出租與深度鏈接他人作品行為之刑法評價

程 紅，李克強

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430000）

一、問題的提出

《著作權(quán)法》與侵犯著作權(quán)罪之變遷揭示了前置法同刑法間銜接不暢的問題。1990 年的《著作權(quán)法》并未規(guī)制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，故以其為藍(lán)本的1997 年《刑法》自然亦未涉足信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。時至2001 年《著作權(quán)法》修改，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)被納入著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)內(nèi)。至此，侵犯著作權(quán)罪同《著作權(quán)法》生出隔閡，即新修的《著作權(quán)法》中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)從文義上無法歸入侵犯著作權(quán)罪項下的犯罪類型。對此，學(xué)者認(rèn)為表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播五種行為顯然不包含在《刑法》第217 條的規(guī)定之中[1]。隨后為彌合鴻溝，司法解釋將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入“復(fù)制發(fā)行”①即《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11 條之規(guī)定。。但其強行突破文義射程的方式在學(xué)界引起巨大爭議。至此，“復(fù)制發(fā)行”是否包含信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的爭議在理論界拉開序幕，并持續(xù)近20 年之久。以王遷為代表的具有著作權(quán)法研究背景的學(xué)者主張復(fù)制發(fā)行與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為互不相容[2]。而刑法學(xué)者大多主張從刑法規(guī)范目的的角度出發(fā)認(rèn)可復(fù)制發(fā)行包含信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

《刑法修正案（十一）》平息了上述爭議，但仍遺留且產(chǎn)生了新問題。雖然將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為明確于侵犯著作權(quán)罪之犯罪類型，相當(dāng)程度地解決了著作權(quán)法與刑法之間銜接不暢的問題。但是，此次修改并未觸及問題的實質(zhì)，即前置法與刑法之間關(guān)系尚未厘清，并阻礙具體問題之妥善解決。比如，出租盜版圖書是否構(gòu)成犯罪？對該問題的回答能夠充分檢驗學(xué)者是否落實其理論宣誓。再如，深度鏈接問題在實務(wù)中存在不同觀點，即有的法院認(rèn)為深度鏈接屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為①（2015）朝民（知）初字第44290 號民事判決書認(rèn)為，深度鏈接屬于提供行為。而（2015）滬民終字第276 號民事判決書認(rèn)為，持相反立場。，而其他法院則認(rèn)為其不為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所規(guī)制。對此，民法學(xué)界就其性質(zhì)之定位展開了激烈的交鋒。但既然前置法尚存在爭論，為了保持鼓勵作品創(chuàng)作與作品傳播之間的精妙平衡，刑法應(yīng)當(dāng)如何銜接《著作權(quán)法》呢？

二、前置法與刑法銜接理論之由博返約

（一）掣肘于一元論與多元論之間

前置法與刑法銜接理論發(fā)端于嚴(yán)格違法一元論與違法多元論的對立，但目前兩者存在顯而易見的缺陷而鮮有支持者。前者完全站在法規(guī)范存在論的視角追求邏輯上一致，故主張基于法秩序統(tǒng)一原理，當(dāng)某行為依前置法被評價為不法時，其在刑法上亦不法[3]24。但其忽略不同法律部門之間規(guī)范目的的差異，其無視差異而強求統(tǒng)一性，故同立法及司法實踐存在無法彌合的裂痕，導(dǎo)致民法、行政法上的不法行為自然具有刑事違法性，極易擴大犯罪圈，因而不當(dāng)。后者完全站在法規(guī)范目的論的視角追求目的統(tǒng)一，故主張基于各個部門法不同的規(guī)范目的，某行為是否具備刑事不法，應(yīng)依其自身規(guī)范目的而定[4]24。但是，其通過極端化刑事不法判斷，從而得以架空民法規(guī)范目的，對法秩序造成破壞[5]。前置法的一個重要功能便在于對刑法目的解釋予以限制，而違法多元論將刑法自立于其他部門法外，具有松綁刑法目的解釋的風(fēng)險。當(dāng)目的解釋借助違法多元論失去掣肘，刑法規(guī)定的具體概念將經(jīng)由目的解釋而擺脫文字可能含義的限制變得漫無邊際。

學(xué)者們在上述兩端之間探尋出路，從而形成了以下兩種學(xué)說。其一，緩和的違法一元論提倡刑法的相對從屬性，該理論以刑法從屬于前置法違法性之判斷為原則，而規(guī)范目的存在差異時刑事違法獨立判斷為例外[6]168。其二，違法相對論提倡刑法的相對獨立性，該理論以依刑法固有之違法性判斷為原則，只有在提出正當(dāng)根據(jù)時才可能參考民法、行政法之判斷[7]。

陷于緩和的違法一元論與違法相對論的泥塘中，無益于為個罪項下具體問題的刑法規(guī)制尋找出路。因為這樣的爭辯只不過是稍事縮小業(yè)已形成的鴻溝，仍然無法從一元論與多元論的束縛中脫身。為解決這一難題，一種有效的進路便是找到緩和的違法一元論及違法相對論的背后理念，并在碰撞的理念中達(dá)到最低限度的握手言和。

（二）以國民預(yù)測可能性確證通約項

現(xiàn)如今前置法與刑法銜接的背后是法秩序統(tǒng)一原理下，法秩序存在論與法規(guī)范目的論的價值理念之爭。存在論意義下的法秩序統(tǒng)一原理，即避免國民陷入規(guī)范義務(wù)沖突的境地，以保障國民對自身行為的可預(yù)測性。法規(guī)范既然作為行為規(guī)范，則必須為規(guī)范受眾提供不包含矛盾的行為指令，否則國民將陷入義務(wù)沖突之風(fēng)險[8]。倘若因規(guī)范指令之矛盾令規(guī)范受眾受罰的，則是將立法者之責(zé)任移嫁于國民，而這是讓人難以接受的。而目的論視角的法秩序統(tǒng)一原理承認(rèn)法秩序?qū)嵢粚用骐y以達(dá)至統(tǒng)一，故追求在規(guī)范目的的統(tǒng)領(lǐng)下的一致。各個具體法律部門基于立法宗旨的具體指向、規(guī)范領(lǐng)域的特有屬性而對同一行為采取不完全相同的立場與標(biāo)準(zhǔn)[9]。

國民預(yù)測可能性并非全體國民的平均化，而是類型化的國民觀。即從事某一領(lǐng)域的國民，因具備特定領(lǐng)域的基本知識而被期望如何行事。無論如何，當(dāng)今社會均尊重國民就法規(guī)范的通常理解對自身行為作出預(yù)測。我國對犯罪類型越發(fā)明確的趨勢便表現(xiàn)了這一點。例如，通過修法將操縱證券、期貨市場罪就由原來的四種行為類型擴展至現(xiàn)今七種行為類型；再如，司法解釋對非法經(jīng)營罪的具體情形的明確列舉。換言之，法治的進展從側(cè)重國家管控的視角轉(zhuǎn)化為對國民預(yù)測可能性的重視。曾經(jīng)的許多行為類型本可以通過解釋以擴大某概念之外延或歸入“兜底條款”予以規(guī)制，但立法及司法實踐則致力于將行為類型明確展示于受眾眼前。目的論視角下的法秩序統(tǒng)一論作為社會控制手段[10]，勢必向重視國民預(yù)測可能性的法規(guī)范存在論視角下法秩序統(tǒng)一回歸。

重視國民的預(yù)測可能性則必然就前置法對刑法的限制功能達(dá)成一致。這是因為，其一，當(dāng)作為規(guī)范受眾的一般國民作出一定行為時，必不可能對不同部門法之規(guī)范目的及其理論做細(xì)致探究，故此對國民就法規(guī)范的理解的要求應(yīng)當(dāng)以其通常理解為限。換言之，規(guī)范之簡明的高要求應(yīng)當(dāng)由立法者及司法者承擔(dān)。正因如此，日本在20 世紀(jì)90 年代對刑法典進行了通俗化處理。其二，刑法理論晦澀難懂，故當(dāng)國民為一定行為時，一般優(yōu)先考慮從民法、行政法上判斷該行為不違法時，其便可安心實施目標(biāo)行為，因為后者與日常生活更貼近。倘若這時司法者聲稱“基于規(guī)范目的，雖然該行為不違反民法、行政法，但是構(gòu)成刑事犯罪”，國民便只能在驚愕中接受處罰。當(dāng)國民基于恐懼解釋者而不斷收縮其行為選擇之可能，于一國國民之心理塑造而言是難言正當(dāng)?shù)?，至此國民只能在小心翼翼中行事，社會?chuàng)造再無可能。正是基于上述認(rèn)知，緩和的違法一元論者自不必待言，就連主張刑法相對獨立性的學(xué)者也不得不承認(rèn)前置法對刑法的限制功能。例如，學(xué)者認(rèn)為，完全不考慮前置法的基本取向，將前置法中合法或者不禁止的行為認(rèn)定為刑事犯罪的刑法獨立性是不值得提倡的[11]。

（三）通約項之隱性危機及其化解

就前置法對刑法的限制功能達(dá)成一致并未完全消弭分歧，危機仍然在新的共識之下蠢蠢欲動，試圖在保有共識的基礎(chǔ)上顛覆已構(gòu)建的知識體系。有學(xué)者主張大部分行政犯的違法性具有從屬性特征，因而以“量”的差異作為判斷標(biāo)準(zhǔn)[12]，即大部分情況下適用“前置法定性刑事法定量”的原則。而另外有學(xué)者雖主張前置法上合法的行為，刑法上不得將其納入規(guī)制圈中。但是，同時認(rèn)為“行政犯以及傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪均與對應(yīng)的違法行為之間存在質(zhì)的差異”[13]。雖然學(xué)者對上述觀點的論證均是從得以避免僅依托前置法特別是行政法而直接入罪入手的。前者認(rèn)為，只有其不法的“量”達(dá)到一定程度才進入刑事不法的領(lǐng)域。后者提倡不在刑法規(guī)范目的所涉及的法益之列的利益或秩序，不納入刑法保護的范圍。然而，危機卻隱藏在對“原則”認(rèn)知的差異之上：在量的差異說作為原則的學(xué)說中，倘若需證成兩法規(guī)范目的不同，不能以大而化之的概念，如一定的公共利益、規(guī)范目的為其背書。因為在基于政策的立法與司法決策中，拒絕僅僅通過宣稱存在一定的公共利益突破刑事責(zé)任的基本原則，因為此類籠統(tǒng)的概念并不足以解釋要對個體自由施加此種枷鎖[14]82。但是，將“質(zhì)”的差異說作為原則，則免除了其證成前置法與刑法規(guī)范目的不同的義務(wù)。質(zhì)的差異說所蘊含的超越前置不法予以處罰的危機得以現(xiàn)實化。至此，反對者并未反對結(jié)論的合理性，而是通過顛覆前提性認(rèn)識，將證成處罰合理性的任務(wù)轉(zhuǎn)換為論證不處罰的正當(dāng)性，并交由對立面解決，即刑法的謙抑性表現(xiàn)在對不適用刑罰的合理性予以說明[7]。故反對者實際上已經(jīng)重塑了整個原則，消解并顛覆了前置法對刑法限制功能所確立的知識架構(gòu)。

于是乎雖達(dá)致共識，但問題看似回到了前置法與刑法原則上究竟有何關(guān)系之上。這樣的過程并非毫無意義，“當(dāng)意識重新返回到自己本身時，它已經(jīng)在自身內(nèi)扔棄了對方”[15]84。雖然重回前置法與刑法銜接的問題，但樹立的共識，即前置法對刑法適用的限制功能，就成為理論大廈的新基點。據(jù)此，新共識下研究的著力點在于：第一，類型化前置法同刑法具體罪名間的關(guān)系。此處基于對文義解釋及對于前置法的尊重，從屬性或?qū)⒄贾鲗?dǎo)地位；第二，對前置法之理解尚存爭議時刑法將去往何處。正是在夾縫中，刑法獨立性得以施展抱負(fù)。正如日本學(xué)者所述，解決刑法與民法交錯領(lǐng)域諸問題的關(guān)鍵不在于從刑法的獨立性和法秩序統(tǒng)一中擇其一，而是應(yīng)當(dāng)考慮具體問題下民法諸原則及紛繁的規(guī)制措施，據(jù)以劃定刑法所規(guī)制范圍[16]。

三、從屬性之選擇：侵犯著作權(quán)罪不規(guī)制出租行為

（一）“發(fā)行”能否包含“出租”

在立法解決信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的定性之爭后，出租權(quán)從幕后走向臺前，并直指修法尚未解決的“質(zhì)量”之爭?！掇k理知識產(chǎn)權(quán)案件意見》規(guī)定“發(fā)行”包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播與出租行為。《刑法修正案（十一）》將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為從發(fā)行概念之下上升到與其并列的地位，而出租仍然處于發(fā)行概念之下。有學(xué)者指出，侵犯著作權(quán)罪中的發(fā)行，是指向公眾提供作品原件、復(fù)制件的行為。而“提供”指的是有獲得之可能性，故發(fā)行包括了出租行為[17]。據(jù)此，實務(wù)界及理論界主張出租行為應(yīng)當(dāng)被包含在“發(fā)行”之中。

本文觀點主張就侵犯著作權(quán)罪的關(guān)鍵概念的解釋不應(yīng)擅自超出《著作權(quán)法》對該概念的范疇。在《刑法修正案（十一）》之前，“發(fā)行”不應(yīng)當(dāng)包含“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、出租權(quán)”，而如今“發(fā)行”不應(yīng)當(dāng)包含“出租權(quán)”。本文將在分析處罰肯定說不足的基礎(chǔ)上，從核心理由與補強理由的角度論證處罰否定說之正當(dāng)。

（二）處罰肯定說及其批判

1.不應(yīng)對空白罪狀作表面理解

有學(xué)者認(rèn)為，本罪并未明確“違反國家規(guī)定”或“違反著作權(quán)法之規(guī)定”及其類似表述，故違反著作權(quán)法并非本罪成立之前提[17]，繼而為擴大解釋本罪之“發(fā)行”提供了規(guī)范基礎(chǔ)。但是筆者認(rèn)為該觀點對侵犯著作權(quán)罪的理解流于表面，故主張《刑法》第217 條之規(guī)定的“有下列侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”，其實質(zhì)等同于“違反著作權(quán)法之規(guī)定”。

首先，因著作權(quán)是一種法定權(quán)利，不同于生命、健康、財產(chǎn)等自然權(quán)利。故是否侵犯著作權(quán)便只能從法律中尋找依據(jù)，很明顯這里的法律是指《著作權(quán)法》。也只有如此理解，進而才能銜接《刑法》第217 條之規(guī)定與《著作權(quán)法》第53 條之規(guī)定，即“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。更進一步，如果說沒有“違反國家規(guī)定”，便可以據(jù)此對“發(fā)行”做擴大解釋，甚至將《著作權(quán)法》上不認(rèn)為是違法行為的行為類型納入刑法規(guī)制的范圍，不正是行政犯概念的自我消解嗎？正如學(xué)者指出所謂行政犯，即以行政法為必要前置法，行政違法性為刑事違法性之不可或缺者[18]。當(dāng)行政犯的成立不需要違反行政法規(guī)時，行政犯這一概念在自我否定中走向消亡。最后，應(yīng)當(dāng)尊重特定領(lǐng)域之專家及法律學(xué)者對確立專業(yè)領(lǐng)域之行為類型所作的努力。《著作權(quán)法》由該領(lǐng)域?qū)I(yè)人員參與制定，為平衡鼓勵作品創(chuàng)作與作品傳播，他們依據(jù)不同行為類型的危害程度及所適配之法律后果，充分考量立法的必要性、可行性而確定所控制的各行為類型。故刑法學(xué)切忌以寬泛之借口試圖瓦解著作權(quán)法領(lǐng)域之專家就確定行為類型所作之努力。解釋者之幸福應(yīng)不囿于僅考慮各自之領(lǐng)域，如不法行為法以損害之回復(fù)為目的、刑法以制裁為目的等[19]，而民法與刑法學(xué)者當(dāng)“雙向奔赴”。

2.體系解釋：發(fā)行不包含出租行為

有學(xué)者認(rèn)為，《辦理知識產(chǎn)權(quán)案件意見》規(guī)定的發(fā)行包括出租行為。且這一規(guī)定與《著作權(quán)法》上的“發(fā)行”含義相同[20]1072。但筆者認(rèn)為，上述觀點是對《著作權(quán)法》上發(fā)行與出租概念的誤解。第一，在《著作權(quán)法》中明確將“發(fā)行”與“出租”并列規(guī)定于不同項之下，其不具有包含與被包含的關(guān)系。第二，出租權(quán)所控制的行為對象僅限于“視聽作品”與“計算機軟件”的原件及其復(fù)制件。而發(fā)行權(quán)所控制行為對象因本條并未限定，包含《著作權(quán)法》第3 條涉及的所有情形。第三，值得一提的是，該學(xué)者贊同前置法對刑法的限制功能[20]1072，在確定《著作權(quán)法》意義上發(fā)行行為與出租行為分離的前提下，刑法中的發(fā)行當(dāng)然亦不包含出租。如上所述，出租權(quán)所保護的對象僅僅是視聽作品、計算機軟件的原件或者復(fù)制件，而倘若在侵犯著作權(quán)罪中將“發(fā)行”解釋為包含“出租權(quán)”，則可能將在《著作權(quán)法》上都不構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為納入刑法規(guī)制的范圍內(nèi)，因而不當(dāng)。

退一步而言，從行刑銜接的角度來看，侵犯出租權(quán)難以達(dá)至刑事犯罪。即《著作權(quán)法》第53 條，并沒有規(guī)定侵犯出租權(quán)有成為犯罪之可能。對此反對者可能會認(rèn)為，刑法是否追求某一行為成立犯罪，并不以前置法明文要求對其追究刑事責(zé)任為前提。例如，有學(xué)者認(rèn)為，某些行政法規(guī)中關(guān)于追究刑事責(zé)任的條款是隨意的，僅僅具有宣言意義[12]。但是，筆者認(rèn)為上述觀點有待商榷，因為行政法規(guī)中關(guān)于追究刑事責(zé)任的條款并非僅是宣言式的。因為其一，作為法律規(guī)范，既然針對不同行為作出不同法律后果的規(guī)定，顯然表現(xiàn)立法者針對特定行為予以不同處理的傾向，從而體現(xiàn)其在相關(guān)事項中的不同價值抉擇。因此，解釋者難以借口稱之為隨意。倘若不顧立法者之價值抉擇傾向而稱之為“隨意”，進而在司法中無視或者繞過相應(yīng)條款，則無異于是司法者的僭越。故對這樣的規(guī)定應(yīng)當(dāng)持一種審慎的尊重態(tài)度[21]。其二，上述無視立法者關(guān)于追究刑事責(zé)任的規(guī)定，無非是通過弱化該規(guī)定的價值以方便增大行政不法行為成立刑事犯罪的可能。即便要通過這樣的方式擴大犯罪圈，則必須解決兩方面的問題。一是無視立法者就不同行為追究刑事責(zé)任與否的差異，是否在上位法即憲法層面具有正當(dāng)基礎(chǔ)。二是對該行政不法行為予以刑事規(guī)制的理由何在。上述問題均需得到解決，而非僅僅以一種模棱兩可的手法將眾多行政不法行為一股腦地納入刑事規(guī)制的射程內(nèi)。

還有學(xué)者認(rèn)為，對所有作品而言，發(fā)行權(quán)或出租權(quán)控制著向公眾提供未獲得權(quán)利人之許可的復(fù)制件的行為，故以營利為目的向公眾出租盜版書的行為構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)[22]。然而，首先，論者聲稱其解決了《著作權(quán)法》認(rèn)定侵權(quán)的疑問，但卻自始至終并未論證出租盜版圖書的行為究竟侵犯的是《著作權(quán)法》上具體哪一條規(guī)定，而只是籠統(tǒng)的基于著作權(quán)人的利益相對損失而徑直評價為侵權(quán)行為。其次，該論者忽視了《著作權(quán)法》第53 條規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，忽略侵犯著作權(quán)的行為需要經(jīng)過篩選才可能構(gòu)成犯罪，而這樣的篩選過程正體現(xiàn)了立法者為維持作品傳播與作者利益間精妙的平衡。最后，上述觀點同實踐脫軌。筆者于“威科先行”搜索相關(guān)案例，只找到了兩例出租盜版書被追究刑事責(zé)任的案例①（2013）溫樂刑初字第00143 號與（2012）通知刑初字第0218 號。，其所占比例僅為2/112 894。當(dāng)然，所占比例極小亦有出租盜版物市場較小的原因。對此第一，如果說承認(rèn)“存在因出租盜版物市場較小，但也無法忽略司法實踐定罪比例較低”這一點，那么仍能夠直接證成將出租盜版物入罪同司法實踐立場相異。因為司法實踐定罪傾向于不將本行為作為犯罪處理。第二，如果認(rèn)為“僅僅是因為出租盜版物市場可忽略不計而導(dǎo)致該數(shù)據(jù)比例極低”這一點，那么實際上從一般預(yù)防的角度來看待，既然入罪的客觀基礎(chǔ)都如此薄弱，怎么又能認(rèn)為具有刑事處罰的必要性，進而通過將出租視為“發(fā)行”這種破壞法定概念的方式為處罰背書呢。因為一般預(yù)防的意圖喪失時，特殊預(yù)防的刑罰也不能存在[23]671。既然出租盜版物市場可以忽略不計，那么就難以認(rèn)為存在一般預(yù)防的必要性，進而否定予以刑罰處罰的正當(dāng)基礎(chǔ)。因此，無論如何出租盜版書的行為都不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。

（三）處罰否定說之證成

1.核心理由：量的差異之確立

在回應(yīng)處罰肯定說的論點后，本文認(rèn)為出租權(quán)不能納入發(fā)行權(quán)的核心理由，在于侵犯著作權(quán)罪同侵犯著作權(quán)法之行為，僅具有“量”的差異。

其一，根據(jù)立法及司法解釋的規(guī)定，本罪與其前置法之間是量的不法差異。《刑法》第217條規(guī)定有“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，“數(shù)額較大”明顯表明量的差異說的立場。涉侵犯著作權(quán)罪的司法解釋均以復(fù)制品數(shù)量、非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重②即《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5 條之規(guī)定與《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第1 條之規(guī)定。。而以信息網(wǎng)絡(luò)傳播的方式侵犯著作權(quán)的認(rèn)定，也是以非法經(jīng)營數(shù)額、傳播他人作品的數(shù)量、傳播他人作品的實際被點擊數(shù)、注冊會員等關(guān)鍵詞判斷不法程度。至此，已然可斷定就本罪而言，立法及司法實踐立場均以量的不法作為衡量依據(jù)。不過，司法解釋中，對該罪罰金刑數(shù)額進行量刑時提及的“綜合考慮……社會危害性”，似乎表現(xiàn)了質(zhì)的差異性③即《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第4 條之規(guī)定與《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第10 條之規(guī)定。。但本文認(rèn)為，此處關(guān)注社會危害性并非出于質(zhì)的差異說，相反其銜接《著作權(quán)法》亦表明其支持量的差異說。依據(jù)《著作權(quán)法》第53 條之規(guī)定，可以看出其表述采取“同時損害公共利益的”一語，其含義基本等同于上述社會危害性，故而即使基于此侵犯著作權(quán)行為與侵犯著作權(quán)罪也僅僅是社會危害性程度上“量”的差別。

其二，若要證成規(guī)范目的的不同，則必須證成前置法的規(guī)范目的有不同于相應(yīng)刑法規(guī)范之目的，否則便應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者之規(guī)范目的一致。如“生產(chǎn)、銷售假藥罪”雖同前置法存在規(guī)范目的的差異，即該罪在維護藥品管理秩序的基礎(chǔ)上，增加有不特定多數(shù)人的生命健康這一規(guī)范目的。若不能證成兩者之間存在不同規(guī)范目的的前提下，便對“發(fā)行”進行擴大解釋的，則難以令人信服。即便退一步而言，質(zhì)的差異說一般也不能拋開前置法的規(guī)范目的另行設(shè)定，而只能在原有規(guī)范目的的基礎(chǔ)上增加新的規(guī)范目的（正如提倡質(zhì)的差異的學(xué)者所舉的例子均縮小相應(yīng)概念之解釋）。故如果僅僅在原有的規(guī)范目的之上，再增加新的保護法益的，那么反而應(yīng)當(dāng)在刑法上對相關(guān)用語進行“縮小解釋”。因為既然要同時保護數(shù)個法益的，只能在針對保護原有法益的行為范圍中，以新論證的保護法益為指導(dǎo)，再選取一部分行為類型，因而其規(guī)范保護范圍相對原來的情況減少了。據(jù)此如果有論者試圖擴大解釋關(guān)鍵法律概念，其僅有證成具體罪名完全不同于前置法之規(guī)范目的，除此之外別無他法。

2.補強理由：以文義解釋為限

侵犯著作權(quán)罪同前置法的脫節(jié)很可能是立法尚不周延或客觀狀況的變化所致，由此導(dǎo)致具有社會危害性的行為難以入罪的，不應(yīng)當(dāng)讓行為人即國民承擔(dān)該風(fēng)險的現(xiàn)實化。在《刑法修正案（十一）》出臺之前，不少學(xué)者認(rèn)為雖然將信息網(wǎng)絡(luò)傳播解釋成“發(fā)行”與罪刑法定存在張力，但這是基于當(dāng)時國際形勢以及社會發(fā)展導(dǎo)致客觀狀況改變，而做出的不得已之舉或緩兵之計[24]。但是，這樣的考慮僅僅從社會管控的角度出發(fā)而犧牲了著作權(quán)法領(lǐng)域民眾對法條的預(yù)測可能性，進而限制了國民行為自由。正如有學(xué)者所倡導(dǎo)：圍繞條文目的所作的解釋，往往存在超越文理解釋結(jié)論的風(fēng)險。為規(guī)避風(fēng)險，當(dāng)最終解釋結(jié)論與文理解釋結(jié)論發(fā)生沖突時，文理解釋結(jié)論具有優(yōu)先效力[25]。從民眾的預(yù)測可能性角度出發(fā)，上述問題完全可以從積極立法或修法的角度解決，也正契合我國目前對于刑事立法的主流導(dǎo)向。

在一國的語境中，若某一范疇確實無法被具體概念所涵蓋時，不應(yīng)當(dāng)通過牽強的解釋將該范疇納入具體概念中。正如曾經(jīng)德國帝國法院就盜竊電力案作出無罪判決，導(dǎo)致后立法頒布新法予以規(guī)制。對此，考夫曼承認(rèn)其對Baumann 的批評是無理由的，而后者拒絕將電作為物予以理解，從而避免將物的概念模糊到漫無邊際的地步[26]163。半個世紀(jì)以前，為調(diào)和社會快速變化與罪刑法定的張力，牧野英一主張，要么允許類推解釋，要么不斷修改刑法[27]357。顯然當(dāng)下，允許類推解釋無論如何都難以接受。而在當(dāng)今學(xué)界，有不少學(xué)者秉持積極立法的觀念。例如，“刑法立法應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會轉(zhuǎn)型的需要及時作出反應(yīng)……保持立法的活躍化和積極干預(yù)社會生活的姿態(tài)”[28]16。再如，“我國刑法原本就存在許多漏洞……只有采取積極刑法觀，利用刑法有效地保護法益，才能滿足法益保護的合理需求”[29]。當(dāng)某種行為需要以刑法規(guī)范時，首要的并非通過解釋牽強地將該行為納入已有的類型中，而應(yīng)當(dāng)壓制強烈的處罰情感而及時從立法上予以回應(yīng)。退一步講，即使法律適用存在爭議，也應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會發(fā)布相應(yīng)立法解釋。即依《立法法》第45 條之規(guī)定，客觀情況有變，需要將某一行為納入刑法規(guī)制的范疇時，應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會就如何“明確適用法律依據(jù)”作出解釋。

四、獨立性之堅守：深度鏈接之爭中刑法的立場

當(dāng)侵犯著作權(quán)罪與其前置法系量的差異得以明確，在本罪中刑事獨立性似乎已然消匿。然而，前置法具體問題的解決路徑并非毫無爭議，尤其是在許多新生重大問題上存在激烈交鋒。正是在這種交鋒中，除前置法與刑法規(guī)范保護之目的不同外，刑事獨立性得以在此施展。

（一）民法視域下深度鏈接之爭

在民法學(xué)界，就“深度鏈接”的定性問題大致存在兩種對立觀點，即實質(zhì)說和傳播源說。所謂“深度鏈接”，即無需用戶輾轉(zhuǎn)數(shù)個網(wǎng)站查找目標(biāo)內(nèi)容，而在不發(fā)生跳轉(zhuǎn)的情況下直接指向被鏈次級網(wǎng)頁進而展示作品。前說從實害的角度主張不法性形成了兩種進路。第一種主張深度鏈接使得普通民眾可以獲得相應(yīng)作品，因而實質(zhì)上侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，故信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)包括規(guī)制直接提供（如上傳服務(wù)器）與間接提供（如網(wǎng)絡(luò)深層鏈接）行為的權(quán)利[30]。第二種主張將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為視為“傳播”行為，繞開“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，將具有幫助性質(zhì)的服務(wù)提供行為獨立化[31]。沿著該觀點更進一步即當(dāng)深度鏈接行為的不法程度達(dá)至刑事不法時，則落入《刑法》第217 條第1 款第（一）（三）（四）項之規(guī)定的范圍——由“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”或“傳播”規(guī)制。該觀點認(rèn)為，深層鏈接行為對權(quán)利人侵害的實際效果幾乎等同于將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)公共空間所帶來的損害。后說主張“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的核心在于形成“傳播源”，而一般情況下深層鏈接并未形成新的“傳播源”，故難以落入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的控制。但對深層鏈接行為可區(qū)分不同類型，以共同侵權(quán)或故意規(guī)避技術(shù)保護措施予以處理。該學(xué)說注重類型區(qū)別，即從技術(shù)特征的角度慎重區(qū)分“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”與“深度鏈接行為”特征的差異。

面對前置法尚且存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)放棄介入爭議。既然民法對于深度鏈接性質(zhì)定位、是否構(gòu)成侵權(quán)行為尚無定論，那么，刑法作為二次規(guī)范就不應(yīng)當(dāng)走在民法之前[32]。但不僅民法，其他部門法中也存在不同的聲音，倘若僅僅因為前置法在學(xué)理上存在爭論，刑法就放棄采取任何行動，如此刑法面對實務(wù)問題將無所適從。本文認(rèn)為，在前置法與刑法存在量的差異的情況下，刑法的獨立性恰恰表現(xiàn)于此——在民法爭議中依據(jù)一定價值考量采取對法秩序傷害最小、最大限度保護法益的進路。

（二）撥開刑法之上的迷霧

面對前置法爭議之迷霧，刑法應(yīng)當(dāng)獨立肩負(fù)審慎選擇并適用的重任，但并不意味著其可以依據(jù)目的解釋而全然不顧前置法學(xué)界已達(dá)成的共識，突破國民對前置法概念的預(yù)測可能性。正如日本學(xué)者所言，刑法應(yīng)當(dāng)將民法的視點導(dǎo)入其解釋論中加以檢討[33]。當(dāng)刑法發(fā)揮作用之際務(wù)必慎重行事，始終要將處罰感情限制在國民預(yù)測可能性的框架內(nèi)。

1.深度鏈接不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)于官方文件的表述及類型化的行為方式而言均暗含建立新的傳播源這一要點①如《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》與北京市高院的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》之規(guī)定。。其中，上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等行為均將作品置于“服務(wù)器”中，其意味著形成新的傳播源。另外，傳播源說亦得到新近最高院判決支持，即（2021）最高法知民終1519 號，其認(rèn)為“判斷某一行為是否侵害了計算機軟件的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，關(guān)鍵在于審查該行為是否使計算機軟件在信息網(wǎng)絡(luò)上的提供脫離了權(quán)利人的控制”，進而從是否形成新的傳播源與是否使用戶誤認(rèn)軟件真實來源判斷，最高院否認(rèn)該案中李卓深度鏈接思杰馬克丁公司免費提供的軟件構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。故，由官方文件及新近判決可見“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”暗含建立新的傳播源這一特征。

但不可否認(rèn)，深度鏈接他人作品確實可能同信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品所造成的損害相當(dāng)，因此在民事上，從效果論的角度判斷是否侵犯他人利益具有正當(dāng)性。然而民法上采取的類推解釋（適用）將其他行為囊括至某一概念中，刑法應(yīng)當(dāng)拒絕采納。民法上的類推解釋，又名法的續(xù)造，即“法院不得借口于法律無明文，將法律關(guān)系的爭議，拒絕不為審判，系對法院授權(quán)得依法理創(chuàng)設(shè)得適用得規(guī)范”[34]243。然而民法與刑法對類推解釋的態(tài)度完全不同。第一，刑法基于罪刑法定拒絕類推解釋，而民法為定紛止?fàn)幋_定權(quán)利義務(wù)關(guān)系允許類推解釋。第二，一般刑法為防侵害弱勢者之風(fēng)險僅拒絕不利于被告人的類推解釋，而民法原被告系平等的法律主體，一般并不存在兩方當(dāng)事人孰弱的疑問，故此風(fēng)險當(dāng)然不存在，亦無禁止類推解釋之必要。當(dāng)民法對某一概念進行類推解釋時，刑法能否隨從？筆者持否定態(tài)度，此種情況下倘若刑法依民法之類推解釋將某一范疇納入該概念中，已突破其文義射程，違背罪刑法定且具有侵害弱勢者之風(fēng)險，因而不當(dāng)。保證民法對刑法的限制性功能也不意味著刑法可以借由民法之解釋突破文義射程。

刑法應(yīng)當(dāng)選擇對關(guān)鍵術(shù)語傷害盡可能小的方式。語詞的核心特征較之于語義的可能范圍要窄。語詞的核心特征而非語義的可能范圍，對于判斷擴大解釋與類推解釋具有重要作用。因為“可能范圍”模糊不清，論者極易通過“可能范圍”將詞義擴大至超越國民預(yù)測可能性。“當(dāng)概念被視為真實存在并以全然無視后果的方式被發(fā)展到其邏輯的極限時，概念就不再是仆人而是暴君了?！盵35]508而語詞的核心特征更符合國民預(yù)測可能性，這是因為核心特征往往通過對不同語境下同一概念使用習(xí)慣之總結(jié)而得。故當(dāng)不同部門法或刑法內(nèi)部就某一概念在多處條文中表述，人們基于需罰性試圖擴大某一條文中該概念涵攝范圍，則應(yīng)當(dāng)判斷意欲涵攝對象同其他條文中該關(guān)鍵詞核心特征是否沖突。如對“在公眾場所”一詞的解釋。《刑法》有5 處規(guī)定①刑法第120 條之五、第236 條、第237 條、第292 條、第293 條。：“在公共場所穿著……”“在公共場所當(dāng)眾強奸……”“在公眾場所強制猥褻”“在公共場所聚眾斗毆”“在公共場所起哄鬧事”[32]。其中，前四者對公眾場所的規(guī)定均指出了其物理性的特征，因而“在公共場所起哄鬧事”當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)系物理性場所起哄鬧事。故而，司法解釋將該“公眾場所”解釋為包含“信息網(wǎng)絡(luò)”，則瓦解了“公眾場所”的重要特征，徹底為該概念松綁，以至于國民再難根據(jù)體系解釋合理地對相同概念作出預(yù)測。

綜上所述，實質(zhì)說第一種進路將深度鏈接理解為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為便突破了該權(quán)利的核心特征——“傳播源”，消解了行為方式的界限，同國民預(yù)測可能性具有難以調(diào)和的張力，因而不當(dāng)。正如某一露天球場周圍高層住戶可概覽球場全況，該業(yè)主允許他人進入并觀看球賽的。而該行為并不侵犯著作權(quán)法中的傳播權(quán)，明顯業(yè)主是通過避開物理性限制措施損害球場經(jīng)營者之利益。如果將上述行為理解為侵犯傳播權(quán)，則舍棄了“傳播源”這一核心特征，使得法定行為方式被徹底破壞。

2.以“傳播”涵攝深度鏈接存在缺陷

實質(zhì)說第二種進路將深度鏈接理解為“傳播”進而繞過“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”直接構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?！皞鞑ァ痹凇缎谭ā返?17 條中是如下定位，即“復(fù)制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其……”。實質(zhì)說第二種進路將深度鏈接理解為“傳播”進而繞過“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”直接構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。也即，該說將“傳播”理解為名詞而涵蓋了“深度鏈接”。但是，“傳播”在《刑法》第217 條中是如下定位，即“復(fù)制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其……”。從刑法條文中可以看出，此處的“傳播”是一個動詞。既然“傳播”作為動詞，自然不能涵蓋深度鏈接。故實質(zhì)說的第二種路徑有違一般人的通常理解。

即使退一步認(rèn)為傳播暗含“其他傳播方式”，但仍應(yīng)依據(jù)同類解釋規(guī)則作出解釋。刑法為保證處罰圈的周延性，規(guī)定了諸如“其他方法”“其他方式”等兜底性規(guī)范概念。但眾所周知，對上述“其他”之解釋，必須遵守同類解釋規(guī)則。當(dāng)法律列舉了具體情形與“其他”性術(shù)語時，“其他”之外延當(dāng)與所列具體情形屬同一類型。如《刑法》第114 條規(guī)定的“其他危險方法”應(yīng)當(dāng)具有危害公共安全的典型性風(fēng)險，即同放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等方式相同[36]。再如，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的行為方式為“毀壞機器社會、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”，其中“其他方法”也應(yīng)當(dāng)同前所列手段一樣，僅限于物理性破壞，而不包括諸如通過水軍降低某一店鋪社會評價之行為。回到復(fù)制發(fā)行與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的討論中，前述復(fù)制發(fā)行原件自然無需贅述，其本身便是獨立的傳播源。而復(fù)制件無需依附原件傳播，因為無論原件是否存續(xù)，復(fù)制件依然可以無障礙傳播，故不論是原件，抑或是復(fù)制件之傳播均形成了獨立的傳播源。而深度鏈接行為如前文所述并未形成傳播源，只要其所鏈接網(wǎng)站被關(guān)閉自然就無法傳播，故難以歸類至“其他傳播方式”中。

（三）深度鏈接的類型化刑事規(guī)制

以上述刑法解釋之紅線為界，本文認(rèn)為深度鏈接行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的行為且無法為“傳播”一詞囊括，深度鏈接他人作品需要從“傳播源說”出發(fā)區(qū)分不同類型以不同方案處理。而且不同的處理方案必須符合文義解釋之邏輯以及精準(zhǔn)區(qū)分不同行為類型的法益侵害程度。對于前者，應(yīng)當(dāng)采用對概念傷害最小的方式、拒絕民法上類推適用于刑法解釋。對于后者，刑法應(yīng)比較不同爭論帶來的處罰偏差，從當(dāng)罰性角度，即依據(jù)行為的社會危害性之評價而認(rèn)為值得處罰來進行選擇[37]55。刑法并非將所有民事不法行為均納入可能的規(guī)制范圍，而應(yīng)當(dāng)比較其社會危害性擇其部分。例如，并非所有的盜竊行為均構(gòu)成犯罪，刑法只是衡量行為不法與結(jié)果不法的疊加結(jié)果，將一部分行為人納入盜竊罪的規(guī)制范圍。

首先，被鏈接對象是合法作品且未加技術(shù)保護措施的，則該深度鏈接行為不構(gòu)成犯罪?；ヂ?lián)網(wǎng)傳播迅速的特征眾所周知，若著作權(quán)人或者具有展示作品權(quán)限者仍不對作品施加以技術(shù)保護措施的，則意味著任何人均可以訪問該作品。此時，設(shè)鏈者提供方便的行為其不法程度極低。倘若權(quán)利人將受著作權(quán)保護之作品公開于互聯(lián)網(wǎng)，且不加之以任何技術(shù)保護措施，則無異于自動允許任何人使用該作品[38]。這樣的理解亦得到前文最高院于2021 年的判決支持。在該判決中，最高院認(rèn)為行為人的行為不構(gòu)成提供行為，且未隱去安裝包來源信息，從而否認(rèn)不正當(dāng)競爭的成立。

其次，被鏈接對象是非法作品且具備刑事不法的，則以侵犯著作權(quán)罪的共犯論處。論及共犯時，雖信息網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中行為的因果性之證明不存在疑問，但因相關(guān)行為人在物理上處于相互匿名的分離狀態(tài)，故行為人犯意聯(lián)絡(luò)微弱不顯[39]。但本文認(rèn)為，在此情形中認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有意思聯(lián)絡(luò)及故意并不存在疑問。行為人完全能認(rèn)識到被鏈接的作品極可能是非法的，并容認(rèn)其鏈接行為助力于被鏈接者的不法行為。其一，在片面共犯已經(jīng)得到廣泛承認(rèn)的當(dāng)下，意思聯(lián)絡(luò)并非僅限于雙向的，只要具有單方的意思聯(lián)絡(luò)即可。正如日本學(xué)者在針對Winny 事件分析中提到，幫助犯之成立不以同正犯間意思聯(lián)絡(luò)為必要，僅具有認(rèn)識到正犯之行為并幫助之即可①Winny 事件，即被告人開發(fā)了一款被稱為winny 的網(wǎng)絡(luò)共享文件程序，為了驗證其機能將其上傳至網(wǎng)絡(luò)。隨后被告人正犯之幫助犯被提起公訴。京都法院判決構(gòu)成犯罪，而大阪高等法院二審改判無罪，最高裁多數(shù)意見從被告人缺乏故意駁回上訴宣判無罪。[40]。其二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有利用網(wǎng)絡(luò)用戶的不法行為之意思確實難以判斷，但本情形中所要解決的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有利用被鏈接者提供非法作品之行為的意思存在與否的問題。對此，本文認(rèn)為不存在認(rèn)定難度。因前者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處于被動接受之地位，且網(wǎng)絡(luò)用戶眾多、上傳資源之龐雜，對此要求其具有全面認(rèn)識之可能實在強人所難，且事實上亦鮮有意思聯(lián)絡(luò)。但后者的情況完全不同，此刻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置鏈接之行為處于積極主動之地位。況且，在本情形中，大部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均從被鏈接作品中獲得經(jīng)濟利益，因而負(fù)有較高的注意義務(wù)自不必待言。當(dāng)行為人認(rèn)識到作品極可能未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)且容忍其利用行為的，已具備意思聯(lián)絡(luò)及故意之態(tài)度。其三，主觀心態(tài)如何應(yīng)當(dāng)從客觀行為上推知。例如，倘若一人以利刃刺他人心臟的，即使此人聲稱僅具有傷害故意，亦可從其客觀行為得知此人具有殺人故意。具體就本類型而言，可作如下推定：（1）被鏈接網(wǎng)站是否屬于受眾范圍廣的知名網(wǎng)站。倘若不屬于，則涉案作品極可能未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，故而可推知具有片面的意思聯(lián)絡(luò)。（2）被鏈接網(wǎng)站所展示的作品是否是熱門作品。倘若屬于熱門作品且不設(shè)有技術(shù)保護措施的，因其具有極高的經(jīng)濟價值而不設(shè)技術(shù)保護措施顯然異常，極有可能屬于未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)之作品，因而可以推知具有片面的意思聯(lián)絡(luò)。

最后，被鏈接對象是合法作品且加之以技術(shù)保護措施的，設(shè)鏈者繞過保護措施以展示作品的，顯然該行為完全符合《刑法》第217 條第1款第（六）項之規(guī)定，即避開或破壞著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人為保護作品而設(shè)技術(shù)保護措施之行為。對此理應(yīng)不存在疑問，但值得一提的是，倘若屬于熱門作品且設(shè)有技術(shù)保護措施的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者繞開技術(shù)保護措施鏈接未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的作品的，該如何處理？本文主張應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪的共犯論處。首先，該行為侵犯的是著作權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人之法益，而被鏈接網(wǎng)站不具有合法權(quán)益，故其設(shè)置的技術(shù)保護措施并不值得保護。其次，不法層面上設(shè)鏈者之行為助力于非法作品之傳播，符合侵犯著作權(quán)罪共犯之構(gòu)成要件。最后，責(zé)任層面上，盜版熱門作品的一般均為非知名網(wǎng)站，且一般行為人會為相關(guān)作品設(shè)置榜單、目錄、索引、內(nèi)容簡介等行為，故當(dāng)行為人明知該作品系熱門作品且被鏈接網(wǎng)站不在知名網(wǎng)站之列而極有可能系未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)之作品，而容忍自己的行為助力于被鏈接者傳播的，顯然存在非難可能性。

五、結(jié)語

正如我們都知道大道理，卻總難以真正貫徹于日常生活中。在刑法中，人們均認(rèn)同前置法對刑法的限制功能這一“大道理”，但總是在臨近具體適用時，基于強烈的處罰情感從目的解釋的角度消解共識。解釋確實是解決問題最方便、最有效的工具，但是并非任何問題的最終歸宿都在于此，當(dāng)解釋學(xué)力所不逮，立法當(dāng)及時接手?！耙环N‘僭越’立法式的解釋來彌補正式立法的不足。但是這種應(yīng)急措施依舊不能解決規(guī)則的供應(yīng)短缺問題，新的侵權(quán)類型層出不窮……”[41]例如，對于因立法造成的漏洞，如果僅從刑法解釋學(xué)的角度入手，就某些問題而言解釋學(xué)畢竟只是緩兵之計（暫且不論這樣的解釋是否正當(dāng)），而問題的最終解決當(dāng)求助于明確立法。倘若不顧概念的邊界將其本無法囊括的范疇硬塞進去，那么這樣的解釋所構(gòu)筑的“龐然大物”只能令外行人望而生畏，并撕裂國民同法學(xué)精英業(yè)已形成的傷口。

本文倡導(dǎo)前置法對刑法的限制功能，并在具體適用中貫徹之。故而，復(fù)制發(fā)行不包含出租，出租盜版圖書的不構(gòu)成犯罪；處理深度鏈接行為需要區(qū)分其究竟是助力于傳播行為，還是避開或破壞技術(shù)保護措施，對于前者以侵犯著作權(quán)罪之共犯論處，而后者直接構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪之單獨正犯。