算法共謀中經(jīng)營者責(zé)任的認(rèn)定：基于意思聯(lián)絡(luò)的解讀與分析

剌森

(北京工商大學(xué) 法學(xué)院，北京 100048)

一、引言

數(shù)據(jù)和算法的使用便利了經(jīng)營者之間達(dá)成壟斷協(xié)議，由此產(chǎn)生算法共謀的問題。按照算法在共謀中所發(fā)揮的作用，可以將當(dāng)前的算法共謀案件分為兩類，一類是經(jīng)營者事先已經(jīng)達(dá)成共謀，算法僅構(gòu)成執(zhí)行一致定價(jià)的工具。典型案件諸如美國的“Topkins”案和英國在線海報(bào)案，兩者均涉及在線海報(bào)銷售商使用定價(jià)算法，執(zhí)行一致的價(jià)格。另外一類案件包括美國的Meyer v.Uber Technologies, Inc.案與歐盟的Eturas案，兩者均表現(xiàn)為軸輻協(xié)議的形式，即平臺處于軸輻協(xié)議的軸心位置，其通過算法組織輻條位置的企業(yè)達(dá)成壟斷協(xié)議。第一類算法共謀案件與傳統(tǒng)的共謀案件并無本質(zhì)區(qū)別，在認(rèn)定經(jīng)營者責(zé)任時(shí)基本可以適用反壟斷法對壟斷協(xié)議的分析路徑。但是，在第二類案件中，經(jīng)營者并非直接達(dá)成意思聯(lián)絡(luò)，而是通過算法組織、達(dá)成并且實(shí)施間接的意思聯(lián)絡(luò)。

目前我國規(guī)制算法共謀的制度依據(jù)主要包括《反壟斷法》第13條、國家市場監(jiān)管總局的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)第5條、第6條以及《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)。其中《暫行規(guī)定》第6條明確了認(rèn)定協(xié)同行為所要考量的因素，包括一致行為、意思聯(lián)絡(luò)、經(jīng)營者對一致行為的合理解釋以及相關(guān)市場的情況?！吨改稀吩凇皦艛鄥f(xié)議”一章粗略列舉了算法共謀的表現(xiàn)形式，并肯定了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以依據(jù)間接證據(jù)對算法共謀進(jìn)行認(rèn)定。當(dāng)前對算法共謀的研究普遍認(rèn)可，算法共謀中經(jīng)營者之間缺乏直接的意思聯(lián)絡(luò)，甚或不存在傳統(tǒng)意義上的意思聯(lián)絡(luò)，這種意思聯(lián)絡(luò)的隱蔽化或者缺位，導(dǎo)致由算法所實(shí)施的一致行為難以被認(rèn)定為壟斷協(xié)議，使協(xié)同行為與“寡頭一致定價(jià)”(即平行行為)難以被區(qū)分，進(jìn)而產(chǎn)生對現(xiàn)行壟斷協(xié)議理論是否仍能有效調(diào)整算法共謀的質(zhì)疑。此外，算法在共謀達(dá)成中具有雙重屬性——工具性與自主性，算法的自主性使壟斷行為與責(zé)任脫節(jié)，現(xiàn)有研究中出現(xiàn)脫離行為認(rèn)定責(zé)任的觀點(diǎn)。但這一觀點(diǎn)與壟斷協(xié)議的分析方法相背離，對于產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新也可能導(dǎo)致抑制效果。

因此，本文從算法共謀中的核心概念——意思聯(lián)絡(luò)這一視角出發(fā)，主要探討在算法軸輻協(xié)議的場景下，經(jīng)營者的責(zé)任認(rèn)定問題。包括：(1)意思聯(lián)絡(luò)的表現(xiàn)形式在算法共謀的場景中發(fā)生了何種變化，當(dāng)前反壟斷法理論中意思聯(lián)絡(luò)的概念能否適用，考量到間接意思聯(lián)絡(luò)的存在，應(yīng)當(dāng)如何意思聯(lián)絡(luò)這一概念進(jìn)行解釋；(2)在算法共謀中的平行行為是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違法，如何在不同場景下區(qū)分平行行為與協(xié)同行為；(3)在算法工具性與自主性的影響下，如何認(rèn)定經(jīng)營者的責(zé)任。從理論上來說，基于算法共謀給傳統(tǒng)的共謀理論帶來的挑戰(zhàn)，在借鑒現(xiàn)有判例與理論的基礎(chǔ)上，探討算法共謀中(尤其是軸輻協(xié)議中)的間接意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)共謀理論中諸如意思聯(lián)絡(luò)的概念、經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定的分析路徑是否能夠適用于算法共謀的各種場景中。在此基礎(chǔ)上分析算法平行行為與協(xié)同行為劃分的標(biāo)準(zhǔn)，以及對涉及自主學(xué)習(xí)定價(jià)的經(jīng)營者責(zé)任與第三方責(zé)任進(jìn)行分類討論。從現(xiàn)實(shí)意義角度來看，隨著算法自主性的不斷發(fā)展，算法共謀已經(jīng)不再單純是一個理論假想。本文在理論研究的基礎(chǔ)上，對未來立法執(zhí)法中明晰算法共謀中意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定與經(jīng)營者責(zé)任的認(rèn)定具有一定的參考價(jià)值。

二、算法共謀的研究現(xiàn)狀

目前，關(guān)于算法共謀的相關(guān)研究主要集中于算法定價(jià)對市場競爭的影響、算法平行行為的法律認(rèn)定以及自我學(xué)習(xí)算法下經(jīng)營者責(zé)任的認(rèn)定。

(一)算法定價(jià)對市場競爭的影響問題

算法定價(jià)對市場競爭的積極影響主要體現(xiàn)在提高市場透明度上，Jeanine Miklós-Thal和Catherine Tucker(2018)[1]通過模型分析，提出算法可以更準(zhǔn)確地預(yù)測消費(fèi)者需求，從而增強(qiáng)企業(yè)降價(jià)的動機(jī)并提升消費(fèi)者福利。Michal S Gal和Niva Elkin-Koren(2017)[2]研究了消費(fèi)者在算法的協(xié)助下可以作出更高效的決策，決策速度更快，交易成本更低，并提出“算法消費(fèi)者”的概念?！八惴ㄏM(fèi)者”的市場力量在一定程度上構(gòu)成對供應(yīng)商的對抗力量。但是定價(jià)算法也可能便利企業(yè)達(dá)成共謀，從而妨礙市場競爭。依據(jù)定價(jià)算法在共謀中所發(fā)揮的作用，Ariel Ezrachi和Maurice E Stucke(2016)[3]將算法共謀劃分為“信使模式”(Messenger)、“軸輻模式”(Hub-and-Spoke)、“可預(yù)測代理人模式”(Predictable Agent)以及“電子眼模式”(Digital Eye)，提出算法定價(jià)可能促進(jìn)在“可預(yù)測代理人”與“電子眼模式”下市場透明度的提高，也可能導(dǎo)致企業(yè)操縱市場定價(jià)。Lea Bernhardt和Ralf Dewenter(2020)[4]認(rèn)為在涉及共謀時(shí)，市場透明度具有雙重效果。一方面，透明度提高有利于消費(fèi)者決策；另一方面，算法所導(dǎo)致的高市場透明度更容易引發(fā)共謀問題，向企業(yè)實(shí)時(shí)提供競爭對手的數(shù)據(jù)，有利于共謀維持穩(wěn)定。Paolo Siciliani(2018)[5]提出數(shù)字商業(yè)模式的高固定成本、低邊際成本與對于消費(fèi)者的低搜索成本特性，使企業(yè)有動機(jī)通過算法實(shí)施一致定價(jià)，以避免割喉式的價(jià)格競爭?？偨Y(jié)上述文獻(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)前討論主要集中于算法定價(jià)對市場透明度的影響，從積極效應(yīng)來看，算法所提升的市場透明度可以增強(qiáng)買方力量，避免買方被價(jià)格歧視；從消極影響來看，市場透明度的提高有助于企業(yè)收集競爭對手信息，實(shí)現(xiàn)算法一致定價(jià)。

(二)算法平行行為的法律認(rèn)定問題

針對涉及算法的“寡頭一致定價(jià)”問題，Ariel Ezrachi和Maurice E Stucke(2020)[6]提出即使缺乏意思聯(lián)絡(luò)，算法共謀也可以維持穩(wěn)定，并且相關(guān)研究已經(jīng)證明算法平行行為是可能實(shí)現(xiàn)的，因此需要對此加強(qiáng)監(jiān)管。Vaclav Smejkal(2017)[7]提出算法可能導(dǎo)致有意識但非協(xié)同的平行行為，歐美等國普遍對這類行為缺乏有效規(guī)制，建議針對此類行為，對設(shè)計(jì)和使用算法的主體適用一個類似于嚴(yán)格責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。時(shí)建中(2020)[8]提出針對“預(yù)測”“自主”類算法共謀的場景或樣態(tài)，由于經(jīng)營者之間意思聯(lián)絡(luò)的缺乏，難以適用當(dāng)前壟斷協(xié)議制度進(jìn)行調(diào)整，建議將共同支配地位制度進(jìn)行拓展，通過企業(yè)的協(xié)調(diào)動機(jī)、反復(fù)的互相作用或高頻互動以及高程度的市場透明度對算法默示共謀進(jìn)行認(rèn)定。上述文獻(xiàn)基本都肯定了傳統(tǒng)共謀理論無法用于規(guī)制算法定價(jià)這一問題，其主要原因在于“意思聯(lián)絡(luò)”這一概念出現(xiàn)適用障礙，并分別提出通過確立嚴(yán)格責(zé)任、拓展共同支配地位制度等方式加以解決。

(三)自我學(xué)習(xí)算法下經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定問題

針對算法是否可以通過自我學(xué)習(xí)實(shí)現(xiàn)共謀，目前仍缺乏實(shí)證，在理論研究中存在兩種截然不同的觀點(diǎn)，反對的觀點(diǎn)諸如Ulrich Schwalb(2019)[9]，其認(rèn)為目前不存在理論和實(shí)驗(yàn)證據(jù)表明，在市場條件變化的情況下，基于深度學(xué)習(xí)神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)交互下的自我學(xué)習(xí)算法能夠?qū)е滤惴ü仓\。支持的觀點(diǎn)包括Joseph E Harrington(2019)[10]，其研究了由定價(jià)算法和學(xué)習(xí)算法所組成的“人工代理”(artificial agent)，當(dāng)兩家企業(yè)使用不同的人工代理，可以通過設(shè)定其預(yù)期利潤與懲罰以促進(jìn)其協(xié)同定價(jià)；當(dāng)兩個人工代理達(dá)成一致定價(jià)，所獲取的利潤就達(dá)到最大值，但如果有人工代理背離一致定價(jià)，其就會受到懲罰。

針對經(jīng)營者是否應(yīng)對自我學(xué)習(xí)算法達(dá)成共謀承擔(dān)責(zé)任的問題，Vaclav Smejkal(2017)[7]、Niccolò Colombo(2018)[11]建議在反壟斷法中構(gòu)建類似于侵權(quán)法中的嚴(yán)格責(zé)任和替代責(zé)任。Salil K Mehra(2016)[12]分析了處理由機(jī)器導(dǎo)致反競爭責(zé)任的三種路徑：歸咎于機(jī)器本身、歸咎于操作機(jī)器的人以及不歸咎于任何人。其中不歸咎于任何人不符合效率和錯誤成本，而將責(zé)任歸咎于機(jī)器就需要針對機(jī)器的特性，對當(dāng)前壟斷協(xié)議認(rèn)定中的目的分析路徑進(jìn)行調(diào)整。Guan Zheng和Hong Wu(2019)[13]提出隨著算法自主性的加強(qiáng)，有必要考量其在法律上的主體資格問題，認(rèn)為算法的理性挑戰(zhàn)了斯蒂格勒所定義的共謀達(dá)成的四項(xiàng)前提條件，同時(shí)算法的自主性和不可控性使其定價(jià)結(jié)果難以被歸結(jié)于企業(yè)的理性選擇。在涉及自我學(xué)習(xí)算法場景中的經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定問題，現(xiàn)有觀點(diǎn)普遍提出了參考侵權(quán)法中的嚴(yán)格責(zé)任與替代責(zé)任，來認(rèn)定算法提供者、操作者的責(zé)任，但是針對上述兩項(xiàng)責(zé)任制度適用于壟斷協(xié)議分析框架是否具有合理性，缺乏相關(guān)研究。

從研究現(xiàn)狀可以看出，學(xué)者普遍認(rèn)為，雖然定價(jià)算法可能會對市場透明度提升帶來一定的積極效應(yīng)，但是算法共謀問題應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的重視。特別是在算法默示共謀中，會出現(xiàn)意思聯(lián)絡(luò)難以認(rèn)定、平行行為與協(xié)同行為難以區(qū)分以及在自我學(xué)習(xí)算法中如何界定經(jīng)營者的責(zé)任等問題。但是，當(dāng)前的研究大多是集中于探討，在技術(shù)上算法共謀是否具有現(xiàn)實(shí)性，在經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下算法如何便利共謀、算法平行行為在認(rèn)定中的困難，缺乏對現(xiàn)實(shí)案例的關(guān)注。在上述研究的基礎(chǔ)上，本文從算法共謀的主要特征之一——“間接意思聯(lián)絡(luò)”這一概念出發(fā)，總結(jié)分析現(xiàn)有理論與判例，探討以下三個問題：一是算法共謀中的間接意思聯(lián)絡(luò)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，傳統(tǒng)的意思聯(lián)絡(luò)概念是否仍能夠解釋間接意思聯(lián)絡(luò)這一現(xiàn)象；二是算法共謀中，普遍存在經(jīng)營者之間缺乏意思聯(lián)絡(luò)，或者意思聯(lián)絡(luò)不明顯的現(xiàn)象，導(dǎo)致協(xié)同行為與平行行為難以區(qū)別，需要重新審視兩者的邊界；三是在上述兩個問題的研究基礎(chǔ)上，對算法共謀場景進(jìn)行分類討論，探討算法提供者、操作者之間的責(zé)任劃分問題。

三、算法共謀中經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定的法律困境與現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)

(一)協(xié)同行為的認(rèn)定要件問題

理論上，算法共謀可能表現(xiàn)為明示的協(xié)議，或者默示的協(xié)同行為。因此，在認(rèn)定協(xié)同行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國《反壟斷法》第13條和第15條?！稌盒幸?guī)定》中列舉了協(xié)同行為的構(gòu)成要件，包括“一致行為”“意思聯(lián)絡(luò)或信息交流”“缺乏合理解釋”以及“相關(guān)市場的情況”。其中，需要由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)予以證明的要件包括“一致行為”“意思聯(lián)絡(luò)或信息交流”以及“相關(guān)市場的情況”，而涉嫌違法的經(jīng)營者負(fù)有對其一致行為存在“合理解釋”進(jìn)行舉證。在“上海?；鶚I(yè)高科技有限公司等與安徽省工商行政管理局等行政訴訟”案中，二審法院提出，主觀上經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流是認(rèn)定協(xié)同行為的必備要件。

大多數(shù)國家的反壟斷法中都有“協(xié)同行為”或類似概念，《歐盟運(yùn)行條約》第101條使用的是“concerted practice”這一表述，歐盟成員國大多都采取這一表述，例如德國《反對限制競爭法》所稱的“Abgestimmte Verhaltensweisen”也是同義。與此相對應(yīng)的是美國與澳大利亞等國家使用“facilitating practice”“concerted actions”等術(shù)語來指代“協(xié)同行為”。在Dyestuffs案中，歐盟法院將協(xié)同行為定義為：“企業(yè)之間的一種協(xié)調(diào)形式，還未到協(xié)議達(dá)成的階段，企業(yè)故意以行為上的合作來代替競爭的風(fēng)險(xiǎn)?！币虼?，在歐盟競爭法中界定協(xié)同行為，需要滿足：(1)存在某種形式的協(xié)調(diào)或?qū)嵺`上的合作；(2)這種合作是通過直接或間接的聯(lián)絡(luò)達(dá)成的；(3)企業(yè)之間的聯(lián)絡(luò)與合作具有因果關(guān)系。在歐盟競爭法中，協(xié)議與協(xié)同行為之間并不具有一個明確的邊界，兩者“都是某種形式的共謀，擁有同樣的性質(zhì)，僅在強(qiáng)度和表現(xiàn)形式上有所區(qū)別”。與之相對應(yīng)地是美國反托拉斯法傳統(tǒng)上缺乏“協(xié)同行為”的概念，美國《謝爾曼法》第1條針對“共謀”的表述包括協(xié)議(“contract”“agreement”)、聯(lián)合(“combination”)、共謀(“conspiracy”)。美國法院在早期判例中不會單獨(dú)認(rèn)定協(xié)同行為違法，而是將協(xié)同行為作為認(rèn)定協(xié)議的“輔助因素”(“plus factor”)，允許原告或執(zhí)法機(jī)構(gòu)援引協(xié)同行為作為間接證據(jù)來推導(dǎo)協(xié)議的存在。

(二)算法共謀的損害認(rèn)定問題

經(jīng)濟(jì)學(xué)理論普遍認(rèn)為交換信息在改善市場透明度方面存在積極效果，有助于提升效率并最終使消費(fèi)者受益。市場透明度的提高有助于企業(yè)了解供需情況并且制定最佳策略。同時(shí)，交換技術(shù)信息，對創(chuàng)新存在著顯著的積極效果。市場透明度的提高可以降低搜索成本，使消費(fèi)者作出更明智的選擇。從消極效果來說，協(xié)同行為除了可能導(dǎo)致限制產(chǎn)出、抬高價(jià)格以外，意思聯(lián)絡(luò)還可能對市場中未參與交換信息的競爭者產(chǎn)生排擠效果，使其處于競爭劣勢。因此，在分析交換信息對市場產(chǎn)生的效果時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意交換信息是使所有市場參加者受益，還是僅限于參與交換信息的企業(yè)受益。因?yàn)楹笳哌_(dá)成共謀的風(fēng)險(xiǎn)更高，對市場透明度的提升也相對有限。

使用算法進(jìn)行定價(jià)，本身具有一定的積極效果。一是算法定價(jià)極大地提高了企業(yè)的定價(jià)效率，節(jié)約定價(jià)成本。同時(shí)算法定價(jià)有助于企業(yè)及時(shí)地調(diào)整商品價(jià)格，甚至進(jìn)行動態(tài)定價(jià)、個性化定價(jià)，以及時(shí)回應(yīng)市場的供需變化。數(shù)據(jù)和算法的使用有助于企業(yè)為用戶提供更精準(zhǔn)的服務(wù)，激發(fā)創(chuàng)新。二是算法提升了定價(jià)透明度，依靠算法，消費(fèi)者可以做出更加理性的決策，比價(jià)網(wǎng)站就是一個典型的例子。

達(dá)成共謀需要具備三項(xiàng)主要因素，一是共謀必須擁有提高價(jià)格的能力；二是共謀所帶來的預(yù)期收益要高于預(yù)期懲罰；三是達(dá)成及執(zhí)行共謀的成本低于其預(yù)期收益[14]。在靜態(tài)市場中，提高市場價(jià)格的能力一定程度上取決于市場競爭特性，包括商品的需求彈性、潛在競爭者商品的替代性等。基于上述三個因素，使用算法進(jìn)行定價(jià)可能會便利企業(yè)達(dá)成共謀。一方面，企業(yè)通過算法收集競爭者的定價(jià)數(shù)據(jù)更加容易，同時(shí)能夠更準(zhǔn)確地評估市場競爭狀況，包括需求彈性和潛在競爭者商品的替代性；另一方面，算法提高了對顧客需求的準(zhǔn)確預(yù)測，使不同企業(yè)之間提供的商品或服務(wù)差異化程度提高，替代性降低。當(dāng)然，也有相反的觀點(diǎn)提出，算法所帶來的完全價(jià)格歧視會降低企業(yè)達(dá)成共謀的動機(jī)，因?yàn)橥耆珒r(jià)格已經(jīng)可以最大程度地掠奪消費(fèi)者剩余，企業(yè)無需再通過實(shí)施共謀獲利[15]。此外，算法定價(jià)可以便利企業(yè)監(jiān)控共謀的履行，并對協(xié)議成員的背離行為實(shí)施嚴(yán)格的懲罰。一方面，由算法統(tǒng)一執(zhí)行的定價(jià)策略，具有明顯的隱蔽性和低成本性，能夠降低執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)共謀存在的可能性，從而使企業(yè)降低對其未來可能受到懲罰的預(yù)期；另一方面，算法可以用于監(jiān)控成員執(zhí)行協(xié)議，防止背離或欺騙行為。

(三)算法共謀所引發(fā)的經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定問題

認(rèn)定經(jīng)營者的責(zé)任需要考量算法在不同共謀場景中所發(fā)揮的功能。當(dāng)算法僅構(gòu)成經(jīng)營者達(dá)成或?qū)嵤┕仓\的一項(xiàng)工具時(shí)，經(jīng)營者的責(zé)任認(rèn)定較為容易。在Topkins案中，算法定價(jià)軟件只是執(zhí)行橫向固定價(jià)格協(xié)議的工具，在使用算法一致定價(jià)之前，協(xié)議成員就已經(jīng)實(shí)施了私下的意思聯(lián)絡(luò)。在這種情況下，算法并未實(shí)質(zhì)上影響經(jīng)營者責(zé)任的認(rèn)定。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會委員Maureen Ohlhausen曾經(jīng)將此類情況下的算法比喻成“一個叫Bob的人”，提出只要“算法”一詞能夠被“一個叫Bob的人”所替換，那么現(xiàn)行的認(rèn)定方法就可以適用[16]。

但是，算法共謀可能在以下三個方面對反壟斷法理論提出挑戰(zhàn)：一是使用算法實(shí)施一致定價(jià)時(shí)，經(jīng)營者可能不再需要面對面地進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)。在算法一致定價(jià)中往往出現(xiàn)意思聯(lián)絡(luò)缺位的情況，因此需要檢視當(dāng)前反壟斷法中“意思聯(lián)絡(luò)”這一概念是否可以適用于算法共謀的場景中。算法共謀的隱蔽性表現(xiàn)為經(jīng)營者之間意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)定的困難，特別是在軸輻協(xié)議的情況下。軸輻協(xié)議是一種中心輻射型的壟斷協(xié)議，由多個處于“輻條”位置的競爭者與一個處于“軸心”位置的企業(yè)或平臺組成，競爭者之間可以通過位于軸心的企業(yè)實(shí)施間接的信息交換，從而達(dá)成壟斷協(xié)議[17]。在德法兩國發(fā)布的《算法與競爭》報(bào)告中提出了經(jīng)營者通過使用算法達(dá)成軸輻協(xié)議的兩種情形，一是兩個或多個經(jīng)營者在知情的情況下使用同一第三方提供的算法，并通過算法實(shí)施了一致行為；二是經(jīng)營者在不知情的情況下使用了第三方提供的同一算法，最后出現(xiàn)了一致定價(jià)的情況[18]。其次，有必要重新考量算法所導(dǎo)致的平行行為與協(xié)同行為之間的邊界。在當(dāng)前反壟斷法中，兩者的區(qū)別在于經(jīng)營者之間是否存在意思聯(lián)絡(luò)。但是在算法共謀中，由于意思聯(lián)絡(luò)的缺位，導(dǎo)致需要重新審視兩者的劃分標(biāo)準(zhǔn)。第三，考量算法的工具性和自主性對經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定的影響，尤其在不同場景下經(jīng)營者、第三方與算法之間的關(guān)系。

四、算法共謀中經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定：判例借鑒與理論分析

(一)間接意思聯(lián)絡(luò)概念適用于算法共謀的認(rèn)定與證明

在協(xié)同行為的認(rèn)定中，意思聯(lián)絡(luò)是一個核心要件。依據(jù)我國《反壟斷法》對“協(xié)同行為”的定義，經(jīng)營者之間的一致行為只有在存在意思聯(lián)絡(luò)的前提下，才可能構(gòu)成協(xié)同行為。而算法共謀的特殊性在于，算法極大地便利了競爭者之間實(shí)施間接意思聯(lián)絡(luò)，特別是以軸輻協(xié)議的形式。由此產(chǎn)生關(guān)于間接意思聯(lián)絡(luò)應(yīng)如何認(rèn)定的問題。

在間接意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定上，歐盟“VM Remonts”案是一個經(jīng)典案例。該案涉及參與同一招投標(biāo)程序的三家企業(yè)，在收到同一顧問公司提供的相似報(bào)價(jià)后，提出了一致的投標(biāo)價(jià)格，該行為是否構(gòu)成反壟斷法意義上的協(xié)同行為(串通投標(biāo))。其中判定三家企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的前提是，他們在顧問公司的組織下達(dá)成軸輻協(xié)議，即存在間接的意思聯(lián)絡(luò)。歐盟法院在初步裁決程序中提出，在這種情況下，判斷企業(yè)是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是：首先，服務(wù)提供者(顧問公司)是否事實(shí)上受到其中一家企業(yè)的指導(dǎo)或控制。其次，企業(yè)是否意識到競爭者擁有反競爭目的，并且意圖通過其自身行為促使該目的實(shí)現(xiàn)。最后，企業(yè)是否能夠合理預(yù)見競爭者的反競爭行為并且準(zhǔn)備好接受該反競爭行為所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。在歐盟法院提出的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中，第一項(xiàng)意在判定經(jīng)營者之間是否存在直接的隸屬關(guān)系。如果服務(wù)提供者受控于參與投標(biāo)的企業(yè)，就可以將兩者視為一體，該案就符合典型的橫向壟斷協(xié)議結(jié)構(gòu)。而第二、三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)旨在判定經(jīng)營者之間是否存在間接的意思聯(lián)絡(luò)，即一定程度上擴(kuò)張解釋了“意思聯(lián)絡(luò)”這一概念，將“知情默許”與“合理預(yù)見”也視為意思聯(lián)絡(luò)的形式。同時(shí)，第二、三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上提高了經(jīng)營者的注意義務(wù)與背離義務(wù)，涉及到間接意思聯(lián)絡(luò)時(shí)，消極應(yīng)對共謀并不能免除經(jīng)營者自身責(zé)任，經(jīng)營者必須采取更積極有效地手段避免違法后果的發(fā)生。

在算法軸輻協(xié)議中，間接意思聯(lián)絡(luò)往往表現(xiàn)為一種單向的信息傳遞，而非雙向的信息共享。信息接收者對于收到的信息往往保持沉默，不做任何回應(yīng)，卻在之后采取了一致行為。因此，在認(rèn)定單向信息傳遞構(gòu)成共謀時(shí)，往往缺乏信息接收者對信息傳遞知情的直接證據(jù)。這一現(xiàn)象在Eturas和VM Remonts兩個案件中均有所體現(xiàn)。在Eturas案中。這種單向信息傳遞表現(xiàn)為Eturas平臺統(tǒng)一通過系統(tǒng)郵箱向平臺內(nèi)旅行社發(fā)送限制折扣的信息，后續(xù)通過系統(tǒng)定價(jià)實(shí)施了統(tǒng)一限制折扣的行為。其中一部分旅行社辯稱他們之間并不存在意思聯(lián)絡(luò)，因?yàn)樗麄儾]有收到或者注意到平臺所發(fā)送的爭議信息，也沒有意識到系統(tǒng)統(tǒng)一對折扣進(jìn)行了限制，因此其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。VM Remonts案中三家企業(yè)同樣否認(rèn)通過顧問公司實(shí)施了意思聯(lián)絡(luò)。

因此，在認(rèn)定間接意思聯(lián)絡(luò)時(shí)，需要考量證明責(zé)任分配的問題，不合理地設(shè)定證明責(zé)任可能導(dǎo)致執(zhí)法出現(xiàn)假陰性或假陽性錯誤。歐盟法院在Etruas案的裁決中，對間接意思聯(lián)絡(luò)的證明設(shè)定了一個可反駁推定，即只要經(jīng)營者對一致行為知情，就可以推定間接意思聯(lián)絡(luò)的存在，除非經(jīng)營者能夠提出相反的證據(jù)。在VM Remonts案中，法律顧問Wathelet提出了一個具傾向性的證明責(zé)任，只要信息接收者對收到的信息沒有表示明確的反對，即構(gòu)成一種默示的共謀。這相當(dāng)于提高了經(jīng)營者公開背離的義務(wù)，類似觀點(diǎn)也存在于Eturas案中。歐盟法院確認(rèn)，如果旅行社對平臺限制折扣的行為知情，那么可以推定旅行社參與了協(xié)同行為，除非他們能夠證明自己公開地實(shí)施了背離行為(例如事實(shí)上未實(shí)施一致行為或者曾經(jīng)主動地向競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行舉報(bào))。在背離行為的證明上，經(jīng)營者負(fù)有舉證責(zé)任，其需要提出有效的證據(jù)證明其實(shí)施了背離行為。

由此可見，間接意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定與證明具有一定的復(fù)雜性和特殊性，往往缺乏直接證據(jù)證明經(jīng)營者之間發(fā)生了直接的接觸，因此需要合理地設(shè)定證明責(zé)任。我國《指南》中雖然允許在直接證據(jù)難以獲取時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以采用間接證據(jù)來證明協(xié)同行為的存在，但是需要注意的是，孤立的間接證據(jù)不具有證明力，間接證據(jù)需要形成證明鎖鏈，以排除合理懷疑?？剂康剿惴ü仓\的隱蔽性，適用間接證據(jù)的證明難度可能仍然是高的。而通過合理分配證明責(zé)任，適當(dāng)提高涉嫌違法經(jīng)營者的注意義務(wù)，可能是更加符合執(zhí)法效率的一種方式，同時(shí)也符合間接意思聯(lián)絡(luò)這一現(xiàn)象的特殊性。一方面，合理分配證明責(zé)任是基于算法共謀的隱蔽性，經(jīng)營者與執(zhí)法機(jī)構(gòu)往往存在嚴(yán)重的信息不對稱問題。對于共謀是否發(fā)生，經(jīng)營者掌握更多更準(zhǔn)確的證據(jù)，適當(dāng)設(shè)定一個基于一致行為知情與意思聯(lián)絡(luò)存在的可反駁推定，能夠極大緩解證據(jù)上的信息不對稱，同時(shí)提高執(zhí)法的準(zhǔn)確性。另一方面，適當(dāng)提高涉嫌違法經(jīng)營者的注意義務(wù)，是與降低執(zhí)法成本、提高執(zhí)法效率相一致的，要求經(jīng)營者事先主動避免共謀的發(fā)生，加強(qiáng)合規(guī)審查，而不僅僅依賴于事后的執(zhí)法。提高注意義務(wù)之后，不再允許經(jīng)營者對單向信息傳遞采取默許態(tài)度。經(jīng)營者可以通過明確拒絕參與共謀或者向執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報(bào)等背離的行為，避免違法后果的發(fā)生。

因此，建議在涉及算法共謀認(rèn)定與證明中，對意思聯(lián)絡(luò)的表現(xiàn)形式進(jìn)行擴(kuò)展，將知情默許與合理預(yù)見納入。在經(jīng)營者對一致行為知情，或者可以合理預(yù)見一致行為存在的情況下，推定經(jīng)營者之間存在意思聯(lián)絡(luò)，除非該經(jīng)營者能夠作出合理解釋。與現(xiàn)行《暫行規(guī)定》中對協(xié)同行為的認(rèn)定相比，以上建議緩解了執(zhí)法機(jī)構(gòu)證明意思聯(lián)絡(luò)的困難，同時(shí)加強(qiáng)了經(jīng)營者作出合理解釋的義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)對雙方舉證負(fù)擔(dān)的平衡，提高執(zhí)法效率。

(二)重新審視平行行為與協(xié)同行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)

在寡頭壟斷的市場中，當(dāng)算法依據(jù)競爭者的定價(jià)信息，作出一致定價(jià)的決策時(shí)，就可能出現(xiàn)平行行為的問題。傳統(tǒng)反壟斷法理論對平行行為與協(xié)同行為的劃分是基于經(jīng)營者之間是否存在意思聯(lián)絡(luò)。一般來說，有意識的一致行為被認(rèn)定為協(xié)同行為，而無意識的一致行為被認(rèn)定為平行行為。在算法一致定價(jià)的場景中，協(xié)同行為與平行行為之間的邊界變得模糊，其原因在于意思聯(lián)絡(luò)在認(rèn)定共謀中的重要性被減弱，因此需要重新審視兩者的邊界。在算法共謀中，算法在某種程度上替代了人的角色，組織實(shí)施意思聯(lián)絡(luò)，或者在缺乏直接意思聯(lián)絡(luò)的情況下，通過不斷博弈最終實(shí)現(xiàn)一致定價(jià)。傳統(tǒng)意思聯(lián)絡(luò)的概念是基于對經(jīng)營者參與壟斷協(xié)議的意思表示的描述，因此“意思聯(lián)絡(luò)”又可以被解釋為“意見一致”(meeting of minds)、“一致的意愿”(concurrence of wills)以及“有意識的承諾”(conscious commitment)等。而由算法組織實(shí)施一致行為時(shí)，經(jīng)營者的意思表示被弱化，依據(jù)直接意思聯(lián)絡(luò)這一指標(biāo)對兩者進(jìn)行劃分就可能會導(dǎo)致錯誤。

首先，針對平行行為是否應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法規(guī)制的問題，理論研究中存在Posner/Kaplow與Turner之爭。Posner(1969)[19]認(rèn)為寡頭之間因相互依賴而一致定價(jià)的行為與壟斷協(xié)議并無區(qū)別，應(yīng)當(dāng)適用壟斷協(xié)議的規(guī)則來進(jìn)行調(diào)整，Kaplow(2011)[20-21]認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)并非認(rèn)定協(xié)同行為的核心要件，提出判斷共謀的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是寡頭企業(yè)是否在互相依賴的情況下設(shè)定非競爭價(jià)格，意思聯(lián)絡(luò)僅構(gòu)成實(shí)現(xiàn)此類非競爭協(xié)同的便利因素或機(jī)制。這一類觀點(diǎn)的依據(jù)是在寡頭壟斷市場中，競爭者之間的一致漲價(jià)是博弈的必然結(jié)果，無需進(jìn)行明示或默示的意思聯(lián)絡(luò)就能實(shí)現(xiàn)[22]。在這種市場結(jié)構(gòu)中，雖然一方競爭者的降價(jià)行為在短期內(nèi)可以獲得更多的銷量，但是降價(jià)行為會導(dǎo)致競爭者之間的相繼降價(jià)，長期來說不符合企業(yè)利益。與共謀相比，這種寡頭之間因相互依賴而一致漲價(jià)的平行行為，同樣會對消費(fèi)者福利產(chǎn)生損害。相反的觀點(diǎn)諸如Turner(1962)[23]認(rèn)為，平行漲價(jià)的行為是寡頭企業(yè)正常的市場反應(yīng)，寡頭企業(yè)在定價(jià)時(shí)總是會參考其競爭對手的定價(jià)情況，因此不應(yīng)適用反壟斷法進(jìn)行處罰。Posner和Kaplow的觀點(diǎn)事實(shí)上擴(kuò)展了反壟斷法對壟斷協(xié)議的定義，即無論企業(yè)之間是否進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，只要其最終制定出一致的價(jià)格，即構(gòu)成違法。

針對算法共謀中出現(xiàn)的間接意思聯(lián)絡(luò)這一現(xiàn)象，事實(shí)上可以對上述兩種觀點(diǎn)進(jìn)行折衷。以意思聯(lián)絡(luò)的存在與否作為劃分平行行為與協(xié)同行為的標(biāo)準(zhǔn)仍然是適用的。但是在認(rèn)定意思聯(lián)絡(luò)時(shí)，不應(yīng)固守于傳統(tǒng)的意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成與維持的方式，應(yīng)適當(dāng)對現(xiàn)行意思聯(lián)絡(luò)的概念進(jìn)行擴(kuò)張解釋。一方面，通過算法達(dá)成一致定價(jià)，可能源于算法所分析的數(shù)據(jù)是相同或類似的，這種情形難以用傳統(tǒng)的“意思聯(lián)絡(luò)”概念進(jìn)行解釋；另一方面，算法共謀更容易保持穩(wěn)定，使用算法進(jìn)行交換信息更加隱蔽、及時(shí)，也更不容易受到諸如寬大制度、和解制度等外部因素影響。

因此，在認(rèn)定時(shí)，消極的知情默許與合理預(yù)見也應(yīng)構(gòu)成意思聯(lián)絡(luò)的表現(xiàn)形式。這一點(diǎn)也應(yīng)同樣適用于Ariel Ezrachi和Maurice E Stucke所界定的“可預(yù)測代理人”模式。在該模式下，經(jīng)營者之間并未實(shí)際實(shí)施意思聯(lián)絡(luò)，而是通過算法快速偵測和處罰競爭對手的削價(jià)競爭行為，或者由算法自行實(shí)施平行行為。在這種情況下，經(jīng)營者雖然沒有親自實(shí)施意思聯(lián)絡(luò)，但是如果可以證明經(jīng)營者意識到使用該算法可能導(dǎo)致一致定價(jià)的后果，或者能夠合理預(yù)見這一后果的發(fā)生，卻采取放任態(tài)度，就可以認(rèn)定經(jīng)營者之間存在某種程度的意思聯(lián)絡(luò)。此時(shí)，經(jīng)營者在主觀意圖上類似于侵權(quán)法中的間接故意。此外，在“電子眼模式”中，即算法通過自我學(xué)習(xí)達(dá)成并維持一致定價(jià)，短期來說，經(jīng)營者可能會對算法行為的不知情或難以預(yù)見。但長期來說，在寡頭市場中競爭者之間對其一致定價(jià)行為不知情明顯是不符合常理的。因此，在這兩種模式下，都應(yīng)適當(dāng)提高經(jīng)營者的注意義務(wù)與背離義務(wù)，積極預(yù)防算法定價(jià)可能導(dǎo)致的競爭損害。

其次，在實(shí)踐中準(zhǔn)確證明意思聯(lián)絡(luò)的存在也是一個難題，傳統(tǒng)執(zhí)法手段必須進(jìn)行革新。部分研究提出一些新的調(diào)查手段，諸如Avigdor Gal(2017)[24]認(rèn)為對算法監(jiān)管的準(zhǔn)確性取決于監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠在多大程度上訪問算法，并提出了“黑箱訪問”與“白箱訪問”的概念。其中黑箱訪問是指監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠執(zhí)行算法的代碼，并獲得輸出結(jié)果，但是無法訪問代碼本身，而白箱訪問意味著監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以訪問、分析代碼本身。德法兩國在《算法與競爭》報(bào)告中提出了一個針對算法的分析路徑，包括分析代碼、比較真實(shí)過去的輸入/輸出、在預(yù)先定義的輸入上測試算法行為、將算法與另一個可解釋的算法進(jìn)行比較[18]。在證明方面，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能面臨兩個難題，一是執(zhí)法機(jī)構(gòu)與經(jīng)營者之間存在相當(dāng)程度的信息不對稱，執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要具備對算法的分析、監(jiān)管能力；二是從算法定價(jià)過程中所提取的信息是否準(zhǔn)確，能否作為證據(jù)使用需要從技術(shù)上和制度上予以回應(yīng)。

綜上，在反壟斷法中，認(rèn)定平行行為合法具有一定的合理性，對經(jīng)營者的平行行為進(jìn)行處罰可能導(dǎo)致法律適用上的威懾過度問題(即假陽性錯誤)。在算法共謀場景下，傳統(tǒng)的意思聯(lián)絡(luò)仍然可以作為一個區(qū)分平行行為與協(xié)同行為的標(biāo)準(zhǔn)，但是對意思聯(lián)絡(luò)的表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)展，經(jīng)營者對算法一致定價(jià)的知情默許或合理預(yù)見也應(yīng)構(gòu)成意思聯(lián)絡(luò)的表現(xiàn)形式之一，并且應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高經(jīng)營者的注意義務(wù)與背離義務(wù)。此外，在具體的證明中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)改進(jìn)執(zhí)法手段，引入新的執(zhí)法工具，并從制度上明確相關(guān)證據(jù)的證明力，以應(yīng)對意思聯(lián)絡(luò)的隱蔽性。

(三)需要科學(xué)劃分經(jīng)營者與第三方的責(zé)任

1.算法的工具性與自主性對經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定的影響

在目前大多數(shù)算法共謀的案件中，算法僅作為工具發(fā)揮了協(xié)助經(jīng)營者進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)或者實(shí)施、監(jiān)控一致定價(jià)的功能。但是，近年來的研究也關(guān)注到自我學(xué)習(xí)算法導(dǎo)致共謀的問題。自我學(xué)習(xí)算法是指算法通過機(jī)器學(xué)習(xí)從而獲取新的知識，并運(yùn)用這些知識作出決策。因此，自我學(xué)習(xí)算法在一定程度上能夠脫離算法操作者的設(shè)定，具有一定的自主性。當(dāng)算法操作者完全無法預(yù)見或控制算法定價(jià)行為所帶來的后果時(shí)，算法發(fā)揮了主體的作用，主導(dǎo)意思聯(lián)絡(luò)與一致行為的實(shí)施。算法的自主性導(dǎo)致在認(rèn)定責(zé)任時(shí)有必要區(qū)分人的行為后果與算法的行為后果。在算法共謀的場景下，具體表現(xiàn)為對提供算法的經(jīng)營者、使用算法的經(jīng)營者的責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定與劃分。

理論研究中針對算法的自主性提出了“去人類中心化”(De-humanizing)概念，傳統(tǒng)立法是將人作為主體，其基礎(chǔ)是人類理性與決策能力的有限性。但是算法明顯超越了人在決策中的理性，算法依靠數(shù)據(jù)分析能夠快速、低成本且準(zhǔn)確地作出決策。自我學(xué)習(xí)可以使算法一定程度偏離用戶控制，自主采取行動，因此傳統(tǒng)的“算法僅構(gòu)成工具”的觀點(diǎn)必然會受到挑戰(zhàn)。關(guān)于算法的工具性和自主性的討論，Samir Chopra和Laurence F White(2011)[25]在其“A Legal Theory for Autonomous Artificial Agent”(《自主人工代理的法律理論》)一書中探討了“人工代理”是否應(yīng)當(dāng)被賦予法律人格，其中最主要的障礙是在法律人格中如何界定“人”這一概念。該書提出推動人工代理具有法律人格并不需要其在各方面均表現(xiàn)地像是一個“人”，而是它們可以在特定目的或特定交易中被視為一個“人”。Salil K Mehra(2014)[26]提出了“機(jī)器人賣家”的概念,機(jī)器人賣家缺乏可識別的共謀意圖，并且傳統(tǒng)意思聯(lián)絡(luò)的概念是基于合同法中對人類心理狀態(tài)的認(rèn)定，即雙向的合意，難以適用在機(jī)器共謀的場景上。因此在責(zé)任認(rèn)定時(shí)，需要對行為的意圖進(jìn)行深入考察，而不是簡單地將機(jī)器人賣家的行為歸咎于其雇主。Guan Zheng和Hong Wu(2019)[13]研究了算法的超級工具性與法律人格，超級工具意味著算法超越人類理性，即使在非寡頭壟斷市場中也可能出現(xiàn)算法共謀的情況，當(dāng)共謀是源于算法的自主學(xué)習(xí)，目前法律缺乏對這一問題的規(guī)定。

僅就算法共謀來說，算法的自主性使反壟斷法中對經(jīng)營者責(zé)任的認(rèn)定問題變得復(fù)雜。如果算法僅構(gòu)成工具的話，算法共謀的責(zé)任應(yīng)該歸于使用算法的經(jīng)營者或者提供算法的經(jīng)營者。通過法律對個體責(zé)任進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定是預(yù)防未來可能發(fā)生違法行為的關(guān)鍵，而確定經(jīng)營者對違法后果的出現(xiàn)能夠識別或預(yù)測是追責(zé)的前提條件，但是在自我學(xué)習(xí)算法共謀場景下，這一目標(biāo)明顯是難以實(shí)現(xiàn)的。對于自我學(xué)習(xí)算法，無論是提供算法的經(jīng)營者，還是操作算法的經(jīng)營者可能都無法完全預(yù)測算法的行為后果，這就提高了經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定的復(fù)雜性。另外，法律完全承認(rèn)或者完全否定算法的自主性可能都是存在問題的。首先，完全承認(rèn)算法的自主性本身存在諸多障礙。一方面，算法在現(xiàn)階段無法獲得一個獨(dú)立的法律人格，其難以具有獨(dú)立的行為能力以承擔(dān)法律責(zé)任，對算法進(jìn)行追責(zé)不具有任何意義，無法對未來可能發(fā)生的違法行為產(chǎn)生威懾效果；另一方面，算法是由人來創(chuàng)造和使用的，目的是為了人的生產(chǎn)和生活需要而提供服務(wù)，其行為最終的后果也是由人來承擔(dān)的，脫離人與算法之間的關(guān)系來討論算法責(zé)任是缺乏客觀事實(shí)依據(jù)的。其次，完全否認(rèn)算法的自主性，一方面不符合當(dāng)前人工智能的發(fā)展趨勢；另一方面由經(jīng)營者承擔(dān)其不可預(yù)測的損害的合理性是存在爭議的，同時(shí)也會提高法律的不確定性。

2.經(jīng)營者與第三方的關(guān)系分析

當(dāng)涉及到算法共謀時(shí)，通常會出現(xiàn)經(jīng)營者(算法使用者)與第三方(算法提供者)責(zé)任劃分問題，按照協(xié)議成員對一致行為是否知情以及算法自主性的程度，可以將相關(guān)場景劃分為三種情形。

一是在算法共謀中，雖然算法由一個看似獨(dú)立的第三方提供，但該第三方與協(xié)議成員存在直接的控制與被控制的關(guān)系，即兩者可以視為一個整體。此時(shí)并未形成一個真正的軸輻協(xié)議，而是一個典型的橫向壟斷協(xié)議，所有協(xié)議成員均需要對算法共謀承擔(dān)責(zé)任，第三方與其具有隸屬關(guān)系的協(xié)議成員共同承擔(dān)責(zé)任，不對第三方進(jìn)行單獨(dú)處罰。如何判斷兩家企業(yè)在反壟斷法上能夠構(gòu)成一個整體，即“同一經(jīng)營者”，需要對經(jīng)營者這一概念進(jìn)行回顧。我國《反壟斷法》相對缺乏對上述問題的明確規(guī)定與討論。歐盟競爭法在認(rèn)定“經(jīng)營者”(undertaking)概念時(shí)，適用的是“單一經(jīng)濟(jì)實(shí)體原則”(single economic entity doctrine)?！皢我唤?jīng)濟(jì)實(shí)體原則”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是一家企業(yè)能否對另一家企業(yè)控制或施加決定性影響。在Viho Europe BV案中，歐盟法院確認(rèn)了Paker公司與其分支機(jī)構(gòu)構(gòu)成一個單一經(jīng)濟(jì)實(shí)體，Paker作為母公司100%控股其分支機(jī)構(gòu)，并控制銷售目標(biāo)、利潤總額、銷售成本、現(xiàn)金流等。歐盟法院認(rèn)定分支機(jī)構(gòu)沒有真正的自治權(quán)，完全受母公司控制。在Akzo Nobel NV案中，歐盟法院確認(rèn)，如果母公司對分支機(jī)構(gòu)產(chǎn)生決定性影響，就可以認(rèn)定兩者是同一經(jīng)濟(jì)實(shí)體。該原則對代理關(guān)系也同樣適用，如果第三方通過代理關(guān)系，協(xié)助競爭者實(shí)施壟斷協(xié)議，諸如VM Remonts案的情形，判斷第三方責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是第三方是否是獨(dú)立承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，特別是獨(dú)立承擔(dān)財(cái)務(wù)或經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

二是算法由一個獨(dú)立的第三方提供，即構(gòu)成軸輻協(xié)議的結(jié)構(gòu)，此時(shí)需要考量處于輻條位置的經(jīng)營者是否對一致行為知情。如果經(jīng)營者對一致行為知情，即可推定其參與了由第三方組織的算法共謀。這里基于第三方是否營利，可以將第三方責(zé)任類比于組織協(xié)議的經(jīng)營者或行業(yè)協(xié)會。反之，處于軸心位置的第三方在未通知經(jīng)營者的情況下實(shí)施了一致行為，經(jīng)營者之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，也并未意識到一致行為的發(fā)生，或者在意識到的情況下，經(jīng)營者采取積極措施公開背離該一致行為，上述情況可能出現(xiàn)在平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間，如Eturas案。在《反壟斷法》的現(xiàn)行框架下，缺乏意思聯(lián)絡(luò)的一致行為不能被認(rèn)定為壟斷協(xié)議，只能通過禁止濫用市場支配地位進(jìn)行規(guī)制。

三是涉及自我學(xué)習(xí)算法的情形，競爭者使用了不同的算法，算法最終通過自我學(xué)習(xí)實(shí)現(xiàn)一致定價(jià)。自我學(xué)習(xí)算法具有較強(qiáng)的自主性，當(dāng)算法自主實(shí)施了共謀，這一行為是否構(gòu)成反壟斷法中的壟斷協(xié)議，以及如何認(rèn)定算法提供者與算法操作者的責(zé)任都是理論難點(diǎn)。目前關(guān)于自我學(xué)習(xí)算法共謀還僅存在于假想和實(shí)驗(yàn)階段，尚不存在真實(shí)案例，但是從現(xiàn)存研究來看并不能完全排除這種場景的發(fā)生。這種場景下，初期經(jīng)營者可能對一致定價(jià)行為完全不知情，此時(shí)就構(gòu)成一種純粹的平行行為，從目前反壟斷法的定義來看，這種純粹的平行行為應(yīng)當(dāng)是合法的。

從侵權(quán)的視角來說，針對算法行為的不可控性也存在不同的觀點(diǎn)，諸如Andreas Matthias(2004)[27]針對機(jī)器行為與機(jī)器制造者、操作者責(zé)任之間的錯位，提出“責(zé)任鴻溝”(The responsibility gap)的概念。機(jī)器通過與操作環(huán)境的互動進(jìn)行決策，而非依據(jù)固定的程序，并且機(jī)器相比人具有信息優(yōu)勢，因此要求制造者、操作者完全預(yù)見機(jī)器的行為是不合理的。張凌寒(2021)[28]建議對算法操作者適用過錯責(zé)任。相反的觀點(diǎn)諸如Paulius Cerka等(2015)[29]基于“深口袋理論”，考量到機(jī)器行為的最終受益者所獲利益可以被用于賠償對社會造成的損害，建議參照高度危險(xiǎn)作業(yè)，對制造者、操作者適用替代責(zé)任和無過錯責(zé)任。出于對壟斷協(xié)議所造成的社會損害進(jìn)行補(bǔ)償?shù)慕嵌龋笏惴ǖ奶峁┱?、操作者對因算法自主行為而造成的損害承擔(dān)一定責(zé)任，是具有一定合理性的。這種合理性可能表現(xiàn)為，一方面對獲益方與受損方之間進(jìn)行利益平衡，使獲益方在制造、使用算法時(shí)采取更審慎的態(tài)度，積極避免算法可能導(dǎo)致的違法行為。但是，這種脫離行為主體來認(rèn)定責(zé)任的方式，可能會對市場創(chuàng)新帶來不利影響。人工智能領(lǐng)域的開發(fā)者、使用者可能會因此面臨過度的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，即使采取這種補(bǔ)償性賠償，其法律依據(jù)也并非是反壟斷違法，而是基于對“收益—補(bǔ)償”進(jìn)行平衡的目的。另一方面，適用替代責(zé)任意味著，將人工智能與其制造者、操作者的關(guān)系類比于工作人員與用人單位之間的關(guān)系。工作人員因職務(wù)行為造成他人損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。雖然這一點(diǎn)在反壟斷法中也是同樣適用的，但是一旦該行為被反壟斷法認(rèn)定為合法，那么就不存在可處罰或可賠償?shù)囊罁?jù)，因此替代責(zé)任僅能在一項(xiàng)協(xié)議被認(rèn)定為違法的壟斷協(xié)議時(shí)才可適用。

五、結(jié)論與政策建議

本文分析了算法共謀可能導(dǎo)致傳統(tǒng)反壟斷法理論面臨的三個挑戰(zhàn)，一是算法共謀往往表現(xiàn)為一種間接的意思聯(lián)絡(luò)，尤其表現(xiàn)在涉及算法的軸輻協(xié)議中,即一種單向的信息傳遞。因此需要擴(kuò)展意思聯(lián)絡(luò)的表現(xiàn)形式，將“知情默許”與“合理預(yù)見”納入。同時(shí)建議在算法共謀的認(rèn)定中，設(shè)置一個合理的可反駁推定，當(dāng)經(jīng)營者對一致行為知情，即推定其實(shí)施了意思聯(lián)絡(luò)，除非其提出合理解釋。一方面，緩解了執(zhí)法機(jī)構(gòu)證明意思聯(lián)絡(luò)的困難；另一方面，加強(qiáng)了經(jīng)營者的注意義務(wù)與背離義務(wù)，實(shí)現(xiàn)雙方舉證責(zé)任上的平衡。

二是算法共謀場景中，平行行為與協(xié)同行為之間的邊界變得模糊，傳統(tǒng)理論認(rèn)為兩者之間的區(qū)別在于是否存在意思聯(lián)絡(luò)，這一標(biāo)準(zhǔn)在算法共謀的各類場景中仍可適用。但是，在具體區(qū)分時(shí)，需要考量到算法共謀中意思聯(lián)絡(luò)的特殊表現(xiàn)形式，以經(jīng)營者是否對一致行為“知情默許”或“合理預(yù)見”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，并同時(shí)考量到短期與長期經(jīng)營者“知情”與“預(yù)見”的可能性。

三是在涉及第三方的算法共謀中，需要依據(jù)協(xié)議成員對一致行為是否知情以及算法自主性程度，對經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定進(jìn)行分類討論。當(dāng)?shù)谌脚c協(xié)議成員能夠構(gòu)成一個實(shí)體，兩者需共同承擔(dān)責(zé)任，不將第三方作為一個單獨(dú)個體進(jìn)行處罰。當(dāng)?shù)谌脚c協(xié)議成員構(gòu)成不同實(shí)體，可以依據(jù)協(xié)議成員是否知情、第三方是否營利進(jìn)行分類討論。當(dāng)涉及自我學(xué)習(xí)算法時(shí)，一旦行為構(gòu)成純粹的平行行為，在反壟斷法上沒有可歸責(zé)性，缺乏適用行政處罰的依據(jù)。即使采取類似無過錯責(zé)任的方式進(jìn)行認(rèn)定，也僅能依據(jù)對算法提供者、使用者收益與社會損害之間進(jìn)行平衡的目的，進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償性賠償，通過類似公益訴訟的方式加以解決。