公序良俗原則在勞動(dòng)爭(zhēng)議中適用的類型化

常 春

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

一、引言

一直以來(lái)，公序良俗原則作為民法的基本原則之一，被視為民法聯(lián)結(jié)價(jià)值世界的管道[1]。乍看之下，其似乎僅適用于民法等私法領(lǐng)域。但來(lái)自實(shí)務(wù)的數(shù)據(jù)顯示，在勞動(dòng)司法過(guò)程中，裁判人員引用公序良俗原則斷案已是常規(guī)化操作。以“公序良俗”為關(guān)鍵詞在“威科先行法律數(shù)據(jù)庫(kù)”平臺(tái)進(jìn)行全文檢索，可得勞動(dòng)爭(zhēng)議案件6201件，其中有高達(dá)4908個(gè)案例發(fā)生于近5年①。公序良俗原則的適用雖然幫助了數(shù)以千計(jì)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件得以定紛止?fàn)?，但其在理論和?shí)務(wù)上均存在一定的問(wèn)題：其一，勞動(dòng)法并未確立公序良俗原則，裁判者援引或許有其理由，但亦可能存在超越“依法裁判”的風(fēng)險(xiǎn)；其二，公序良俗原則作為一項(xiàng)法律原則，其并沒有明確的定義，傳統(tǒng)的概念思維難以在其適用過(guò)程中發(fā)揮作用；其三，在援引該原則判案時(shí)，法院判決存在說(shuō)理不清、適用情形混亂甚至是誤用和濫用的問(wèn)題；其四，勞動(dòng)關(guān)系與民事關(guān)系有著本質(zhì)上的區(qū)別，盡管民法學(xué)界對(duì)公序良俗原則如何具體適用有一定的有益探索，但基于勞動(dòng)法本身的特性，勞動(dòng)爭(zhēng)議的解決不可能完全照搬其經(jīng)驗(yàn)。故此，本文以公序良俗原則的諸多理論成果為基礎(chǔ)，對(duì)我國(guó)法院判決作全面、系統(tǒng)的整理和分析，并提出該原則在勞動(dòng)爭(zhēng)議中適用的類型化方法，以此破解理論和實(shí)務(wù)上的難題，使公序良俗原則在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中得以規(guī)范適用，形成符合司法價(jià)值的審判脈絡(luò)。

二、公序良俗原則在勞動(dòng)爭(zhēng)議中的適用現(xiàn)狀分析

(一)適用的總體情況

截至本文檢索日期，有關(guān)公序良俗原則在勞動(dòng)爭(zhēng)議中適用的案件數(shù)量共有6201個(gè)，經(jīng)過(guò)分析，該類案件主要呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：1.案件復(fù)雜性較高，數(shù)量總體呈逐年上升趨勢(shì)(近五年)。2017—2021年，各年發(fā)生的案件數(shù)量分別為833、896、1124、1282、746件。可見，自2017年以來(lái)，案件數(shù)量連續(xù)四年上升。此外，在所有檢索結(jié)果中，進(jìn)入二審程序的案件數(shù)量占比高達(dá)55.34%，這說(shuō)明此類案件復(fù)雜性較高，當(dāng)事人一審“服判”概率較低。2.公序良俗原則的援引遍及各種情形。例如，勞動(dòng)關(guān)系的解除是否合法②；用人單位批假?zèng)Q策是否妥當(dāng)③；勞動(dòng)合同的變更是否有效④；勞動(dòng)合同的簽訂是否有效⑤；用人單位的勞動(dòng)規(guī)章制度是否具備效力⑥；用人單位的內(nèi)部決議是否有效⑦等。

(二)司法適用亂象的表現(xiàn)

1.與其他法律原則混用

法官“依法裁判”是一個(gè)不言自明的誡命[2]。基于不同的視角，“依法裁判”或許有多種不同的內(nèi)涵，但有一點(diǎn)是毋庸置疑的——裁判者需要選擇恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范來(lái)對(duì)案件進(jìn)行裁決。這就要求法官能夠正確區(qū)分各個(gè)法律條款。但就司法現(xiàn)狀來(lái)看，公序良俗原則在勞動(dòng)司法中的適用并不盡如人意，裁判者容易將其與其他法律原則混淆適用。例如，在何俊與南京匯眾合一健身服務(wù)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議中，勞動(dòng)者為了提高自己的業(yè)績(jī)而虛構(gòu)交易單量。法院判決則稱勞動(dòng)者的行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則⑧。勞動(dòng)者的一個(gè)行為同時(shí)違反誠(chéng)信原則和公序良俗原則的情況或許存在，然而，本案中勞動(dòng)者通過(guò)虛構(gòu)交易的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)給付，其違反的更多是誠(chéng)實(shí)信用而非公序良俗。又如，在星光精細(xì)化工(張家港)有限公司與施曉鳳勞動(dòng)爭(zhēng)議中，法官在判決書中直言寫道：誠(chéng)信，為公序良俗的基礎(chǔ)之一⑨。這更是將誠(chéng)信和公序良俗兩項(xiàng)法律基本原則混淆的典型。再如，在林輝與福州冠洲電子有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案中，勞動(dòng)者在工作期間患病住院治療，但并未被認(rèn)定為工傷，不能享受工傷待遇。法院依據(jù)“公平原則和公序良俗原則”判決用人單位對(duì)勞動(dòng)者予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償⑩。公平原則系指“各人得其應(yīng)得”，勞動(dòng)者在工作期間患病，且有“過(guò)勞”情形，但卻不能享受到工傷保險(xiǎn)待遇，此種情形之下，適用公平原則無(wú)可非議，而公序良俗原則的適用卻難以令人信服。

2.僭越規(guī)則而濫用

“不得向一般條款逃逸”乃是法律原則最重要的適用規(guī)則之一[3]。在具體個(gè)案中，法律規(guī)則具有適用的優(yōu)先性，而非法律原則[4]。其理由在于：一方面，相比于規(guī)則，原則處于基礎(chǔ)地位，為了具有更強(qiáng)的包容性，在用詞上不得不追求抽象，因此，其并不指向具體的時(shí)間、地點(diǎn)、主體等情形；而規(guī)則卻不然，其目的本就在于與個(gè)案相適應(yīng)。另一方面，法律原則具有價(jià)值性[5]，而價(jià)值的判斷往往充滿爭(zhēng)議。然而，公序良俗原則在勞動(dòng)司法實(shí)踐中適用時(shí)僭越規(guī)則的現(xiàn)象并不鮮見。在張小林與平頂山天安煤業(yè)股份有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一案中，勞動(dòng)者冒名頂替進(jìn)入該用人單位工作，應(yīng)當(dāng)屬于“以欺詐手段訂立勞動(dòng)合同”，違反了《勞動(dòng)法》第18條之規(guī)定，但法院卻在判決書中寫道：該行為擾亂了用工秩序，并違反了公序良俗原則。此舉顯然有“向一般條款逃避之嫌”。裁判者棄法律規(guī)則而不顧，任由自己的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)介入勞動(dòng)爭(zhēng)議，這不僅是自由裁量權(quán)的濫用，更是司法僭越立法的不當(dāng)之舉。

3.淪為“道德審判”的工具

徒善不足以為政，徒法不能以自行。不可否認(rèn)，“德治”如同“法治”一樣重要，早已深刻地嵌入人類的社會(huì)生活之中，規(guī)范著人們的行為。但二者卻不能等同，法律僅是最低限度的道德。富勒將道德分為兩種——義務(wù)的道德與法律的道德，前者是道德的最低限度，后者是最高限度[6]。梅迪庫(kù)斯也曾說(shuō)到，民法典公序良俗中的道德并非全部道德，僅有被打上法律烙印的那部分[7]?？梢?，并非所有的社會(huì)道德均可以通過(guò)公序良俗原則的援引而被用來(lái)調(diào)整當(dāng)事人的行為。在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域，由于行業(yè)的不同，法律對(duì)勞動(dòng)者在道德上的要求可能千差萬(wàn)別。因此，裁判者在適用公序良俗原則斷案時(shí)應(yīng)當(dāng)保持更高的謙抑性，切忌令該原則淪為道德審判的工具。然而，事總與愿違。就以違反性道德這一類型的案件來(lái)看，在盛瑛與中國(guó)光大銀行股份有限公司?？诜中袆趧?dòng)合同糾紛案中，涉案勞動(dòng)者因與他人發(fā)生不正當(dāng)男女關(guān)系而被用人單位開除。法院支持了這一行為，其理由是“個(gè)人私生活應(yīng)建立在不違背社會(huì)公序良俗、不違背社會(huì)公德的基礎(chǔ)上”。再如，在黃黎明與特靈空調(diào)系統(tǒng)(中國(guó))有限公司上海研發(fā)分公司勞動(dòng)合同糾紛案中，涉案勞動(dòng)者因在公司電腦中儲(chǔ)存大量淫穢資料而被開除，法院以“該行為確有違職業(yè)道德和公序良俗”為由而支持了用人單位的決定。又如，在鄧柱堂與紐寶力精化(廣州)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案中，勞動(dòng)者因受行政處罰而被開除，法院判決對(duì)此予以支持。眾所周知，用人單位合法解除勞動(dòng)關(guān)系的情形被規(guī)定在《勞動(dòng)合同法》第39條之中，從法條內(nèi)容來(lái)看，無(wú)論是私德不檢點(diǎn)還是被科以行政處罰都不屬于勞動(dòng)合同合法的解除情形。顯見之，裁判者的上述決斷對(duì)勞動(dòng)者的道德水準(zhǔn)要求嚴(yán)苛，有“道德審判”之嫌，這有悖于公序良俗原則設(shè)立的初衷。

(三)司法適用亂象的原因

1.公序良俗原則內(nèi)涵不明確

公序良俗原則源起于自由資本主義時(shí)期對(duì)“意思自治”限制的需要。從稱謂上來(lái)講，大陸法系國(guó)家一般稱之為“公共秩序與善良風(fēng)俗”“公共秩序與道德”“社會(huì)秩序與善良風(fēng)俗”等幾種；而在英美法系國(guó)家，則將之稱作“公共政策”[8]。上述各種各樣的稱呼足以說(shuō)明各法域?qū)蛄妓椎膬?nèi)涵均沒有達(dá)成共識(shí)。具體而言，通常把公序良俗原則分為兩個(gè)部分來(lái)理解——公共秩序和善良風(fēng)俗。然而，不管是前者還是后者都沒有一個(gè)明確的內(nèi)涵。就公共秩序而言，主要有以下理解：一般秩序說(shuō)，即為社會(huì)存在與發(fā)展所必要的一般秩序[9]；一般利益說(shuō)，即國(guó)家社會(huì)的一般利益[10]；社會(huì)公共利益說(shuō)，例如我國(guó)《民法通則》強(qiáng)調(diào)對(duì)公共利益和社會(huì)公德的保護(hù)[11]。善良風(fēng)俗則是指國(guó)家與社會(huì)所認(rèn)可的一般道德[12]。這一點(diǎn)國(guó)內(nèi)外的學(xué)者并無(wú)異議，其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于道德的范圍。例如，有人認(rèn)為其僅限于家庭以及宗教道德[13]；也有學(xué)者認(rèn)為其并非一般的道德，而是具有法律意義的那部分[14]；相反，也有認(rèn)為其是指法律之外的倫理秩序[15]。

以上論述僅僅是基于民法的視角來(lái)進(jìn)行的，但是在勞動(dòng)法領(lǐng)域，公共秩序和善良風(fēng)俗的內(nèi)涵還會(huì)有其特殊性。例如，不同職業(yè)所要求的職業(yè)道德可能會(huì)有所差別，餐飲企業(yè)對(duì)于勞動(dòng)者的衛(wèi)生要求與一般企業(yè)相比往往更高。再如，以性道德為例，如果勞動(dòng)者在職場(chǎng)之外存在不正當(dāng)男女關(guān)系的行為，這確實(shí)有違善良風(fēng)俗，但是對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的存續(xù)和發(fā)展來(lái)看，其是否有著必然的影響是值得商榷的。總而言之，公序良俗原則的內(nèi)涵本身就處于一種不明確的狀態(tài)，將之適用于勞動(dòng)爭(zhēng)議領(lǐng)域之后，其復(fù)雜性程度還會(huì)增強(qiáng)。

2.裁判者本身固有的缺陷

正是由于內(nèi)涵的不確定性，公序良俗原則在勞動(dòng)司法過(guò)程中的適用只能依賴裁判者所擁有的自由裁量權(quán)。由于裁判者本身所固有的缺陷，法官在行使這一權(quán)力時(shí)容易出現(xiàn)異化的現(xiàn)象。其一，根據(jù)公共選擇理論，裁判者是理性經(jīng)濟(jì)人，具有自我性，其在行使公權(quán)力的過(guò)程中可能存在回避不利于個(gè)人利益決策的傾向[16]。正如孟德斯鳩所言，一切權(quán)力的擁有者都容易濫用權(quán)力[17]。因此，如果不加以約束，法官極易濫用自由裁量權(quán)。其二，如同普通人一樣，裁判者不僅在認(rèn)知能力方面是有限的，而且在裁判能力方面也并非絕對(duì)無(wú)懈可擊。其三，由于每個(gè)人人生閱歷的差異，裁判者的價(jià)值判斷傾向未必能夠契合于公序良俗原則所要追求的法律目標(biāo)。正是由于上述三個(gè)方面的缺陷，裁判者在援引公序良俗原則時(shí)才會(huì)作出各式各樣甚至截然相反的判決。

3.缺乏合理裁判規(guī)則的指引

就實(shí)踐中的情況來(lái)看，裁判者援引公序良俗原則斷案時(shí)主要有以下幾種思路：一是將勞動(dòng)合同視為私人(私法)合同，因此私法原則和規(guī)則仍有適用于勞動(dòng)關(guān)系的余地[18]；二是直接援引《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》等法律中有關(guān)職業(yè)道德、勞動(dòng)紀(jì)律的規(guī)定對(duì)案件作出決斷；三是將《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋(一)》第43條之規(guī)定——變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不得違背公序良俗作為突破口，進(jìn)而適用公序良俗裁決案件。遺憾的是，雖然法院援引公序良俗原則裁斷的勞動(dòng)爭(zhēng)件案件比比皆是，但實(shí)際上我國(guó)勞動(dòng)法并未明確確立起該原則，遑論可資指引法官裁判的合理規(guī)則。即便是上述第三種思路中的司法解釋文件，其也并未對(duì)公序良俗原則的內(nèi)涵、適用情形等作出明確說(shuō)明。因此，法官在適用該原則時(shí)完全處于一種“盲目”的狀態(tài)，統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)無(wú)從談起。

三、公序良俗原則適用于勞動(dòng)爭(zhēng)議的方法：類型化

(一)類型化的原理

公序良俗原則具有高度抽象性和開放性的特點(diǎn)[19]，這一特點(diǎn)導(dǎo)致其對(duì)法的安定性造成了削弱[20]209-210。也正因此，傳統(tǒng)的概念思維在理解和運(yùn)用公序良俗原則的過(guò)程中總是難以取得最佳效果。類型化思維是指根據(jù)研究對(duì)象的特點(diǎn)形成類型，進(jìn)而運(yùn)用類型進(jìn)行推理的一種思維方式[20]119，它是為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)概念思維的缺陷而產(chǎn)生的一種思維方式，比后者有更強(qiáng)的解釋力及更大的適用價(jià)值[21]118。類型化適用就是運(yùn)用類型化思維來(lái)適用法律原則，使法官能夠據(jù)以對(duì)案件作出合理的裁判。具體而言，公序良俗原則在勞動(dòng)法中的類型化適用，就是根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系的不同情形各自所具有的“同理性”建構(gòu)起類型，然后在司法過(guò)程中根據(jù)“同理性”對(duì)同一類型的案件進(jìn)行合理的判決。這不僅有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，也有助于維護(hù)法的安定性[22]。勞動(dòng)法本身所獨(dú)有的價(jià)值體系，決定了其在借助公序良俗原則進(jìn)行斷案時(shí)不可能對(duì)民法領(lǐng)域的相應(yīng)內(nèi)容照搬照抄，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身情況靈活調(diào)整。在此過(guò)程中，類型化的適用方法則可以做到在不破壞勞動(dòng)法安定性的前提下，使該原則得到恰當(dāng)運(yùn)用。

(二)類型化的優(yōu)勢(shì)

1.可以彌補(bǔ)概念思維的缺陷

在某種意義上，現(xiàn)代立法是以概念為基礎(chǔ)而展開的[23]。概念思維具有以下特點(diǎn)：彼此之間截然對(duì)立；致力于形而上；重視形式。如果法律主要由抽象的概念來(lái)組成和描繪，那么在法律適用過(guò)程中，案件事實(shí)亦可以為抽象規(guī)則所涵蓋，遵從演繹推理的規(guī)則即可以推導(dǎo)出法律結(jié)論[21]119。但除了規(guī)則，法律中尚有大量的原則以資適用。法律原則通常并不具有明確的內(nèi)涵，更不具有清晰的概念。此時(shí)，對(duì)于概念自身的解讀如何“自圓其說(shuō)”，概念本身已無(wú)能為力[24]。當(dāng)抽象的一般概念及其邏輯體系不足以掌握某種生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多種表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，我們首先想到的補(bǔ)助思考形式是“類型”[25]。類型化思維所獨(dú)有的描述性、相似性、模糊性和開放性特征，正好能夠彌補(bǔ)概念思維下涵攝模式的不足，對(duì)于糾正公序良俗原則在勞動(dòng)爭(zhēng)議領(lǐng)域適用時(shí)的亂象大有裨益。

2.防止裁判者濫用自由裁量權(quán)

公序良俗原則的目的核心在于以公共利益限制私人的意思自由，其在本質(zhì)上具有謙抑性[26]。同時(shí)，由于內(nèi)涵的抽象性，此原則的具體規(guī)范功能只能通過(guò)法官的自由裁量權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此，法官在適用時(shí)更應(yīng)秉持謹(jǐn)慎態(tài)度。為了達(dá)致這一目的，最高院可以出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋用以約束法官的裁判行為。但囿于原則的不確定性，司法解釋亦難以窮盡公序良俗的所有范圍。換言之，以大量的司法案例為基礎(chǔ)，對(duì)其進(jìn)行歸類處理，從而總結(jié)出裁判規(guī)則，仍是約束法官在適用公序良俗原則時(shí)的自由裁量權(quán)的必要路徑。而這一過(guò)程，即是類型化思維功能機(jī)理的具體體現(xiàn)。

3.滿足法的安定性與正確性需求

在任何法律制度中，“確定性(安定性——筆者注)”都是法律所追求的目標(biāo)[27]。要為社會(huì)提供公共行動(dòng)與判斷的標(biāo)準(zhǔn)，法律就必須具有安定性[28]。但法不只有安定性，它還強(qiáng)調(diào)正確性，此二重性質(zhì)共同形成了法律的內(nèi)部張力[29]，缺一不可。然而，在某些情形下，固守法的安定性可能會(huì)犧牲其正確性；反之，亦然。為了緩和二者之間的這一矛盾，立法者在法律中設(shè)立了諸多的法律原則，公序良俗原則便是其中之一。其具有較強(qiáng)的包容性，同樣背負(fù)著維護(hù)法的安定性和正確性的使命——在沒有具體法律規(guī)則時(shí)可以將其用以闡明法律、補(bǔ)充法律，實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義，在有具體規(guī)則時(shí)可以避免機(jī)械地適用規(guī)則或者克服規(guī)則的局限性。即便如此，這并不能完全解決問(wèn)題，若公序良俗原則不能得到正確適用，法的安定性或者正確性仍然會(huì)遭到損害。故此，尋求一種恰當(dāng)?shù)姆椒ㄒ允构蛄妓自瓌t抽象的內(nèi)涵具體化，進(jìn)而達(dá)到規(guī)范適用的目的，便不失為上策。同時(shí)，由于我國(guó)的勞動(dòng)法尚未全面確立起該原則，面對(duì)日益增多且不斷變化的勞動(dòng)爭(zhēng)議，唯有類型化的適用方法才能“對(duì)癥下藥”，使之做到“不辱使命”。

4.有利于促進(jìn)司法與立法的良性發(fā)展與互動(dòng)

通過(guò)類型化思維的運(yùn)作，公序良俗原則在勞動(dòng)爭(zhēng)議中適用的大量案例得以被歸類，形成不同類別的案例群。在此基礎(chǔ)之上，司法機(jī)關(guān)可以總結(jié)出每一案例群的共性、構(gòu)成要件以及法律效果，進(jìn)而為裁判規(guī)則的形成提供源源不斷的實(shí)踐指引。如此，實(shí)務(wù)法官既可以從中獲得裁判指引，提高案件辦理的效率，同時(shí)也在規(guī)則的約束下裁審訴爭(zhēng)案件，不至于造成自由裁量權(quán)的濫用。另外，頗高的援引頻率顯示出公序良俗原則在勞動(dòng)法領(lǐng)域具有巨大的適用價(jià)值，因而該原則在勞動(dòng)立法上的空缺不可能持續(xù)存在，在時(shí)機(jī)成熟之時(shí)，立法者極有可能會(huì)考慮將其納入到勞動(dòng)法的規(guī)范體系。在此之前，公序良俗原則首先要建構(gòu)起在勞動(dòng)法語(yǔ)境下獨(dú)特且穩(wěn)固的學(xué)理乃至法理，而類型化的適用方法本就具有“定型”的功能，能夠析出公序良俗原則最本質(zhì)的特征，進(jìn)而向立法者以及學(xué)術(shù)研究人員提供豐富的實(shí)踐素材。

四、公序良知原則在勞動(dòng)爭(zhēng)議中適用類型化的具體呈現(xiàn)

類型化是一種以司法實(shí)踐為基礎(chǔ)的實(shí)證研究或判例研究方法[30]。因此，有人認(rèn)為類型只能被發(fā)現(xiàn)，而不能被設(shè)計(jì)；一旦談及設(shè)計(jì)，其便脫離了現(xiàn)實(shí)而帶有了預(yù)測(cè)性。這一立論是建立在案例類型會(huì)不斷更新的基礎(chǔ)之上的，且不無(wú)道理。但從另外一個(gè)角度來(lái)講，公序良俗原則的功能類型卻是明確的。同時(shí)，基于功能視角對(duì)原則進(jìn)行類型化適用的研究成果早已有之[31]。因此，本文試從公序良俗原則的功能出發(fā)，并以已獲取到的大量司法判決為基礎(chǔ)，對(duì)該原則在勞動(dòng)爭(zhēng)議中的適用進(jìn)行類型化分析。

(一)公序良俗原則的功能類型分析

依照學(xué)者的分析，公序良俗原則有三項(xiàng)功能[32]：一是查明功能，即運(yùn)用公序良俗原則查明和確認(rèn)案件事實(shí)。二是限制功能，其包括限制行為和規(guī)范兩個(gè)方面。三是適用功能，即用公序良俗原則來(lái)定紛止?fàn)帯?jù)此，參照法律原則的功能，并結(jié)合勞動(dòng)法的特殊性[33]，本文認(rèn)為公序良俗原則在勞動(dòng)法中的功能類型應(yīng)當(dāng)如下：第一，查明功能。即當(dāng)勞資主體的某些行為對(duì)勞動(dòng)關(guān)系造成了實(shí)質(zhì)性損害，但并不屬于法定或者約定應(yīng)當(dāng)約束的情形時(shí)，裁判者可根據(jù)公序良俗原則認(rèn)定該行為應(yīng)當(dāng)被約束。此功能的本質(zhì)在于將法律的規(guī)范意義賦予其他非法律的規(guī)范，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者將此稱為“繼受功能”[34]。第二，限制功能。即援引公序良俗原則對(duì)勞資雙方的行為或者規(guī)范進(jìn)行限制，其目的在于設(shè)定勞資自治行為(或規(guī)范)的邊界，若當(dāng)事人之行為、協(xié)議決議乃至其他規(guī)范在限度上超出了社會(huì)公序良俗所允許的范圍，法官可據(jù)此宣布其具有“不妥當(dāng)性”，以達(dá)致限制之目標(biāo)。第三，修正功能。在特定情況下，對(duì)勞資之間的行為進(jìn)行修正或者取消，與上述的適用功能相對(duì)應(yīng)。這一功能的目的在于取消或者糾正某些由勞資主體根據(jù)法律作出但卻違背社會(huì)公序良俗的行為。其與限制功能的主要區(qū)別之一在于，限制功能所限制的是“意思自治行為”，而修正功能所修正的是當(dāng)事人根據(jù)法律的規(guī)定所欲達(dá)成的法律效果。

(二)公序良俗原則查明功能在勞動(dòng)法適用的類型化

勞動(dòng)合同具有不完全性[35]，并不足以單獨(dú)承擔(dān)起調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的重任。同時(shí)，由于其還具有繼續(xù)性，因此，極有可能存在雖然在勞動(dòng)合同中未能預(yù)先約定，但卻為勞動(dòng)關(guān)系之維系所必須的情形[36]。當(dāng)勞資雙方就這些情形是否有悖于公序良俗而發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，法官不得拒絕裁判，必須遵循公序良俗之查明功能判斷勞資雙方各自應(yīng)當(dāng)遵循的義務(wù)和準(zhǔn)則。例如，在劉志超與北京現(xiàn)代汽車有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案中，勞動(dòng)者劉志超將糞便涂抹在同事的辦公桌上，用人單位據(jù)此解除了與劉志超的勞動(dòng)關(guān)系，此舉獲得了法院的支持。在李燕明與深圳市保輝物業(yè)管理有限公司上海景輝物業(yè)管理分公司勞動(dòng)合同糾紛案中，勞動(dòng)者擅闖女廁所，引起女職工恐慌，因而遭到用人單位的開除處理，法院認(rèn)為勞動(dòng)者的行為違背了公序良俗，故支持用人單位的開除決定。

“用糞便涂抹在同事辦公桌”“擅闖女廁所”等行為并不能歸屬到勞動(dòng)關(guān)系解除的法定情形，但在上述案例中，一審法院以違反公序良俗為由確認(rèn)了用人單位關(guān)于解除勞動(dòng)關(guān)系的決定，二審和再審法院均對(duì)此予以支持。其最本質(zhì)的原因在于，這一行為對(duì)其他勞動(dòng)者工作所需要的身心安全因素產(chǎn)生了不利影響，損害了用人單位的生產(chǎn)秩序。由此可見，公序良俗原則查明功能的核心要義在于幫助法院識(shí)別那些對(duì)勞動(dòng)關(guān)系及其維系造成了實(shí)質(zhì)性損害，但并不屬于法定或者約定應(yīng)當(dāng)約束的情形。故此，查明功能類型的構(gòu)成要件如下：一是屬于違反公序良俗的情形；二是對(duì)勞動(dòng)關(guān)系及其維系造成了實(shí)質(zhì)性的損害；三是不屬于法定或者約定應(yīng)當(dāng)受到約束的情形。

(三)公序良俗原則限制功能在勞動(dòng)法適用的類型化

作為調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的法律，勞動(dòng)法規(guī)范不可能面面俱到，因此其還賦予了勞資雙方一定的意思自治的空間。換言之，勞動(dòng)過(guò)程中存在著某些屬于勞資自決的事項(xiàng)。例如，《勞動(dòng)法》第47條賦予了用人單位自主決定工資分配方式的權(quán)利。依據(jù)此條款，用人單位可以依法自主制定績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)以及工資分配方案等。此外，即便勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)根據(jù)用人單位的指示來(lái)完成勞動(dòng)任務(wù)，但在具體的工作方式上，其同樣擁有較多的自主權(quán)。然而，意思自治并非漫無(wú)邊界，而是應(yīng)當(dāng)被限制在一定的范圍之內(nèi)，公序良俗原則的限制功能可以幫助司法找到其邊界的所在[37]。

具體到勞動(dòng)司法實(shí)踐，公序良俗原則發(fā)揮其限制功能的案例并不鮮見。在袁美華與雅馬拓科技貿(mào)易(上海)有限公司勞動(dòng)合同糾紛案中，袁美華通過(guò)私下許諾回扣的方式為公司銷售設(shè)備，法院判決書言明，袁的行為違反了公序良俗，用人單位將其開除的決定并無(wú)不妥。在北京熙辰建筑咨詢有限公司與陳麗麗勞動(dòng)爭(zhēng)議案中，法官在判決書內(nèi)寫道：用人單位制定的規(guī)章制度，不得違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不得明顯違反公序良俗，否則相應(yīng)條款無(wú)效。

由上可知，公序良俗原則限制功能類型的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括：首先，勞資主體或共同或各自在意思自治范圍內(nèi)作出了一定行為；其次，該行為之作出系為建立、維系勞動(dòng)關(guān)系或者完成工作任務(wù)；最后，該行為有悖于社會(huì)公序良俗。

(四)公序良俗原則修正功能在勞動(dòng)法適用的類型化

在勞動(dòng)關(guān)系的持續(xù)過(guò)程中，即便勞資主體擁有意思自治的空間，但在許多情況下，雙方仍應(yīng)依照勞動(dòng)合同或者法律之規(guī)定而行事。然而，由于各種各樣的原因，勞資雙方的行為之結(jié)果仍有可能會(huì)偏離法律規(guī)范或者合同約定所預(yù)設(shè)的目標(biāo)。此時(shí)，若法定或者約定的規(guī)則或條款難以作為法院裁判的依據(jù)，法官可以援用包括公序良俗原則在內(nèi)的諸多法律原則對(duì)案件作出裁判，以糾正勞資主體所作的不當(dāng)行為。這是公序良俗原則的修正功能。

對(duì)此種類型的構(gòu)建，我們?nèi)砸运痉ㄅ袥Q作為基礎(chǔ)。在周小琴與瑞安市蘭桂坊娛樂有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案中，雙方當(dāng)事人試圖通過(guò)簽訂勞動(dòng)合同建立勞動(dòng)關(guān)系，但由于勞動(dòng)合同的內(nèi)容是“要求勞動(dòng)者在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所提供異性陪侍服務(wù)”，法院認(rèn)為這違背了公序良俗原則，遂認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效。在張紅鑫與湖北新華欣保險(xiǎn)銷售有限公司黃梅營(yíng)業(yè)部、余秋香追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛案中，新華公司為“挖走”張紅鑫團(tuán)隊(duì)，與之約定補(bǔ)償其在原用人單位尚未發(fā)放的工資，但此后新華公司并未履約，張紅鑫遂訴至法院。法院認(rèn)為，若支持該項(xiàng)請(qǐng)求，則違背了市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的公序良俗原則，因此判決雙方的約定無(wú)效。

可見，公序良俗原則的修正功能類型應(yīng)滿足以下構(gòu)成要件：其一，勞資主體依據(jù)法律之規(guī)定作出一定行為；其二，該行為本身并不違規(guī)，但其后果違背了社會(huì)公序良俗；其三，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)該種行為或其引起的法律效果作出或取消或糾正的判決。

五、結(jié)語(yǔ)

作為民法的一項(xiàng)基本原則，公序良俗原則發(fā)揮著平衡個(gè)人利益與社會(huì)公共利益的重要功能。勞動(dòng)法作為私法社會(huì)化的產(chǎn)物，依法理亦應(yīng)貫徹公序良俗的原則與理念。即便當(dāng)前我國(guó)的勞動(dòng)法規(guī)范并未明確該原則，但其已經(jīng)被裁判者在勞動(dòng)司法過(guò)程中廣泛援用。本文以司法判決為基礎(chǔ)，分析了公序良俗原則在勞動(dòng)爭(zhēng)議中適用的現(xiàn)狀及亂象，進(jìn)而提出了該原則在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中適用的類型化方法，并對(duì)三種類型進(jìn)行了具體構(gòu)建，以此達(dá)到公序良俗原則在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中得以類型化適用的目的。但還應(yīng)注意的是，類型化方法并非無(wú)懈可擊，其依然有自身所固有的弊端。因此，理論界與實(shí)務(wù)界仍應(yīng)繼續(xù)探索其他方法，用以彌補(bǔ)類型化方法的缺陷。

注釋

①檢索時(shí)間為2021年12月1日。

②參見浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2014)浙甬民一終字第216號(hào)判決書。

③參見上海市第二中級(jí)人民法院(2020)滬02民終10692號(hào)判決書。

④參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2018)蘇01民終3481號(hào)判決書。

⑤參見浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2015)浙甬民一終字第852號(hào)判決書。

⑥參見安徽省馬鞍山市中級(jí)人民法院(2021)皖05民終857號(hào)判決書。

⑦參見廣東省梅州市中級(jí)人民法院(2021)粵14民終524號(hào)判決書。

⑧參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2020)蘇01民終6530號(hào)判決書。

⑨參見江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院(2016)蘇05民終7008號(hào)判決書。

⑩參見福建省福州市中級(jí)人民法院(2018)閩01民終1120號(hào)判決書。