實際施工人法律保護現(xiàn)狀、問題及對策研究

■張?zhí)焓?，?治

（1.湖北中和信律師事務所，湖北 武漢 430000；2.重慶市萬州區(qū)人民法院，重慶 萬州 404100）

建工合同糾紛在民事糾紛中有涉案金額大、當事人多、案件事實與法律關系復雜等特征，實際施工人常常是建工合同糾紛中利益受到侵犯、相對弱勢的一方。我國現(xiàn)有的法律制度對實際施工人的保護還有所欠缺，不夠完善，讓每一個公民在案件中都能感受到公平正義是社會主義法治國家的應有之意，在法治建設如火如荼之際，本文從實際施工人法律保護的現(xiàn)狀入手，分析、探討現(xiàn)有的不足之處，并提出相應對策，以期為法治國家的建設貢獻自己的綿薄之力。

一、實際施工人法律保護現(xiàn)狀

（一）實際施工人的表現(xiàn)形式

“實際施工人”這一概念的出現(xiàn)始于2004年最高人民法院出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》）中的第26條，是最高人民法院面對日益增長的建設工程施工糾紛，為了保護在此類糾紛中處于相對弱勢的廣大進城務工從事房地產(chǎn)建筑行業(yè)人員等群體而誕生的一個概念。但《解釋一》并沒有很好地厘清實際施工人的界限與范圍，沒有為其下一個明確的定義，但經(jīng)過法律實踐的不斷進行，各地高級人民法院紛紛以“會議紀要”或者“解答”等形式對這一概念進行描述，其中最高人民法院民一庭指出“實際施工人是指無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人”①。

1.違法分包

根據(jù)我國現(xiàn)有的法律依據(jù)與通說，違法分包主要表現(xiàn)為以下幾種形式：①承包人私自將主體工程分包給其他施工單位的；②承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)的分包人的；③分包人將所承包的工程進行再次分包的；④承包人與發(fā)包人在無合意無授權的情況下私自將工程分包的。簡言之，違法分包就是指分包人違反或與承包人的約定或違反法律的效力強制性規(guī)定，將所承包的工程部分分包給其他施工單位或者個人的行為，而違法分包人通常被認定為實際施工人。

2.非法轉包

非法轉包主要表現(xiàn)為：①承包人將承包的工程全部轉包給次承包人；②承包人將所承包的工程拆分之后以分包的名義實際將工程全部轉包給他人；在這種情況下，承包人并不實際履行與發(fā)包人簽訂的建設施工合同中自身的義務、不參與施工，依靠轉賣工程賺取利益。實踐中非法轉包人也常被認定為實際施工人。

3.借用資質(zhì)、掛靠

借用資質(zhì)、掛靠主要表現(xiàn)為：①自身沒有資質(zhì)，借用其他有資質(zhì)的單位的名義進行招投標、簽訂合同；②自身有資質(zhì)，但資質(zhì)較低不足以承接相應工程，借用有相應資質(zhì)單位的名義承包工程、進行招投標、簽訂合同。通常，真正有資質(zhì)的單位通常不會進行相應的指導，靠出借自己的資質(zhì)收取一定的“管理費”但實際并不進行管理。在實踐中借用資質(zhì)、掛靠人也被認為是實際施工人。

（二）實際施工人的立法保護

《解釋一》中的第二十六條：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任②。在此項規(guī)定出臺之前，實際施工人困于合同相對性原則無法有效對發(fā)包人行使自己的權利，而與違法承包人或者分包人所簽訂的合同又因為對方的違法行為而無效，實際施工人只能依據(jù)民法上不當?shù)美仍瓌t要求違法承包人或分包人返還財產(chǎn)或者折價補償，此項規(guī)定出臺之后，打破了合同相對性原則，使實際施工人可以直接向發(fā)包人行權。2018年《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》（以下簡稱《解釋二》）經(jīng)過多年醞釀后終于出臺，其中第二十四條：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。第二十五條實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。由此可見《解釋二》在《解釋一》的規(guī)定之上，為了更好地保護實際施工人的權利更是賦予其在承包人怠于行權的情況下直接起訴發(fā)包人的代位權。

2021年1月1日民法典正式生效，最高人民法院也修改制定了第一批與民法典相配套的司法解釋和規(guī)范性文件。其中就有與民法典同步生效的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《新解釋一》），根據(jù)《最高人民法院關于廢止部分司法解釋及相關規(guī)范性文件的決定》（法釋〔2020〕16號），《解釋一》與《解釋二》同時被廢止。所以在2021年1月1日后發(fā)生的相關糾紛只能援引《新解釋一》與民法典中的相關內(nèi)容。但是《新解釋一》在規(guī)范實際施工人權利保護相關問題時也僅僅只是繼承與糅合了《解釋一》與《解釋二》中的相關表述，并沒有更進一步地厘清相關含義或給出更具體的操作方式。簡言之，在立法上對實際施工人的利益保護還存在較多的模糊與籠統(tǒng)之處，未進行具體而周嚴的規(guī)定。

（三）實際施工人的司法保護

因《解釋一》與《解釋二》的相關規(guī)定較為抽象，各地高院在實踐中豐富和發(fā)展了相關司法解釋，為本院轄區(qū)內(nèi)各級法院在處理相關糾紛時提供指引。其中北京、江蘇、重慶很多地區(qū)高院均明確規(guī)定發(fā)包人需對實際施工人承擔相應的責任。以江蘇為例，江蘇高院規(guī)定實際施工人在合同無效的情況下可以直接以發(fā)包人為被告進行訴訟，人民法院應該追加非法分包人或轉包人為公共被告，發(fā)包人在其欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。在徐亞與趙聯(lián)春、江蘇誠拓建設工程有限公司等案外人執(zhí)行異議之訴糾紛案中，徐亞以自己是實際施工人為由主張對誠拓建設工程有限公司的因與趙聯(lián)春產(chǎn)生糾紛被法院凍結的待執(zhí)行款享有優(yōu)先受償權與所有權，故向江蘇高院提起執(zhí)行異議之訴，江蘇高院仔細審查之后認為此筆款項為徐亞作為實際施工人完成經(jīng)九路道路工程并驗收合格后應獲得的工程款，對徐亞有特定歸屬性，故將此款項判決歸屬于徐亞所有③。由此可見江蘇高院對實際施工人可突破合同相對性且對特定工程款享有權利的認可，堅持以保護利益相關人的權利為原則。但因各地區(qū)具體情況、經(jīng)濟環(huán)境等因素的不同，在規(guī)定中又對實際施工人是否享有優(yōu)先權、承包人與發(fā)包人進行結算是否是支持實際施工人訴求的前置條件、是否進行結算的舉證責任等對判決結果影響深遠的要素又有不同的規(guī)定。

在實踐中，部分高院認為若承包人與發(fā)包人尚未進行結算，發(fā)包人欠付款金額就不明確，此時實際施工人主張的發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)擔責則無法查明，故承包人與發(fā)包人進行結算是支持發(fā)包人主張的前置條件。如重慶市高院認為：“實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責任的，應由實際施工人就發(fā)包人與轉包人或者違法分包人已經(jīng)辦理結算、實際施工人未得到清償?shù)墓こ虄r款數(shù)額等事實承擔舉證證明責任，發(fā)包人與轉包人或者違法分包人尚未辦理結算，導致人民法院不能查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人工程價款數(shù)額的，人民法院對實際施工人主張發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責任的請求不予支持”④?？梢钥闯鲋貞c高院認為發(fā)包人與承包人之間的結算系實際施工人向發(fā)包人主張工程款的前置條件之外，還將是否進行結算的證明責任分配給了實際施工人。但是又有部分高院認為承包人與發(fā)包人在訴訟之時尚未進行結算的，發(fā)包人應該對自己已付工程款的事實承擔相應的證明責任，發(fā)包人在證明被采納的范圍內(nèi)免責。比如江蘇省高院認為：“發(fā)包人未能舉證已付工程款數(shù)額的，應當與承包人對工程欠款承擔連帶責任”⑤。

有學者對司法實務界的相關判決進行總結發(fā)現(xiàn)“實際施工人起訴發(fā)包人主張工程款債權，同時主張優(yōu)先受償權的186個案例中均獲得支持的有35例，而實際施工人直接提起的工程價款優(yōu)先受償權確認之訴的26個案例僅僅只有8例被法院駁回”⑥。這表明實際施工人是否享有優(yōu)先權無論是理論界還是在實務界都是分歧較大之處。但自從《解釋二》出臺后，特別是最高人民法院民一庭推出《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋二理解與適用》后各地法院的裁判觀點逐漸與最高人民法院觀點統(tǒng)一：只有與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人才享有優(yōu)先權，實際施工人的代位權中不包含優(yōu)先受償權⑦。筆者以裁判文書網(wǎng)為工具，輸入關鍵詞“實際施工人”“優(yōu)先受償權”，將檢索條件設定為“高院”“判決書”“2021年”，隨機查看了十余份判決書，無一例外都未支持實際施工人享有優(yōu)先受償權。例如重慶高院在宋小華與吉林省長城路橋公司重慶空港新城開發(fā)建設有限公司建設工程施工合同糾紛案中認為，宋小華系實際施工人，但并未與重慶空港新城開發(fā)建設公司直接簽訂合同，依據(jù)最高人民法院的相關司法解釋，對發(fā)包人的工程價款享有優(yōu)先權的主體原則上應是與發(fā)包人存在直接合同關系的承包人，實際施工人與發(fā)包人不具有直接的合同關系，在突破合同相對性時應持更加審慎的態(tài)度，不宜支持實際施工人享有工程價款優(yōu)先受償權⑧。故對宋小華主張的優(yōu)先受償權不予支持。

綜上，在司法實踐中，對實際施工人這一弱勢群體各地法院均重視其利益的保護，但裁判尺度不一、對最高人民法院解釋的理解與適用存在差異，導致了一些同案不同判的情況存在，但隨著對相關問題研究得更加深入，在最高人民法院的指導下，逐漸克服了一些分歧，使得類案同判逐步實現(xiàn)。

二、實際施工人法律保護存在的問題

（一）對于實際施工人概念的界定不明

對于實際施工人這樣一個概念的界定，是厘清實際施工人制度的重要一步。在司法實踐中，我們往往難以界定多次分包后、轉包后以及在這個過程中的分包人和轉包人是否能被認定為實際施工人身份。而在另一類情況中存在如果是以自然人身份掛靠進入承包商公司中時，掛靠人的外部身份為承包商公司內(nèi)部人員并且以項目主管身份實際參與施工，那么此時掛靠人能否被認定為實際施工人的問題；不存在任何形式的合同關系但又確實參與實際施工的人群是否能被認定實際施工人身份的問題。以上種種問題都凸顯出根據(jù)現(xiàn)有立法我國對于實際施工人的認定仍然存在諸多不合理之處，然而實際施工人身份界定不明，必然會導致侵犯發(fā)包方利益、損害應當受到保護的實際施工人利益這些曲解立法者原意的情形出現(xiàn)，更進一步也會導致本就有限的司法資源遭到浪費。

根據(jù)現(xiàn)有立法來看，最高人民法院在2004年、2019年相繼公布的《解釋一》、《解釋二》中均未對實際施工人這一基礎概念厘清界定，時至今日我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、司法解釋亦未對此概念加以明確。因此在完全倚仗司法機關中的司法工作人員依法行使自由裁量權對此進行個案認定時就往往會帶來“同案不同判”的消極結果出現(xiàn)。同時，在掛靠等實際施工人與承包人身份出現(xiàn)部分重合的情況出現(xiàn)時，就會產(chǎn)生部分承包人通過“借用”實際施工人身份來惡意起訴發(fā)包人的情況，這不僅為發(fā)包人帶來了不必要的訴訟成本，而且違背了最高人民法院希望借此保護實際施工人合法權益的立法初衷。再者言，因為我國現(xiàn)行實施的立案登記制度，司法機關在立案之時僅僅對受理案件的基本條件進行審查而不會對案件的實質(zhì)性內(nèi)容進行評判，所以有許多訴訟參與人只有在庭審過程中甚至是裁判作出后才知道自己實際上不具備實際施工人的身份，此時駁回其訴訟請求無疑也是增加了實際施工人的維權成本，在排除其惡意訴訟的情況后，也有許多訴訟參與人系確實不清楚自己是否具備實際施工人身份，這就說明對于實際施工人概念的不明晰也會導致法的指引作用、預測作用的缺失。因此，筆者認為，基于上述原因，明確實際施工人身份將對我國司法裁判產(chǎn)生重大積極意義。

（二）實際施工人權利主張難

1.違法分包、轉包情形下的實際施工人證據(jù)意識薄弱

雖然在《解釋一》與《解釋二》中已經(jīng)明確，實際施工人對自身合法權益的救濟路徑為直接起訴發(fā)包人和提起代位訴訟兩種。但是因為實際施工人往往是進城務工人員，他們并不具備相當?shù)淖C據(jù)意識，在務工過程中并不會專門留存證據(jù)，所以在訴訟階段經(jīng)常會出現(xiàn)原告無法證明自己曾在案涉地址務工或是無法證明轉包、分包關系等情形以致法院無法確認其實際施工人身份的情況出現(xiàn)，從而承擔敗訴的不利后果。只是因為實際施工人在整個工程承包過程中是弱勢群體，他們更多考慮的是該如何接到工程，這就會導致他們會忽略在這個過程中應當搜集的證據(jù)資料。

2.掛靠情形下的實際施工人救濟路徑缺失

根據(jù)《解釋一》中的規(guī)定可知，沒有資質(zhì)的施工人通過掛靠的方式借用有資質(zhì)的單位的相關資質(zhì)承接工程而簽訂的建設施工合同應當認定為無效。然而上述掛靠情形的行為也是一種違反我國行政法規(guī)的行為，這就意味著實施此種行為的行為人不僅其簽訂的建設施工合同會被依法認定無效還會受到嚴厲的行政處罰。那么這一情形下的掛靠人能否被認定為實際施工人是有待商榷的。從另一個角度看，最高人民法院涉及實際施工人制度從某種意義上是為了基于實際施工人一種合法突破合同相對性的救濟制度，但是在掛靠與被掛靠關系中，實際上是由被掛靠單位與分包人簽訂建設施工合同，那么在此時若是由被掛靠單位提起的訴訟又沒有突破合同的相對性。另一種情況表明，許多發(fā)包人實際上并不知曉掛靠人的實際情況，那么若是發(fā)包人不支付工程款的情況下并且被掛靠人又怠于行使自己的權利，基于此種情況設計救濟途徑來保護掛靠人的合法權益是對公平原則有積極意義的。

（三）司法裁判標準不一

在司法實踐中因為法律規(guī)定的不明確導致全國各地裁判不一，難以達到“同案同判”的效果，然而造成這個結果的原因之一便是訴訟主體的確定標準不一。例如在掛靠的情形中實際施工人能否直接向發(fā)包方主張工程款這一問題，在司法裁判中便存在許多不同的觀點。有人認為掛靠人應當直接向發(fā)包人主張工程款而不是向被掛靠人主張，這是因為雖然在實際的建設施工合同中的合同雙方是被掛靠人和發(fā)包人，但是真實的施工人員并不是被掛靠人而是掛靠人。所以在這個過程中掛靠人才是真實的合同相對人，這是一種事實上的法律關系，所以掛靠人當然具備向發(fā)包人主張工程款的權利。另有人認為掛靠人不能直接向發(fā)包人主張工程款，只能由被掛靠人向發(fā)包人主張工程款。這些人認為在正式的建設施工合同中，掛靠人在合同中得不到任何形式的體現(xiàn)，如果隨意賦予其主張工程款的權利，那么在認定權利人的過程中必然是十分混亂的，那么此時就應當尊重合同的相對性，僅賦予被掛靠人主張工程款的權利，同時若是賦予掛靠人直接向發(fā)包人主張工程款的權利，那必然是在一定程度上免除了被掛靠人支付工程款的義務。最高人民法院在其指導案例中亦體現(xiàn)了這種觀點，其認為在掛靠關系中，掛靠人和發(fā)包人并不存在法律關系，那么實際施工人若試圖主張工程款就只能向被掛靠人主張。最后，另一個觀點認為掛靠人能否直接向發(fā)包人主張工程款應當取決于發(fā)包人是否知道實際施工人的真實情況。如果發(fā)包人知道這一掛靠關系的存在，那么就應當認為發(fā)包人其真實意圖便是與掛靠人簽訂合同，那么他們之間就應當認為是存在一種事實上的合同關系，被掛靠方并不是事實上的合同相對人，此時掛靠人就應當可以直接向發(fā)包人主張工程款。另言之，如果發(fā)包人并不知曉這一掛靠情形，那么就不應當賦予實際施工人直接向發(fā)包人主張工程款的權利，此時實際施工人依然可以依據(jù)合同相對性向被掛靠人主張權利或是在被掛靠人怠于行使權利時代位向發(fā)包人主張工程款。但是，要求實際施工人去證明發(fā)包人主觀上是否知曉掛靠的真實情況無疑是對其舉證責任提出了一個較高的要求，所以此種觀點無疑是不具備廣泛可行性的。

之所以會出現(xiàn)以上三種分歧，主要原因還是歸咎于在司法裁判中，法院大多數(shù)情況下都認為被掛靠方在實際施工人與發(fā)包人之間雖然獲取了部分收益但是其事實上僅僅只是具備代付工程款的義務，如果發(fā)包人從始至終就沒有支付工程款給被掛靠人，那么被掛靠人自然就沒有辦法保障掛靠人的權益。從立法角度看，無論是《解釋一》還是《解釋二》都僅僅只是規(guī)定了違法分包和非法轉包過程中實際施工人的維權方式，對于更廣泛存在的掛靠情形卻未作出相關成體系的規(guī)定。這導致各地司法機關在裁判過程中只有依靠一些原則性的規(guī)定進行個案適用，作出的裁判主觀性較強。更進一步的體現(xiàn)就是，個案裁判區(qū)別較大。

（四）保護程序后置且力度不周全

自我國重點解決實際施工人問題起，立法機關就一直在致力于不斷完善實際施工人制度的相關法律法規(guī)，但是目前對于保護實際施工人合法權益的相關法律法規(guī)更多的只是著眼于問題發(fā)生后的救濟路徑，那么從另一個角度來講，我們更應當注重從源頭入手，從根本上減少糾紛的產(chǎn)生。建設施工是一個周期十分漫長的過程，在這個過程中也會伴隨著巨大的人力、物力的消耗，各種因素都會導致工程款的支付遭受影響，最終實際施工人就只有通過訴訟的方式來維護自身權益。從施工企業(yè)的角度來看，一方面施工企業(yè)應當提高契約精神積極履行合同中約定的權利義務，另一方面施工企業(yè)也應當更加注重合同中風險的管控，避免因為合同中某些條款約定不善導致訴訟產(chǎn)生。因為實際施工人制度是一種賦予實際施工人突破合同相對性權利的特殊訴訟制度，所以這就會使施工企業(yè)在不知情的情況下遭受涉訴風險，從源頭開始完善實際施工人制度對此也是具有積極意義的。

三、實際施工人制度的完善對策

（一）厘清實際施工人的范圍與外延

最早在《解釋一》中立法機關首次提出了實際施工人的概念，并賦予其特殊的救濟渠道來維護自身合法權益，但是在立法時卻未將實際施工人概念進行具體的界定和區(qū)分，然而對這些概念進行界定不僅可以更有效地保障實際施工人的合法權益，也可以防止權利的濫用，所以對于實際施工人的范圍與外延進行明確界定是具有迫切的現(xiàn)實意義的。

從主體角度來看，我們必須首先明確，實際施工人必須是在建設施工合同無效的情況下實際完成了施工工作的主體。在此基礎上，發(fā)包人派遣的管理人員則不應當認定為實際施工人。最后，實際施工人應當與發(fā)包方及承包方不存在隸屬關系，具體體現(xiàn)為實際施工人不應當是發(fā)包方或承包方公司內(nèi)部的人。在司法實踐過程中，我們僅應當將滿足上述條件的主體認定為是實際施工人。

從法律適用的角度來看，雖然立法機關在《解釋一》的第26條中規(guī)定了實際施工人在權利受損時應當如何選擇訴訟對象。但是既然法律已經(jīng)規(guī)定，發(fā)包人只應在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任，那么就應當在選擇訴訟對象之時對其有所限制，以免對發(fā)包方增加不必要的訴累。另外，實際上對實際施工人負有付款義務的應當是其合同相對人，那么人民法院在審判過程中，應當著重審查合同相對人的財務狀況，在合同相對人有支付能力之時亦不應將發(fā)包人追加進入訴訟。

（二）完善立法保護

目前我國的現(xiàn)行法律及司法解釋中對于實際施工人主張工程款的整個過程缺乏程序性規(guī)定，所以立法機關依然可以在現(xiàn)有法律的基礎上對相關細節(jié)作出進一步的補充與解釋。

第一，對于借用資質(zhì)的情形就應當作出明確規(guī)定，因為在《解釋一》以及《解釋二》中所規(guī)定的權利行使主體并未將掛靠人納入該權利的行使主體范疇之中，賦予掛靠人相應的救濟渠道。掛靠人應當被賦予向發(fā)包人主張工程款的權利，根據(jù)《解釋一》的規(guī)定，沒有資質(zhì)的掛靠人借用資質(zhì)以其他企業(yè)的名義簽訂的施工合同也應當被依法認定為無效合同。那么在這種掛靠關系下，我們一般認為普遍同時存在兩個法律關系，其一是發(fā)包人與被掛靠人之間通過簽訂建設施工合同形成的合同關系；另一個則是掛靠人與被掛靠人之間的掛靠關系，所以由此可見掛靠人與發(fā)包人之間并不存在真正意義上的合同關系。

那么掛靠人能否向發(fā)包人主張工程款則應當分情況討論，首先如果發(fā)包人明知這一段掛靠關系，那就意味著發(fā)包人清楚案涉工程的實際施工人并非合同相對人即被掛靠人而是另有其人，并且在事實上也是與掛靠人就施工項目的相關事宜進行直接溝通，此時就應當認為發(fā)包人的真實意思是與掛靠人簽訂合同，那么當掛靠人完成施工工作后，就理應賦予其依據(jù)建設工程施工合同中所涉的相關約定直接向發(fā)包人主張工程款的權利。

第二，如果發(fā)包人并不知曉掛靠關系的存在，這具體體現(xiàn)為發(fā)包人主觀上從始至終都認為實際施工的單位為被掛靠人，客觀上發(fā)包人的溝通對象以及各種合同的簽訂對象均為被掛靠人。那么此時發(fā)包人則是出于一種善意的想法在推動建設施工，就不應認為發(fā)包人在此過程中存在過錯，那么此時筆者認為，實際施工人在主張權利時就應當著重針對被掛靠人主張權利，司法機關也應引導實際施工人選擇正確的主張權利方式，優(yōu)先保護善意相對人，在實際施工人僅以發(fā)包人為訴訟對象提起訴訟時，司法機關也應當主動要求實際施工人追加被掛靠人進入訴訟。只有這樣才能夠真正厘清在碰到此類情況時，哪個主體應該承擔責任。

（三）完善從源頭化解糾紛的機制

正如上文所說，建設施工工程存在周期較長并且耗費人力、物力巨大的特征，這就意味著在整個周期中，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)差錯都會導致工程款的支付出現(xiàn)障礙，如果我們能夠讓建設施工活動在源頭上就降低其風險性，那么就能夠從源頭保障實際施工人的合法權益。

1.建立工程保證金制度

現(xiàn)如今，囿于法律規(guī)定的不全面，對于發(fā)包人的付款義務難以進行有效約束，下游的承包人、實際施工人通常在最初只能基于對發(fā)包人企業(yè)信用的信任進行施工活動，在發(fā)包人最終拒絕支付工程款時就會陷入十分被動的局面。從另一角度來看，即使發(fā)包人依約足額支付了所有工程價款，那么其工程價款也是會支付至承包人手中，實際施工人在此時還需面對承包人拖欠支付工程款的風險。因此，通過要求發(fā)包人和承包人支付保證金就能夠有效約束發(fā)包人和承包人惡意拖欠支付工程價款的問題。具體來看，承包人和發(fā)包人應當在簽訂建設施工合同之后且工程實際開工之前，為保證其未來依約支付工程價款，通過向金融機構存入一定數(shù)額的款項或是有保險公司愿意為其出具保函等方式，為其自身擔保。那么在此后的施工過程中若發(fā)包人、承包人拒絕依約支付工程價款，那么實際施工人可以及時地依據(jù)上述設立的擔保向金融機構請求付款以彌補其遭受的損失。

2.構建施工信用黑名單制度

既然設置實際施工人制度的本意就是為了保障實際施工人的合法權益，那么面對惡意拖欠實際施工人工程款、工資的行為，我們可以通過建立施工黑名單制度的方式進行處理，將建設施工過程中的各方主體同時納入監(jiān)督范疇之中。在這個過程中筆者認為應當著重發(fā)揮第三方監(jiān)管的力量進行綜合監(jiān)督，主要包括政府以及被監(jiān)督主體所處的行業(yè)協(xié)會的力量。首先，政府應當發(fā)揮最主要的監(jiān)督力量，因為在建設施工過程中，各方主體必然會與工商部門、稅務部門、社會保障部門等主體頻繁產(chǎn)生業(yè)務往來，那么在業(yè)務往來過程中，上述部門就可以將其掌握的相關信息整理上網(wǎng)至專門的施工信用系統(tǒng)中；其次，行業(yè)協(xié)會可以掌握一定程度的行政審批權，那么該企業(yè)的特種建設資質(zhì)、企業(yè)中相關人員的專業(yè)資質(zhì)就可以通過行業(yè)協(xié)會監(jiān)督的方式進行有效管理。在管理過程中，政府應當設置專門的監(jiān)督部門，對上述被上傳到專門系統(tǒng)中的信息在綜合整理之后進行評估，通過互聯(lián)網(wǎng)披露有違紀違法行為的企業(yè)，這樣實際施工人在選擇工程的過程中就可以通過此系統(tǒng)查詢到發(fā)包人、承包人的實際信用狀況，進而達到規(guī)避風險的目的。

（四）完善事后懲罰措施

從立法角度來看，我國現(xiàn)行法律法規(guī)明確規(guī)定，簽訂合同的內(nèi)容如果違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定則合同應當依法被認定為無效合同，但對合同被認定為無效之后的懲罰措施卻沒有作出明確的規(guī)定。因此，筆者認為在建立上文中提及的信用制度的同時也應當對作出違法行為的公司處以降低其業(yè)務資質(zhì)等級、一定數(shù)額的罰款等方式的處罰；另外雖然法律已經(jīng)明確規(guī)定工地上的施工人員進場后必須為其購買社保、對施工人員名單登記造冊等，但是工地上施工人員存在人員流動性大的問題導致很多承包人并沒有完全履行上述手續(xù)，那么行政機關就應當成立巡視監(jiān)察部門，不定期在工地中抽查，這樣就能夠直接對上述違法行為進行處理。

從執(zhí)法角度來看，只有能夠得到貫徹執(zhí)行的法律才是有意義的法律，然而從司法實踐出發(fā)，現(xiàn)行的許多法律法規(guī)都是以原則性規(guī)定為主，這就使司法機關的裁判人員掌握了較大的自由裁量權，就會頻繁出現(xiàn)同案不同判的情形。

那么筆者認為，應當在執(zhí)法過程中優(yōu)先確定裁判標準，根據(jù)違法行為的嚴重與否合理確定裁判幅度。行政機關也應當建立更加完善的執(zhí)法體系，嚴格把控對于建設施工企業(yè)的資質(zhì)發(fā)放以及市場準入，對于實施違法行為的建設施工企業(yè)，應當及時對其進行處罰，更為嚴重的可以吊銷其相關建設資質(zhì)。同時，行政機關也應當積極組織普法宣傳活動，讓施工企業(yè)的管理人員能夠知法懂法，這樣才能讓他們帶頭守法，如果能夠真正意義上促進更多人自覺遵守法律，那這就是最有效率的實際施工人權益保障手段。

四、結語

隨著國家的發(fā)展以及城市圈的擴大，實際施工人成為城市發(fā)展過程中不可或缺的一部分，但是為了保障實際施工人的合法權益，就需要從立法、執(zhí)法、司法、守法各個角度去完善實際施工人制度，我們可以分別從實際上和程序上多方面保障實際施工人的合法權益，但是在賦予權力的同時我們也應當加以限制以免權力被濫用，只有這樣才能保障建設施工領域能夠有長期的良性發(fā)展。在司法裁判過程中，我們應當盡快確定細致的裁判標準，保障司法裁判能夠做到“同案同判”，只有這樣才能夠進一步地增強法的指引作用、預測作用。

注釋：

①參見《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）的理解與適用》。

②見《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）。

③參見中國裁判文書網(wǎng)（2019）蘇民再548號民事判決書。

④參見《重慶市高級人民法院民一庭關于建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第19條。

⑤參見《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第22條。

⑥參見唐倩《實際施工人的建設工程價款優(yōu)先受償權實證研究》。

⑦參見最高人民法院民一庭《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋二理解與適用》。

⑧參見《宋小華與吉林省長城路橋公司重慶空港新城開發(fā)建設有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（2019）渝民終449號。