公司章程中絕對多數(shù)條款的效力與適用界限

高子衿

（華東政法大學，上海 200050）

上市公司的收購并不總是雙贏的獲益行為，在收購公司存在敵意收購行為的情況下，目標公司在此收購中往往遭受損失，為了保護自身利益催生了公司章程中的反收購條款。反收購條款又被形象地稱為“驅(qū)鯊條款”，是指目標公司通過提高收購成本、影響收購方控制董事會的能力等對敵意收購設置收購障礙進而阻礙收購的條款。普通法系的國家，反收購條款的適用已經(jīng)經(jīng)歷了百余年的歷史，美國的反收購大致從20世紀60年代開始，于20世紀80年代攀升到最高點。敵意收購促進了反收購措施的發(fā)展，而公司反收購的不斷成熟反過來又有效遏制了敵意收購的交易規(guī)模，導致了20世紀90年代初并購市場的沉寂［1］。

在我國，2005年4月29日中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關(guān)于上市公司股權(quán)分置改革試點有關(guān)問題的通知》，從此，我國的股權(quán)分置改革拉開了試點工作的帷幕，中國進入了股權(quán)的全流通時期，大大推進了證券市場的市場化進程。2006年中國證監(jiān)會頒布了《上市公司收購管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），該制度的態(tài)度整體趨向鼓勵上市公司收購活動的展開，資本市場出現(xiàn)了并購活動加劇的突出表現(xiàn)。近年來，以寶能系舉牌萬科(000002)為代表，出現(xiàn)多起敵意收購事件，例如，京基集團舉牌康達爾(000048)、寶銀系舉牌新華百貨(600785)、胡氏兄弟舉牌西藏旅游(600749)、開南系舉牌ST新梅(600732)，寶能系舉牌南玻A與格力電器(000651)等。第二輪惡意收購浪潮迭起，引發(fā)了空前的市場反響。在國內(nèi)第二輪惡意收購迭起之際，反收購條款的應用成為目標公司應對惡意收購的重要舉措。在2006年的盛大收購新浪事件中，反收購條款第一次被廣泛納入公司章程中。2015年令人矚目的“寶萬之爭”則驚醒了更多隔岸觀火的上市公司，它們紛紛通過修改公司章程加入反收購條款。

我國反收購條款的適用時間不長，規(guī)制也不完善。為避免濫用，實踐中對反收購條款的監(jiān)管也常成為收購事件中的焦點。本文以反收購條款中具有代表性的絕對多數(shù)條款為例，探討其在章程中設置的合法性和適用中上限的規(guī)制等。

1 公司章程中絕對多數(shù)條款的效力認定

絕對多數(shù)條款是被收購公司章程中明確規(guī)定的，用于防御惡意收購行為，以并購、修改、變更經(jīng)營權(quán)等重大事項的生效需經(jīng)過絕對多數(shù)股東同意為內(nèi)容的防御性條款。

公司的決議可分為簡單多數(shù)即可通過的一般決議和絕對多數(shù)方可通過的特殊決議。世界各地的歷史和實踐不同，對絕對多數(shù)表決權(quán)占比嚴格度的理解也不盡相同，相比法國要求的三分之二以上以及德國的四分之三以上，我國《公司法》第一百零四條規(guī)定：“股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！备鶕?jù)其內(nèi)容可以看出第一百零四條屬于強制性規(guī)范，“三分之二以上通過”屬于最低標準，那么絕對多數(shù)條款是僅指三分之二以上的多數(shù)嗎？抑或可以為更嚴格的占比要求？

在“某管理公司”案中，成都市武侯區(qū)的審理法院認為任何相較于我國《公司法》第一百零四條規(guī)定更為嚴格的比例均無效。具體體現(xiàn)為，涉案公司章程要求公司股東代表的選舉或變化、注冊資本的增加或減少、董事的選舉或更換、分立或合并公司、解散公司、改變公司形式、修改章程等行為的生效必須經(jīng)過全體股東的同意。而原告認為比《公司法》“三分之二以上”更為嚴苛的表決權(quán)限制是違反第一百零四條的規(guī)定，請求判令該章程條款無效。武侯區(qū)法院審理后對原告的請求表示認同，認為《公司法》第一百零四條是強制性規(guī)定，更為嚴苛的章程條款規(guī)定是對《公司法》第三十九條、第四十條的違反，因違反法律的強制性規(guī)定，判決支持原告的訴訟請求，確認該公司章程有關(guān)條款無效。

在“米藍公司案”中法院則給出了相反認定：認為高于第一百零四條規(guī)定的比例是有效規(guī)定。上海市普陀區(qū)法院一審認為《公司法》第一百零四條強調(diào)的“三分之二以上表決權(quán)”是法律規(guī)定的最低限度，即強制性規(guī)定，但如果公司章程中存在高于三分之二以上表決權(quán)的特殊規(guī)定，并不能因此無效，更高的表決權(quán)要求是公司股東意思自治的結(jié)果，未違反法律規(guī)定，應當給予肯定。最終，一審判決認可了特別決議事項須經(jīng)全體股東一致通過的效力。作為二審法院的上海市人民法院最后做的判決亦是對更高比例表決權(quán)予以肯定，解釋思路與一審判決內(nèi)容也是異曲同工。且在“達沃斯公司案”中，法院亦認為屬當事人意思自治范疇的規(guī)定，應當具有法律效力。

可見實踐中對章程中規(guī)定更為嚴格絕對多數(shù)條款的認定也是莫衷一是，并沒有統(tǒng)一的答案。但是以上三個具體案例也給出了認定合法性的重要提醒：公司章程性質(zhì)的認定是解決問題的關(guān)鍵。

公司章程在英美法系國家的公司法中占有非常重要的地位，常被稱為“公司憲法”或“公司憲章”（company's constitution/charter of corporation）。英美法系國家的公司法一直深受契約法的影響，相應地，公司章程被看作是股東與股東之間以及股東與公司之間的合同。美國弗蘭克·伊斯特布魯克法官和丹尼爾·費希爾教授在其著作《公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》中系統(tǒng)地論述了公司合同理論，認為公司是由一組“明示”或“默示”合同組成的“合同束”(nexus of contracts)［2］。認為公司法的存在并不是一種強制性規(guī)定，而是為各方形成公司契約提供標準化款項的促進力，甚至可以將其取代。此外，除了公司合同論還存在另一種觀點，也即自治規(guī)則說：首先，根據(jù)私法自治規(guī)則，更為嚴格的占比并不違反法律強制性規(guī)定，當屬有效。其次，根據(jù)立足于絕對多數(shù)通過條款的立法目的是保護中小股東利益，更為嚴格的占比規(guī)定對中小股東的保護更為有利，當然不應被認定違法。除此之外，《公司法》第一百零五條也隱含了這種自治授權(quán)條件：“本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔保等事項必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決?！弊灾我?guī)則說得到了趙旭東、王建文、范健、馮果等學者的支持，并成為我國當代有關(guān)公司章程性質(zhì)的主流觀點。

因此，在上市公司反收購行為中，只要絕對多數(shù)條款的擬定不侵害他人合法權(quán)益，不危害國家、社會、公共利益，不違反法律強制性規(guī)定，就不應當對其進行絕對的否定性評價，否則將是對自治范圍的入侵性不當干預行為。根據(jù)自治規(guī)則說的核心思想，公司章程中規(guī)定在反收購中適用絕對多數(shù)條款，即便占比較三分之二更為嚴格，仍應視為合法。

2 絕對多數(shù)條款適用的原則性規(guī)制

根據(jù)自治規(guī)則說的適用精神，只要公司章程中絕對多數(shù)條款的規(guī)定大于或等于我國《公司法》規(guī)定的三分之二，則該絕對多數(shù)條款因是意思自治的體現(xiàn)而應當合法有效。

對自治規(guī)則說的肯定并不意味著公司章程中絕對多數(shù)條款的適用并非沒有限制，條款的使用從根本上應當遵循以下原則：首先，符合必要性和有益性。作為反收購條款的一種，絕對多數(shù)條款誕生的使命就是對敵意收購的防御，而非是成為惡意阻礙正常收購或損害中小股東利益的擋箭牌，在《管理條例》第八條得到了重申，因此條款在公司章程中設置時應當符合必要性和有益性原則。其次，符合誠實信用義務?！豆芾項l例》第八條提出條款的設置應當平等適用于所有收購公司，不能使其成為收購中的優(yōu)待條款，目標公司在設置條款時應當遵循公平理念，誠實信用地設置條款。最后，反收購決定權(quán)嚴格適用股東會中心主義。反收購決策權(quán)在國外存在兩種模式：一種是以英國為代表的股東會中心主義，認為管理層的董事會并不能成為決策者，只有股東會才有權(quán)對收購進行反收購防御決策，體現(xiàn)在《倫敦收購兼并城市守則》（London City Codeon Take over and Mergers）中；而另一種則是以美國為代表的管理層決策模式，由于美國是一個聯(lián)邦制國家，各州存在地方化特征，為了保護各地利益，大多將反收購條款的決策權(quán)賦予了管理層。而我國根據(jù)《管理辦法》第三十三條的規(guī)定，在收購期間，作為管理層的董事會除了股東會已經(jīng)批準或者是為了公司正常經(jīng)營的活動之外不能做出其他決策活動，反收購決策權(quán)歸屬于股東大會。

3 全體一致條款的適用限制

就我國而言,雖然《公司法》中規(guī)定了三分之二以上的股東表決比例,但不妨實踐中目標公司為了防御惡意收購行為而規(guī)定為更高的表決比例，或者是根據(jù)不同種類的收購人，作區(qū)分性規(guī)定。譬如，若收購系同行業(yè)優(yōu)質(zhì)企業(yè)發(fā)動的產(chǎn)業(yè)資本收購，則可將絕對多數(shù)比例規(guī)定為相對較低的75 %～80 %；若收購系金融資本收購，則可將絕對多數(shù)比例規(guī)定為較高的85 %～95 %［3］。但如果絕對多數(shù)條款真的規(guī)定了更為嚴格的通過比例如90 %、100 %，那么此時的絕對多數(shù)條款的效力又將如何判定呢？

全體股東一致同意條款體現(xiàn)的是對重大決策的重視，屬商業(yè)判斷的范疇，斷然否定股東自愿真實的意思表示是不合理的［4］。全體股東一致同意條款的出現(xiàn)有其存在的合理性。一方面有利于維護小股東利益。小股東充分行使表決權(quán)，提升小股東表決地位且對大股東形成一定制衡。另一方面有利于提升決策合理性。小股東表決地位的提升亦有利于抑制大股東決策的肆意性和利己性。但不可因此否認全體股東一致同意條款附帶的缺陷：要經(jīng)過全體同意將會降低決策效率；制衡合理期待的落空和股東機會主義傾向的增加；有悖于公司利潤最大化理論；提升公司僵局出現(xiàn)概率等。

為了平衡利弊，在絕對多數(shù)條款適用中表現(xiàn)為全體股東一致同意的規(guī)定應當設定限制。首先，應當明確適用前提。絕對多數(shù)條款，無論是概括類的全體股東一致同意還是列舉類的全體股東一致同意，適用的本身都是針對特別決議，而非全部決議。就數(shù)量而言，特別決議一般少于一般決議，因而即便存在全體股東一致同意條款也不至于對決策效率造成巨大沖擊，公司仍可正常運轉(zhuǎn)，而不是過于傾向陷入公司僵局。其次，小股東的制衡應當兼顧公司和社會利益。上海市第二中級人民法院(2013)滬二中民四(商)終字第1282號《民事判決書》中提及公司章程可以約定特定事項須經(jīng)股東一致同意通過，但小股東在利用章程所賦予的權(quán)利對大股東進行限制時，亦應兼顧公司控股股東、債權(quán)人以及社會公眾的利益。只有這樣才能充分發(fā)揮條款設計的初衷目的，不至于陷入機會主義和適用僵化的怪圈。最后，條款的設置應當遵循必要性和合理性原則。在確定絕對多數(shù)條款在公司章程中設置的合法性后，條款的合理適用與相應監(jiān)管將成為反收購實踐的重點。但現(xiàn)實是豐富與多變的，法不僅不能包含一切，更因為其穩(wěn)定性和信賴性的要求，法從出生就開始落后現(xiàn)實，因而具體的規(guī)制規(guī)定并不能完滿調(diào)整監(jiān)管市場，審查原則的存在是大勢所趨。一方面，雖然在面對敵意收購時設置絕對多數(shù)條款從理論層面而言是合法的，但是不能對其存在和適用絕對化，將絕對多數(shù)條款具體設置為全體股東一致同意時，應當根據(jù)收購情況、目標公司實際以及不同地域的差異等決定一致同意條款的設置是否具有必要性。另一方面，在收購迭起的市場化浪潮中，反收購條款應當界定為是針對惡意收購的防御措施，該措施應當以善意行事為出發(fā)點，絕對多數(shù)條款中具體的占比嚴格度應當與敵意收購的敵意與危害程度具有相稱性即可，不得防御過度，給目標公司正常運轉(zhuǎn)帶來威脅。

4 結(jié)語

綜上所述，首先，應當肯定公司章程中絕對多數(shù)條款存在的合法性，公司可以在不違反法律強制性規(guī)定，不損害國家、社會、公共、他人利益的范圍內(nèi)自由確定章程界限，這是章程自由的具體體現(xiàn)。但對于自由的范圍大小并沒有明確的答案，且也不需要固定答案，范圍的適用不僅要根據(jù)具體特定狀況進行確定，同時面對復雜多變的現(xiàn)實也需從實踐中把握；其次，也應當明晰公司章程中規(guī)定絕對多數(shù)條款是自治規(guī)則的體現(xiàn)，但適用并不等于合理，亦不等于肆意適用。絕對多數(shù)條款作為反收購措施的重要組成，除了應當遵循法律法規(guī)，不得違反強制性規(guī)定外，還應當符合必要性和相稱性要求，最大化實現(xiàn)設置價值。