刑事司法與社會民意的融合

劉 超，石天瑜

（上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，上海 201701）

1 問題的提出

2010年10月20日夜，某音樂學(xué)院的大三學(xué)生藥家鑫駕駛一輛小轎車撞倒一名騎電動車的女子，下車查看后發(fā)現(xiàn)被害人躺在地上呻吟，為逃避法律責(zé)任最終將被害人殺死。案件發(fā)生后，網(wǎng)絡(luò)上爆發(fā)了對藥家鑫及其家人的強烈議論與譴責(zé)，一時間民意洶涌，紛紛要求判處藥家鑫死刑以示公正。該案于2011年4月22日經(jīng)一審判處死刑，5月20日經(jīng)省高級人民法院二審維持原判，最終于2011年6月7日藥家鑫被執(zhí)行死刑。

2016年11月3日凌晨，在日本留學(xué)的中國女留學(xué)生江歌被其室友的前男友殺害于住處，其室友因躲入屋內(nèi)沒開門而逃過一劫。之后，該案同樣引發(fā)了國內(nèi)巨大的民意譴責(zé)，其母親在微博發(fā)起的征集簽名以希望判處被告人死刑的活動中，簽名者達到了450萬之眾。不過最終該案在日本審判，日本東京地方裁判所于2017年12月20日以故意殺人罪和恐嚇罪判處被告人20年有期徒刑。該裁判結(jié)果由于沒有達到國內(nèi)網(wǎng)友預(yù)期中的死刑效果從而引起了輿論的嘩然，甚至吸引了許多學(xué)者參與討論。

這兩個案件既有相同之處也有不同之處，相同的地方是均引起了洶涌的網(wǎng)絡(luò)民意，民意內(nèi)容均是強烈要求判處被告人死刑。不同的是一個在中國被審判，法院充分尊重民意判處了被告死刑；一個是在日本被審判，法院似乎并沒有完全理會我們的民意要求，只判處了被告20年有期徒刑。

面對這一次民意在日本的“碰壁”，很多人都在反思。有學(xué)者從法律意識層面考慮，認為“‘江歌案’中所表現(xiàn)出來跨國‘輿論審判’，充分暴露了國內(nèi)新老媒體和網(wǎng)民自媒體法律意識的欠缺……當下公民（包括媒體）信息素養(yǎng)和法律常識亟待普及和加強”[1]。另有學(xué)者從對比中日的司法裁判制度以及社會觀念的差別出發(fā)認為“日本的判例及司法實務(wù)都會考慮社會反映，但只是把它作為眾多的量刑要素中的一個極小的酌量要素，社會反映不會對定罪量刑產(chǎn)生根本的或重大的影響”[2]，“中日民眾對法律和道德的理解也存在很大差別……日本社會公眾對審判結(jié)果出現(xiàn)極大轉(zhuǎn)向的期待度低，類似簽名呼吁這樣的行動在日本人看來‘不現(xiàn)實’，因此也無法獲得很大響應(yīng)”[3]。

2 問題的明確

從表面來看，江歌案的確應(yīng)該算是國內(nèi)民意的一次碰壁，從而導(dǎo)致學(xué)界對其的討論自然而然地關(guān)注于中日文化、政治、法律的差異對比，然后通過差異對比又自然而然得出我們的民意對司法存在不當?shù)母缮?、我們民眾的法律意識存在不足、我們的司法機關(guān)不夠獨立導(dǎo)致對所謂民意的盲目屈從；日本法院的裁判能夠充分獨立、日本司法機關(guān)從業(yè)人員具有的強烈自尊心和使命感等。最后綜合我們的差異和不足再進行呼吁：加強媒體自律完善信息自我凈化機制，提升公民的媒介素養(yǎng)自覺規(guī)范參與行為，積極進行法治信念和精神的塑造，培育理性的公共輿論和公民的理性參與[4]。

但是事實并非如此。民意對司法的影響并非不當?shù)母缮妫淌滤痉☉?yīng)當體現(xiàn)民意，日本的司法機關(guān)也并非如許多學(xué)者所言不考慮民意，我們之所以與日本具有不同的民意表達是因為我們所持的刑罰觀是以社會正義為基礎(chǔ)的報應(yīng)刑罰觀，而日本社會所持的刑罰觀則是以功利為基礎(chǔ)的預(yù)防刑罰觀，刑罰觀念的不同最終導(dǎo)致了對于類似案件的不同判決和社會的不同表現(xiàn)。因此，大多數(shù)學(xué)者的探討都只浮于表面，沒有發(fā)現(xiàn)中日民意間刑罰觀念差別的本質(zhì)，以及民意的實質(zhì)與民意的表現(xiàn)形式的區(qū)別。

2.1 刑事司法應(yīng)否尊重民意

第一位對民意進行系統(tǒng)闡述的學(xué)者是法國啟蒙思想家盧梭，其將民意表述為“公眾意志”，并進行了相關(guān)的解釋：“一是國家全體成員的經(jīng)常意志就是公意；二是公意必須從全體出發(fā)，才能對全體都適用；三是公意是永遠正確的，而且永遠以公共利益為依歸；四是公意永遠是穩(wěn)固的，不變的而又純粹的。”[5]我國學(xué)者一般將民意定義為“在一定歷史條件下，與國家意識相對應(yīng)的，人民在政治、經(jīng)濟、物質(zhì)文化生活等諸方面的社會心理和社會意識形態(tài)的綜合趨勢。還可以更簡單地概括為，一定歷史時期的人民對其社會存在的反映趨勢?！盵6]因此，民意是社會民眾意志的公共表達，代表了一個國家人民的意志追求和普遍愿望，是社會規(guī)則形成的重要來源。

民意應(yīng)當被尊重，不僅司法機關(guān)，行政機關(guān)與立法機關(guān)的行為均要尊重民意且服務(wù)于民意。中國向來是一個知道民意重要性的國家，“推誠行善，民心說而天意得矣”“水能載舟，亦能覆舟”“中和民意以安四鄉(xiāng)”等順乎民意之思想早已有之。步入現(xiàn)代社會，我國更是一直強調(diào)司法的裁判活動不僅要注重法律效果，還要重視社會效果，法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一是公正司法題中應(yīng)有之義。不僅在理論上對民意加以重視，實踐中我們更是如此。正是由于民意的推動，許霆[7]才有可能從一審的無期徒刑在二審改判為5年有期徒刑，也同樣因民意的重大影響，鄧玉嬌[8]雖被法院判處有罪卻免于處罰。因此，刑事司法必然要體現(xiàn)民意，其對民意的尊重是實現(xiàn)實質(zhì)正義的必然要求。

2.2 民意的實質(zhì)與表現(xiàn)形式

既然民意應(yīng)當被尊重，那么刑事司法如何尊重和體現(xiàn)民意？要回答這個問題首先就要了解民意有實質(zhì)與表現(xiàn)形式之分。民意的實質(zhì)即人們內(nèi)心的一種價值觀，是支撐民意如何外顯的指導(dǎo)原則，是真正的民意。民意的表現(xiàn)形式則是民意外部展現(xiàn)出來的為人們所熟知的各種形態(tài)，如言詞、示威、游行等，網(wǎng)絡(luò)表達也是民意表現(xiàn)形式的一種。由于民意的實質(zhì)不是外顯的，因此只能通過對民意的表現(xiàn)形式進行分析來了解民意的實質(zhì)。

了解了民意的實質(zhì)與表現(xiàn)形式的區(qū)別，就可以對“江歌案”和“藥家鑫案”中的民意進行進一步的分析。江歌案中，對于兇手而言，民意在網(wǎng)絡(luò)上的表現(xiàn)形式是強烈要求判處其死刑；對江歌的室友，民意在網(wǎng)絡(luò)上的表現(xiàn)形式是予以道德譴責(zé)和咒罵；對江歌的母親，民意在網(wǎng)絡(luò)上的表現(xiàn)形式則為積極參與其發(fā)起的簽名請愿活動。藥家鑫案中，民意在網(wǎng)絡(luò)上的表現(xiàn)形式同樣是強烈要求判處藥家鑫死刑，在得知其是富二代和官二代后，要求判處其死刑的這種民意的表現(xiàn)發(fā)揮到了極致。那么在這兩個案件中民意的實質(zhì)內(nèi)容又是什么？通過上述對民意的表現(xiàn)形式的分析可以發(fā)現(xiàn)：江歌案中對于兇手，我們民意的實質(zhì)是殺人者死的正義觀；對江歌的閨蜜，我們民意的實質(zhì)是對恩將仇報和見死不救的唾棄；對江歌母親，我們民意的實質(zhì)是對受害者的同情與憐憫。藥家鑫案中，我們民意的實質(zhì)則同樣是殺人者死的正義觀。

經(jīng)過對以上對兩個案件中民意的實質(zhì)與表現(xiàn)形式的分析，可以發(fā)現(xiàn)民意的實質(zhì)才是真正應(yīng)該關(guān)心的內(nèi)容，才是人們內(nèi)心價值觀的體現(xiàn)，民意的表現(xiàn)形式受所了解的事實的完整程度影響，當人們掌握的真實情況不夠或有偏差時，民意的表現(xiàn)形式往往也會產(chǎn)生偏差。如果當我們得知江歌的室友之所以沒開門救下江歌并不是因為她故意不開門而是因為門打不開時，或者是因為當時情況危急兇手已經(jīng)殺紅了眼，若貿(mào)然開門的話不僅救不下江歌反而自己也會送命時，我們是否還會繼續(xù)對她進行譴責(zé)？顯然應(yīng)該是不會的。

因此，民意的表現(xiàn)形式可以被誤導(dǎo)、被煽動，民意的實質(zhì)則不會。我們不能將民意的實質(zhì)與民意的表現(xiàn)形式混為一談，真正應(yīng)該尊重的是民意的實質(zhì)而非其外在表現(xiàn)形式，因為民意的實質(zhì)才是真正的民意。具體到兩案中，即我們真正應(yīng)該尊重的是人們心中殺人者死、傷人者刑的正義觀，以及對弱者予以同情和對見死不救者予以唾棄的道德觀，而非僅僅盲從于對某個人的死刑吶喊和怨毒咒罵中。

2.3 日本的刑事司法是否不考慮其民意

日本的司法裁判并非如有些學(xué)者所言不考慮民意或極少考慮民意，相反他們的司法裁判也同樣尊重民意的指導(dǎo)和監(jiān)督。比較著名的案件如1999年發(fā)生的山口縣母子被害案，當時被告人在其剛滿18歲時強奸且殺害了一名23歲的女性和其11個月大的嬰兒。由于被告人剛滿18歲，日本法院便判處了被告無期徒刑，二審維持原判。該案的裁判引起了公眾的廣泛議論，人們普遍同情受害者而譴責(zé)被告，并對法院的量刑過輕表示不滿。最終日本最高裁判所將案件發(fā)回重審，原裁判所重新審判后改判為死刑[9]。另外，日本的死刑標準即“永山標準”中就明確有一項要求“社會的影響”，即死刑的裁判要考慮社會的影響，這也直接表明了日本的司法裁判要尊重民意，特別是死刑案件。再比如，位于日本東京的成田國際機場是日本第二繁忙的機場，也是日本最大的國際航空港。然而讓該機場聞名世界的并不是其先進的設(shè)備和強大的吞吐量，而是其中的8個釘子戶。由于釘子戶們的存在，成田機場從1966年開始到現(xiàn)在已經(jīng)過去了44年仍只修建了一半。并且，為了不損害到釘子戶們晚上的休息權(quán)利，機場晚上11點之后便不準起降飛機，一直到第二天早上6點。

以上事例足以說明日本對其民意也會予以充分的尊重，不僅是多數(shù)人的眾意，對少數(shù)人的個意同樣也會予以足夠的照顧。因此，以日本的司法只考慮犯罪事實不考慮民意，而中國的司法容易被民意綁架這一說法來評判中日對“藥家鑫案”和“江歌案”的差別裁判是行不通的。不僅僅是日本，任何一個現(xiàn)代化的國家都應(yīng)當尊重和體現(xiàn)民意，國家的立法、執(zhí)法、司法機關(guān)的權(quán)力行使也必須服務(wù)于民意，越是尊重民意的國家，才能取得長久穩(wěn)定的發(fā)展，才能獲得社會大眾的支持和信任。當然這里的民意是指民意的實質(zhì)，是指對民意的內(nèi)在實質(zhì)的尊重，而非對民意的外在表現(xiàn)形式的盲從。

2.4 中日民意間對死刑適用的差別

中日間對“江歌案”和“藥家鑫案”的差別裁判并不是因為國內(nèi)民意對刑事司法進行了不當?shù)母缮妫嬲脑驊?yīng)該是中日民意間對死刑的適用存在著一定的差別，即正義的報應(yīng)刑罰觀和功利的預(yù)防刑罰觀間的差別。報應(yīng)目的刑罰觀以社會正義理論為基礎(chǔ)強調(diào)刑罰的報應(yīng)目的以維護社會正義，預(yù)防目的刑罰觀則以功利主義為基礎(chǔ)強調(diào)刑罰的預(yù)防目的以追求社會功利。報應(yīng)目的刑罰觀認為 “犯罪的實質(zhì)是行為對法益的現(xiàn)實侵害或危險，是對法律所維護的公正和秩序的破壞。刑罰作為懲罰犯罪的手段，是國家就危害行為對行為人的一種報應(yīng)”[10]。因此惡有惡報、殺人償命是人之常情，是社會的公理，報應(yīng)目的論反對為追求刑罰的功利目的而違反刑罰的正義性，反對廢除死刑。預(yù)防目的刑罰觀則認為刑事處罰的目的不在于對犯罪人的報應(yīng)，不應(yīng)過分關(guān)注對犯罪分子的刑事處罰，而應(yīng)注重通過對犯罪人的隔離威懾或教育改造，使其避免繼續(xù)危害社會或使其能夠正?；貧w社會，最終達到預(yù)防犯罪的目的。刑罰的預(yù)防目的論認為僅僅處罰不能從根本上解決犯罪問題，而應(yīng)當從人道主義出發(fā)，主張廢除死刑或嚴格限制死刑。

通過“江歌案”和“藥家鑫案”可以發(fā)現(xiàn)我國在死刑適用上的民意實質(zhì)——正義的報應(yīng)刑罰觀。在這種追求社會正義的觀念下，我們對死刑的適用標準非常低，對殘忍程度的認定標準同樣很低，幾乎只要是殺了人就可以要求判處死刑以維護社會正義，如果在殺人時多捅了幾刀則可能會被認為是殘忍，如果再有一些受害者的父母親人出來呼吁一二，那么則有可能會被認定為特別殘忍，更別說肢解、拋尸、虐待、殺害多人等這些足以被生吞活剝的行為。而根據(jù)日本對“江歌案”中兇手的非死刑判決以及日本民眾對這一判決的無異議可以發(fā)現(xiàn)日本在死刑適用上的民意實質(zhì)——功利的預(yù)防刑罰觀。在這種刑罰觀下，對死刑的適用要求則比較高，當適用死刑不能帶來比不適用死刑更大的功利時，死刑的適用就會受到比較嚴格的限制。根據(jù)日本司法實踐中死刑適用的“永山標準”，在決定是否適用死刑時要對九個方面進行綜合的功利權(quán)衡，這九個方面分別為：犯罪的罪質(zhì)、動機、樣態(tài)（殺害手段方法的執(zhí)拗性和殘酷性）、結(jié)果的重大性（被殺害者的數(shù)量）、遺族的被害情感、社會的影響、犯人的年齡、前科、犯罪后情節(jié)[11]。因此，由于“永山標準”所需考察的方面之多，導(dǎo)致日本對死刑的適用極其嚴格和稀少，在1991年至2015年的25年間，一審程序中共有197人被判處死刑，平均每年不到8人，死刑判決率每百萬人為6.3[12]。

綜上，中日民眾對死刑態(tài)度的對立可歸結(jié)為報應(yīng)目的刑罰觀與預(yù)防目的刑罰觀的對立。我們的民意中對于死刑所持有的是一種以社會正義為基礎(chǔ)的報應(yīng)目的刑罰觀，日本的民意中對于死刑的觀念則主要是以功利主義為基礎(chǔ)的預(yù)防目的刑罰觀。正是由于這兩種基本刑罰觀的不同，才最終導(dǎo)致“藥家鑫案”與“江歌案”中日兩國間社會民意的不同表現(xiàn)，以及刑事司法實踐中的不同判決。

3 民意與刑事司法的合理融合

尊重民意是司法聯(lián)系人民群眾的重要紐帶，是能動司法的重要載體，是開放性司法的必然要求，是實現(xiàn)公平正義的重要依托，是檢驗兩個效果統(tǒng)一的重要標尺[13]。因此，刑事司法應(yīng)當尊重和體現(xiàn)民意，這是現(xiàn)代法治國家的重要體現(xiàn)，也是中國特色社會主義法治社會的必然要求。作為歷史發(fā)展的決定性力量，民意是判定社會問題的重要尺度[14]。刑事司法與民意的充分融合，首先要準確把握民意的歷史性與地域性，其次要注意區(qū)分民意的內(nèi)在實質(zhì)與外在表現(xiàn)形式，最后則是要靈活運用民意與刑事司法間的作用和反作用的關(guān)系以推動民意的進一步發(fā)展。

3.1 準確把握民意的歷史性與地域性

民意具有歷史性的特點，即不同歷史時期的民意存在著一定的差別，會隨著社會環(huán)境的變化而不斷變化。如封建社會的“婦德”具有明顯的男女不平等的內(nèi)含，人們允許一妻多妾卻不允許一妻多夫，社會對女性不忠的憎恨程度也普遍高于對男性不忠的憎恨程度，而現(xiàn)代社會的“婦德”內(nèi)含則早已拋棄了封建社會的不平等思想。因此，準確理解當代背景下的民意至關(guān)重要，只有以當代社會發(fā)展現(xiàn)狀下的民意為背景才能設(shè)計出符合當代歷史條件的司法制度，才能促進社會正義的發(fā)展，才會符合現(xiàn)時人們利益的迫切需求。

民意還具有地域性的特點，即不同的國家因其社會現(xiàn)狀和人文背景的不同而存在著民意差別。如中日民意在刑罰觀上的差別即是一例，正是因為報應(yīng)與功利刑罰觀的差別，才最終導(dǎo)致我們與日本在對死刑的態(tài)度、刑罰嚴厲性的容忍程度、刑罰目的與性質(zhì)的認識等方面均存在顯著的不同。如果我們的法律不以我們的民意為基礎(chǔ)來設(shè)計刑罰，而是一味地追求與發(fā)達國家的功利刑罰觀相接軌，那么設(shè)計出的刑罰必然會招致民眾的反對和抗議。因此刑事司法制度的設(shè)計不僅要準確理解民意的當代內(nèi)容，還應(yīng)當從本國的實際國情出發(fā)了解本國的民意實質(zhì)，尊重本國社會的文化背景。民意的這種顯著的地域性特點，“仰賴一種久遠的文化傳統(tǒng)，根植于一套模式化的社會結(jié)構(gòu)之中，需要整體的社會支持條件或社會生態(tài)環(huán)境”[15]，因此即使在法律交流不可避免、法律移植日益頻繁的今天，也必須考慮社會觀念的地域性特點。

3.2 注意區(qū)分民意的實質(zhì)與形式

與刑事司法相融合的民意應(yīng)當是民意的實質(zhì)內(nèi)容，而非單純的民意的外在表現(xiàn)形式。如前所述，民意的表現(xiàn)形式僅僅是民意實質(zhì)內(nèi)容的外在表現(xiàn)，如語言或文字的指責(zé)和謾罵、身體行動的羞辱以及靜坐示威等。這些外在的表現(xiàn)形式必然有內(nèi)在的民意實質(zhì)的指導(dǎo)和支撐，如要求判處藥家鑫死刑的實質(zhì)是殺人者死的正義報應(yīng)。由于民意的外在表現(xiàn)形式非常容易被誤導(dǎo)和煽動，因此探尋支撐這些外在表現(xiàn)形式下的實質(zhì)至關(guān)重要。刑事司法與民意的融合是與背后的民意實質(zhì)的融合，而非與這些單純的外在表現(xiàn)形式的融合，這是許多學(xué)者最容易忽視的一點，也是導(dǎo)致產(chǎn)生“民意會不當干涉刑事司法”這一觀點的原因所在。

如何從民意的表現(xiàn)形式中準確地發(fā)現(xiàn)民意的實質(zhì)內(nèi)容，是刑事司法過程中的難點。簡而言之，應(yīng)當明確以下幾點。首先，民意表達所依據(jù)的基礎(chǔ)信息是否準確而完整。不準確或不完整的信息極易誤導(dǎo)民眾做出不正確的判斷，從而實施不恰當?shù)男袨椋灰虼?，刑事司法?yīng)當努力還原案件的事實，只有人們基于完整而準確的事實所做出的表達才是真實的民意實質(zhì)的反映。其次，民意表達的主體是否全面且適格。民意來自于眾意，民意的主體必須是社會上不特定的多數(shù)普通的社會民眾，具有廣泛的群眾性[16]。因此，民意表達的主體至少應(yīng)當滿足一定的數(shù)量要求，不能將少數(shù)或邊緣群體的表達當作社會主流的聲音，更應(yīng)當警惕一些媒體為了限制主流民意的表達而進行的惡意引導(dǎo)。最后，民意表達的渠道是否暢通且健全。民意表達渠道的暢通和健全是民意得以理性且準確表達的重要保障，是暢通司法民主渠道的重要舉措，只有表達的渠道健全且暢通了，民意表達才更準確和完整，才能更真實地反映民意的實質(zhì)。

3.3 積極發(fā)揮刑事司法對民意的推動作用

民意與刑事司法具有作用與反作用的關(guān)系，民意決定了刑事司法的基本制度和方向，同時，刑事司法對價值觀的宣傳和追求又反作用于民意，進一步推動著民意的發(fā)展。刑事司法對民意的促進作用主要體現(xiàn)在對違法犯罪的依法打擊而帶來的規(guī)范上的引導(dǎo)，這種引導(dǎo)作用進一步促使公眾對相應(yīng)的法律及其所依據(jù)的價值觀的尊重和認同。因此，司法機關(guān)的裁判活動在尊重和體現(xiàn)民意的同時也應(yīng)當充分發(fā)揮其對民意的這種促進作用，對于非理性的、惡意的、不完整的意見，予以堅決拋棄，對于理性的、善意的、積極的意見予以充分采納和支持，積極做好核心價值觀的宣傳和引導(dǎo)，維護社會價值朝著良善的方向發(fā)展。

民意與司法活動并不相違背，法律是民意表達的結(jié)果，刑事司法是依法裁判的過程，因此刑事司法本身就是民意的具體表現(xiàn)，是維護民意的重要手段。司法獨立的目的也是為了更好地維護民意所追求的公平與正義，所以司法不能與社會脫節(jié)，既需要民意的監(jiān)督，也需要民意的支持，二者是程序正義與實體正義的體現(xiàn)，程序正義以追求實體正義為目的，實體正義的實現(xiàn)也離不開程序正義的支持。