愿，有的是被欺騙后虛構(gòu)了債權(quán)債務(wù)，甚至有的被害人對于高額的利息和逾期費也是知情和接受的，但由于行為人惡意制造違約等原因，導致陷入錯誤認識自愿交付，這種情況下，沒有使用明顯的暴力而主動交付的應(yīng)當認定為詐騙。本文案例中，APP有強制放款的行為，但該行為能否認定為虛構(gòu)的債權(quán)債務(wù)存在爭議，被害人不認可該債務(wù)不代表該債務(wù)不存在，被害人也沒有陷入到錯誤認識再主動還款，而是被后續(xù)的軟暴力索債行為逼迫還款后導致財產(chǎn)損失。本案行為人非法設(shè)置網(wǎng)絡(luò)貸款A(yù)PP的自動放款功能，再利用電話短信恐嚇催收對被害人產(chǎn)生的心理強制效力非法占有他人財物，更符合敲詐勒索罪的罪狀描述。

2.考察各環(huán)節(jié)暴力使用程度。依據(jù)《套路貸意見》，在實施“套路貸”過程中沒有使用明顯暴力的，“一般應(yīng)以詐騙罪定罪處罰”。2014年4月17日，最高人民檢察院在《關(guān)于強迫借貸行為適用法律問題的批復(fù)》中明確：以暴力、脅迫手段強迫他人借貸，屬于刑法第二百二十六條第二項規(guī)定的“強迫他人提供或者接受服務(wù)”，情節(jié)嚴重的，以強迫交易罪追究刑事責任;以非法占有為目的，以借貸為名采用暴力、脅迫手段獲取他人財物，符合刑法第二百六十三條或者第二百七十四條規(guī)定的，以搶劫罪或者敲詐勒索罪追究刑事責任?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬裁鞔_催收非法債務(wù)罪的客觀行為包括“（一）使用暴力、脅迫方法的”，可見，各個環(huán)節(jié)暴力使用情況是區(qū)分不同罪名的關(guān)鍵。強迫交易暴力使用在服務(wù)提供或者合同簽訂之前，敲詐勒索則是注重在取得財物的方式上使用暴力威脅，詐騙強調(diào)沒有使用明顯暴力，而催收非法債務(wù)的重點除了使用暴力外，還要求主觀前提是為催收非法債務(wù)。本案中APP運營人員在服務(wù)合同訂立階段，并未采取暴力威脅方法，僅是在虛假債權(quán)債務(wù)確立后“索債”階段，采取軟暴力滋擾索要高額利息，不宜認定為強迫交易罪。本案APP強制放款階段并未征求被害人意見，產(chǎn)生了類似于不當?shù)美拿袷聜鶆?wù)，整個過程雖沒有使用暴力但并非被害人自愿。而在財物取得環(huán)節(jié)，行為人在非法占有的故意支配下，客觀行為來看，本案的暴力行為是導致被害人財產(chǎn)損失的最主要手段和因素，客觀上符合了催收非法債務(wù)和敲詐勒索兩罪的構(gòu)成，具體定性還要結(jié)合軟暴力的主觀目的和侵害的法益進一步考察。

3.考察法益的侵害類型?！疤茁焚J”表現(xiàn)為眾多行為的集群，具體定性應(yīng)根據(jù)行為侵害的主要法益以及侵害程度進一步精準認定。不同的罪名之間存在法益保護的差異，非法經(jīng)營罪打擊的是侵害市場經(jīng)濟管理秩序法益的犯罪行為，強迫交易罪打擊的是侵害市場經(jīng)濟中公平交易環(huán)境和自愿交易原則的犯罪，敲詐勒索罪保護的是公民人身和財產(chǎn)均不受威脅侵害的法益，詐騙罪則更多保護的是公民的合法財產(chǎn)法益，《刑法修正案（十一）》新增的催收非法債務(wù)罪，主要是將“套路貸”犯罪衍生的催收行為單獨評價，在某些“套路貸”行為無法定罪的基礎(chǔ)上，增補刑事規(guī)范以達到密織刑事法網(wǎng)的目的。本案不構(gòu)成詐騙罪和強迫交易罪的觀點已在前文闡述。不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的理由在于，無論是行為人主觀上還是從客觀的行為來看，侵害的主要法益并不是金融市場秩序，而是公民的財產(chǎn)權(quán)益。行為人強制放款的數(shù)額僅1000-5000元，主觀上沒有非法經(jīng)營資金生意的意圖，資金量也不足以妨害資金經(jīng)營秩序。對于構(gòu)成催收非法債務(wù)罪的觀點，《刑法修正案（十一）》條文表述為“催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”，保護的是合法債權(quán)債務(wù)的合法催收。應(yīng)將本案債權(quán)設(shè)立和索債行為納入整體考察，本案盡管采用了軟暴力方式向被害人索取財物，客觀上符合《刑法修正案（十一）》中規(guī)定的催收非法債務(wù)罪要件，但本案認定“套路貸”犯罪具有事實依據(jù)，將本案索要的財物認定為高利放貸所產(chǎn)生的非法債務(wù)尚有爭議，侵害的法益也并非單獨的財產(chǎn)權(quán)益，還包括人身權(quán)益，以敲詐勒索罪論處更為妥當。

另外，本案行為方式更類似于網(wǎng)絡(luò)“碰瓷”，屬于故意制造本金損失假象非法索取財物的行為，依據(jù)“兩高一部”《關(guān)于依法辦理“碰瓷”違法犯罪案件的指導意見》，“碰瓷”并采用跟蹤、滋擾、糾纏等行為方式敲詐勒索他人財物的，應(yīng)以敲詐勒索罪定罪處罰。

綜上，運營APP強制發(fā)放高利貸款并暴力催收的行為具有明顯的社會危害性，是一種新型網(wǎng)絡(luò)“套路貸”犯罪，應(yīng)結(jié)合財物交付方式、各環(huán)節(jié)暴力使用程度和法益侵害類型等三方面綜合考察，精準定性，以法治方式助推網(wǎng)絡(luò)空間治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

*本文為2021年浙江省人民檢察院專項調(diào)研重點課題“網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的檢察路徑研究”（zjdy202112）的階段性成果。

**課題組成員：陳國根，浙江省桐鄉(xiāng)市人民檢察院黨組書記、檢察長、四級高級檢察官[314500];陳斌，浙江省嘉善縣人民檢察院黨組書記、檢察長、一級檢察官[314100];張友連，浙江工業(yè)大學法學院副院長、教授、碩士生導師[310000];吳強林，浙江省桐鄉(xiāng)市人民檢察院第四檢察部副主任、一級檢察官;馮昌波，浙江省桐鄉(xiāng)市人民檢察院第七檢察部副主任、二級檢察官[314500]

[1] 參見吳加明：《刑事實質(zhì)何以刺破“套路貸”民事外觀之面紗》，《江西社會科學》2019年第5期。

[2] 參見張紹謙：《認定“套路貸”犯罪需全面分析綜合判斷》，《人民檢察》2019年第22期。

[3] 參見彭新林：《論“套路貸”犯罪的刑事規(guī)制及其完善》，《法學雜志》2020年第1期。

[4] 參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，《中國法學》2018年第4期。

[5] 參見梅傳強、張嘉藝：《“套路貸”犯罪罪數(shù)認定問題探析》，《浙江工商大學學報》2020年第2期。

[6] 參見陳志君、梁?。骸墩摗疤茁焚J”的打擊與防范》，《法律適用·司法案例》2019年第20期。

3018501908204